“风险刑法”下的食品监管渎职罪及其适用困境

《“风险刑法”下的食品监管渎职罪及其适用困境》由会员分享，可在线阅读，更多相关《“风险刑法”下的食品监管渎职罪及其适用困境（8页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、“风险刑法”下的食品监管渎职罪及其适用困境* 作者简介：万志鹏（1976 ），男，湖北黄陂人，法学博士，湘潭大学法学院副教授。 基金项目：本文系湖南省教育厅课题“食品安全监管渎职犯罪研究”（项目编号：11C1225）成果之一。 万志鹏（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105）摘 要：我国刑法修正案（八）新增的食品监管渎职罪是“风险刑法”理念的产物。但是，“风险刑法”的理念不宜提倡，它具有侵蚀刑法诸多基本原则的巨大危险。设立食品监管渎职罪的象征意义大于实际意义，既不能弥补刑法漏洞，也无力阻止食品安全事故的发生。食品监管渎职罪在主体适用范围、主观心态和因果关系等方面都存在着立法缺陷，使其在司法

2、实践中难以适用。关键词：“风险刑法”；食品安全；食品监管渎职罪近些年来，我国食品安全事件频发，社会各界对食品安全的关注与日俱增。与此同时，加大对食品安全犯罪的惩治力度的呼声也日渐高涨。在此背景下，全国人大常委会于2011年2月通过刑法修正案（八），在刑法第408条之后增加一条，作为第408条之一，其内容为：“负有食品安全监督管理职责的国家工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者其他严重后果，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”根据最高人民法院、最高人民检察院于2011年4月发布的关于执行确定罪名的补

3、充规定（五）（简称罪名补充（五），新增加的这一条罪名被确定为食品监管渎职罪。本文认为，关乎民生的食品安全固然重要，但并不意味着刑法上新增罪名、扩大犯罪圈以及动辄设置监督过失以及危险犯的做法具有必然合理性。这是一种迎合所谓“风险刑法”理念的做法。然而，所谓“风险社会”中的“风险刑法”，是一种需要相当警惕且深刻反思的理论倾向，在我国现阶段不应提倡。一“风险社会”和“风险刑法”的概念都来源于当代西方。1986年，联邦德国社会学家乌尔里希贝克（Ulrich Beck）出版了风险社会：通往另一个现代之路（Riskogesellschaft：AufdemWeginEineAndereModerne）一书，

4、首次提出风险社会理论。贝克认为，现代社会正处于后工业化时代，这是一种不同于古典工业时代的现代化阶段，这一阶段的特点是人类在取得巨大工业文明的同时面临着一种前所未有的、全球性的、自我毁灭的风险风险社会的概念应运而生。其实风险的概念由来已久，然而贝克所谈的风险社会中的风险不同于传统的风险。贝克提出：“风险的概念直接与反思性现代化的概念相关。风险可以被界定为系统地处理现代化自身导致的危险和不安全感的方式。”119根据贝克的理解，风险社会并不是一个可以简单地肯定或者否定的社会形态，它只是对人类进入现代化以来所面临的巨大成功和严峻挑战的描述。风险是孕育于现代化内部并且包含着巨大不可确定、不可预料的全球性

5、后果，或者说，它是人类社会在当下和未来的存在方式。“今天的风险和危险，在一个关键的方面，即它们的威胁的全球性（人、动物和植物）以及它们的现代起因，与中世纪表面上类似的东西有本质的区别。它们是现代化的风险。它们是工业化的一种大规模产品，而且系统地伴随着它的全球化而加剧。”118因此，所谓后现代化时代的工业文明所产生的种种不可预测的危险，如核爆炸、核泄露、生物基因变异、环境污染、不安全食品等，都是风险社会中的典型风险，而这些风险显然是传统社会中不曾面临的。贝克的理论一经提出，便在社会学领域引起了巨大的反响，并波及其他学科。人们纷纷热烈讨论现代社会中的各种“风险”，其中也不乏批评声音，称贝克的说法不

6、过是耸人听闻或者哗众取宠。反对者称，现代社会并未出现贝克所言的前所未有的风险，只不过是人们对风险的意识增强了。239尽管饱受争议，但事实上贝克所创的“风险社会”理论早已越出国界，越出单一的学科领域，在全世界范围受到许多人文学科的关注。在刑法学界，德国刑法学者最早做出反应。德国刑法学者把风险社会下的刑法观念称为“安全刑法”或者“危险刑法”。波恩大学的乌尔斯金德霍伊泽尔（Urs Kindhuser）教授认为，我们应正视风险社会的到来，风险社会是一个危险社会，而现在的刑法已经不能满足人们实际安全生活的需要，因而应该随之变动应该倡导一种“安全刑法”的观念。“在所有容易发生危险的国家、社会领域当中，诸如

7、药品、援助、经济、税收、社会公共福利、环境保护、对外经济、战争武器监管、日用品等领域里，刑法用来满足安全政策的行为需求，抑制绝对危险犯的发生。”338-39换言之，刑法应在风险社会中与时俱进，适当扩大犯罪圈，并且提前介入到有可能发生危险的社会生活领域。德国马普外国刑法与国际刑法研究所所长乌尔里希齐白（Ulrich Sieber）教授同样认为，全球风险社会使世界各国刑法都面临着新的挑战，单个国家的刑法无法应对全球风险，因而应当致力于“国际法和超国家法的扩张”，最终实现一个统一的国际刑法或者超国家的刑法合作模式。434齐白教授进而主张，风险社会中的刑法应追求一种预防性的“安保刑法”模式，改变传统对

8、刑罚目的（复仇或赎罪）的认识，使预防目的成为刑罚的正当化基础，为此应当考虑将预备犯正当化、将危险犯的可罚性判断前置等。4202-209总之，风险刑法理论认为，现代社会已步入风险社会，为确保风险社会中社会共同体的安全，刑法应提前介入，对可能造成危险的某些行为进行干预，刑罚的目的应从惩罚、矫正转向预防。为此，刑法可以突破责任主义界限，不注重法益侵害和行为人的主观心态，淡化因果关系，原则上处罚预备犯、抽象危险犯，并积极扩大犯罪圈，从而以更积极的姿态迎接风险社会。风险社会理论自引入我国以来，同样在人文社科各领域产生了巨大的影响。“风险刑法”的概念也逐渐在我国刑法学界流行。但是，我国刑法学者对“风险刑法

9、”的态度不一。有学者认为，现代刑法的价值取向在于对个体的权利保障，而这种以权利保障为导向的刑法在解决风险问题时容易遭遇挫败，无法识别和容纳现代风险。5129有学者提出，虽然风险刑法因其对秩序价值的重视而受到青睐，但不能构成对传统刑法的替代，尤其是刑事立法介入风险的防控不应超越刑法的谦抑性要求。670还有学者则彻底否定风险刑法理念的正面价值。这一观点认为，风险刑法理论的目的实际上是试图用刑事政策去化解现代风险以及解释现实中的刑法变革，然而真正的风险危机是无法通过刑法化解的，对风险刑法的“拿来主义”态度是刑法学的一场灾难。795-96更有学者以一言概括之：“风险刑法”理论是反法治的。826然而，肯

10、定风险刑法理论价值的观点也是存在的。有学者认为，“传统刑法的理性范式已难以控制新型的社会风险”955。“在风险社会，可以采用传统刑法与风险刑法并存的方式，以弥补传统刑法在功能上的不足和责任追究上的漏洞。”963笔者认为，风险社会理念具有一定启示意义，不宜全盘否定，但是引入到刑法之中应当十分谨慎。贝克提出风险社会的意义，既可以说是对全球各国在后工业时代发出的“预警”，也可以说是对人类现代化生活方式的反思。科技的日新月异、工业的高速发展带给人们的不仅是物质和精神上的满足和享受，同时也带来了未知的危险这种危险是不能通过现代科技予以预测和规避的。换句话说，风险社会中的风险具有人为性、不确定性、不可避免

11、性、利弊统一性以及全球性等特征，而这些特征正决定了这种风险并不同于传统社会中所面临的危险。然而，现代刑法恰恰是建立在对自然科学及生活经验的信任基础之上，而且过错责任原则是不可动摇的刑法基石。 在笔者看来，英美刑法中的严格责任实际上并不是对过错责任原则的颠覆，而是将举证责任作了不利于被告人的分配。在行为、结果、行为与结果之间的因果关系以及责任能力、主观心态等一系列刑法基础要素上，现代刑法都以科学或者经验上的确定性为前提。反之，在不确定的社会风险中，贸然确定任何人、任何组织或者机构的刑事责任都是有风险的，或者说是对责任主义的严重挑战。那么，我国刑法究竟该如何应对风险社会？显而易见，我们不可能因为风

12、险社会的来临而停止现代化和工业化的脚步。利益和风险同在，犹如机遇和挑战同在。我们所需要做的，是努力认识风险、尽量控制风险以及合理分配风险。可以说，对风险的认识主要依靠自然科学，对风险的控制主要依靠建立在自然科学基础上的决策机制，而对风险的分配主要依靠的是法律和公共政策。刑法和刑事政策作为宏观的法律和公共政策中的一环，在处理风险危机时应理性地认识到自己的位置。刑法是所有其他法律的保障法，刑法之强硬特征，充分体现了它是在其他法律不足以调整社会矛盾时国家可以动用的最后的法律手段。同时，刑法的目的决定了动用刑罚来惩治犯罪必须能够实现一定社会效果，否则动用刑罚就是无效的。然而，风险社会中，制造风险的人（

13、或者组织）是难以确定的全球气候变暖造成的生态灾难，难道不是我们每个人的“贡献”吗？建立核电站的决策，难道不是国家（政府）经过严密的论证和严格的决策程序做出的吗？况且，风险社会中风险本身的利弊尚不能确定。行为本身的“有害性”的难以确定、因果关系的证明困难以及责任主体、责任分配的确定困难都决定了现代刑法应对风险社会的局限性。如果说风险社会的概念尚可接受的话，风险刑法的观念至少在现阶段是相当危险的。现代刑法仍然必须恪守责任主义和谦抑原则，不能轻易扩大犯罪圈的范围。正如当代德国著名刑法学家罗克辛（Claus Roxin）教授所说：“在运用刑法与风险作斗争时，必须保护法益关系和其他法治国的规则原则。在无

14、法做到这一点的地方，刑法的干涉就必须停止。”1019二自从上世纪90年代以来，食品安全逐渐成为我国社会的热点问题。由于1997年对刑法进行全面修订之时，我国食品安全领域的重大、特大案件尚不多见，公众对食品安全的关注还没有现在这样强烈，因而新刑法典中直接关于食品安全的犯罪仅有生产、销售不符合卫生标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪。随着近些年来各种食品安全事故暴露出的我国在食品安全监管体制方面的弊端和漏洞，如何整合执法资源、合理分配政府各职能部门在食品安全监管方面的职责和权限，成为立法机关必须面对的迫切问题。在此背景下，2009年2月颁布的食品安全法对食品安全的标准、食品生产经营条件、食品安

15、全监督管理体系以及相关法律责任等内容进行了全面系统地规定。国务院也于同年7月通过食品安全法实施条例，进一步细化了食品安全法中的相关内容。时至今日，经过粗略统计，我国共有20多部法律、30多部行政法规和超过100部行政部门规章的内容直接或者间接涉及食品安全，各种规章制度不可谓不多。然而，在2011年之前，历次的刑法修订都没有涉及食品安全方面的犯罪，这与近些年来我国社会频频出现的影响巨大的食品安全责任事故形成了强烈的对比。于是，加大惩罚力度，运用严刑峻法打击关乎民生的食品安全犯罪，日益成为民间各界的呼声。而后，便是我们熟知的立法过程：民意对食品安全犯罪反应强烈舆论媒体热议修改刑法相关机构或者个人提

16、出增设罪名的立法草案社会各界代表讨论并提出意见立法机构审议并通过。事实上，在刑法修正案（八）出台过程中，食品监管渎职罪的增设最开始并没有进入立法议程。2010年8月23日的刑法修正案（八）（草案）并没有涉及渎职罪一章。在审议的过程中，有的全国人大常委会组成人员、代表、部门和社会公众提出，近几年我国各地频发食品安全事件，某些负有食品安全监管职责的国家机关工作人员尽管涉嫌玩忽职守或者滥用职权，却很少被追究刑事责任。为确保百姓的餐桌安全，仅处罚相关企业是不够的，必须把失职的监管部门工作人员一并纳入处罚范围，刑法应进一步明确相关责任人员渎职行为的刑事责任。11631在此背景下，2010年12月20日的

17、刑法修正案（八）（二次审议稿）在最后一个实体性条文中增设了食品监管渎职罪，2011年2月23日的刑法修正案（八）（三次审议稿）基本维持了这一规定。 这两个审议稿在食品监管渎职罪的条文表述上有细微区别，即在罪状描述上，二次审议稿将玩忽职守置于滥用职权之前，而三次审议稿则将滥用职权置于玩忽职守之前，并最终为正式的法律条文所采纳。立法机关经过讨论，最终决定在刑法分则“渎职罪”一章中新增这一犯罪，以惩治在食品安全事故中负有监管职责的渎职公务人员。然而，新增加的食品监管渎职罪完全是“风险刑法”理念下的产物。立法者可能尚未意识到“风险刑法”的概念，但其对风险社会中各种风险产生的危惧感和介入意识，尤其是积极

18、运用刑事制裁手段介入可能发生的危险领域的做法，与“风险刑法”所倡导的理念如出一辙。且不说新修订的刑法将生产、销售不符合卫生标准的食品罪（后改为生产、销售不符合安全标准的食品罪）与生产、销售有毒、有害食品罪这两个犯罪由实害犯改为危险犯是典型的提前型介入，仅就增设的食品监管渎职罪来说，这种犯罪圈的扩大是否符合刑法的节俭性、必要性原则就很成问题。犯罪的本质是法益侵害，这已成为刑法学界的共识。而法益侵害说的基本价值观念立足于个人主义及自由主义，主张刑法应尽可能限制处罚范围，从而限制国家权力。12274法益侵害说其实与赞同刑法谦抑主义的态度密切相关。刑法谦抑主义倡导的，正是刑法应将保障自由置于核心地位，

19、在使用民事救济或者行政制裁等其他手段能够解决问题时绝不动用刑罚。日本刑法学者基于刑法谦抑思想，提出了刑法应具备补充性、不完整性、宽容性的特征，作为刑事立法和刑事解释原理的刑法谦抑原则已在判例中被承认。1332实际上，刑法谦抑原则可以追溯到贝卡里亚（Cesare Beccaria）和边沁（Jeremy Bentham）时代的功利主义刑法哲理。贝卡里亚曾断言，即使严酷的刑罚不是直接与公共福利及预防犯罪的宗旨相对抗，而只是徒劳无功而已，它也违背了公正和社会契约的本质。1411而边沁亦提出，不管需要加以防止的损害是什么，都应以尽可能小的代价防止之。15225对于犯罪与刑罚的设置同样如此。在刑法已经规定

20、滥用职权罪与玩忽职守罪的情况下，增设食品监管渎职罪是立法资源的浪费。对于执政者来说，仿佛增设了一个罪名，特别是增设了专门打击食品安全执法官员的罪名就能给公众一个交代，就能表明国家对食品安全领域犯罪的重视以及从严治吏的决心。至于新增的罪名是否与刑法体系保持协调性，是否真的能够在实践中发挥预期中的震慑效果，则变成了次要的问题。可能有人会提出，食品监管渎职罪具有针对性强（指针对负有特定职责的食品安全监管人员）、后果明确（指发生重大食品安全事故）和刑罚更重（指相比普通渎职罪而言法定刑更高）的特点，对于遏制食品安全领域的渎职犯罪具有特殊的作用。然而，这种假设其实不可能成立。即使没有食品监管渎职罪，刑法第

21、397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪也完全可以应付所有的食品安全监管渎职罪行。依照有关食品安全的法律法规，在我国负有食品安全监管职责的人员全部都是国家机关工作人员，在主体身份上适用刑法第397条没有任何障碍；滥用职权罪、玩忽职守罪都是结果犯，在客观方面的罪状描述是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”，完全可以涵盖食品监管渎职罪所规定的“重大食品安全事故”和“其他严重后果”，且目前司法解释关于滥用职权罪与玩忽职守罪都有明确的追诉标准，而食品监管渎职罪的追诉标准仍然是比照普通渎职犯罪进行的 食品监管渎职罪设立以来，至今尚未有任何司法解释对刑法第408条之一规定的“重大食品安全事故”和“其

22、他严重后果”进行解释。2012年“两高”联合颁布的关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）中对滥用职权罪和玩忽职守罪中的“遭受重大损失”、“情节特别严重”再次作了详细规定，而关于食品监管渎职罪仅仅规定“依照渎职罪的规定从严惩处”。2013年“两高”联合颁布的关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释则完全回避了这个问题。这说明，对食品监管渎职罪的追诉仍然不得不依赖于滥用职权罪、玩忽职守罪的追诉标准。；至于刑罚的轻重，单纯看到通常情形之下食品监管渎职罪对法定最高刑的增加是不够的。更应看到的是，在徇私舞弊的情形下，特殊的食品监管渎职罪与普通的滥用职权罪、玩忽职守罪的法定刑幅度完全是

23、相同的。可以说，食品监管渎职罪在惩罚力度上的增大是十分有限的，特别在数罪并罚的情况下更是可以忽略不计。以上诸多分析都表明，食品监管渎职罪的增设是一种毫无必要的立法扩张，它既不能起到弥补刑法漏洞的作用，也无力阻止食品安全事故的发生。事实上，自刑法修正案（八）颁布以来，我国各地大大小小的食品安全责任事故仍然层出不穷，影响较大者如2011年河南“瘦肉精”事件、2011年上海“染色馒头”事件、2012年湖南酒鬼酒塑化剂超标事件、2013年新西兰奶粉事件等。国家食品药品监管总局局长张勇在2013年8月接受人民日报采访时坦然承认，因种种原因，我国仍处在食品药品安全风险的高发期，除了政府要加强监管以外，全社

24、会在法制、文化、科技等多方面都要共同努力。16风险社会中，风险的发生是或然的，因果关系是复杂的，责任主体是模糊的。就遏制食品安全事故而言，进行监管体制上的改革远比在刑法上增设罪名更为重要。然而，愈来愈重的功利主义导向，是当代刑法陷入风险刑法危险之中的信号。正如有学者指出，现代刑法“在立法决策上，它越来越受政治与政策因素的影响。决策者偏好创设新罪名带来的政治上的象征性后果，给人以问题已被认真对待且已适当处理的印象”5137。实际上，用刑罚来惩罚食品监管渎职的公职人员并不能从根本上解决食品安全的问题，司法实践中真正因此受到刑罚处罚的公职人员是极少数的。以2011年为例，当年全国各地共查处涉嫌食品安

25、全渎职犯罪的国家工作人员仅120人，平均每个省、自治区、直辖市不足4人，而最终被法院定罪更为罕见。1779 可见，增设食品监管渎职罪是风险刑法理念下扩大犯罪圈的表征，其象征意义远大于实际意义。三尽管刑法增设食品监管渎职罪是毫无必要的立法扩张，但如果立法本身良好，能够减轻由不当扩张产生的消极影响。遗憾的是，由于这一罪名的出台仓促而又缺乏审慎研究，其法律条文的表述充满模糊和矛盾之处，加之司法解释的不当，更使得该罪名面临着实践中难以适用的困境。首先，立法上增设食品监管渎职罪的初衷就是明确谁应该为食品监管领域内的渎职行为承担刑事责任，以此发挥刑法的威慑作用，使相关公务员更具备责任心。然而，法条关于犯罪

26、主体的表述却是“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”，这与徇私枉法罪中的“司法工作人员”、放纵走私罪中的“海关工作人员”以及商检失职罪中的“国家商检部门、商检机构的工作人员”等明确的规定形成鲜明对比。然而谁才是“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”？刑法条文的表述缺乏清晰地界定。对该罪的犯罪主体的确定，仍然不得不依赖于其他法律、行政法规的规定，这种开放式构成要件要素极易形成对罪刑法定原则的侵害。作为特殊主体犯罪，原则上刑法规范应该对主体范围做出非常明确的规定，而不应完全依赖于其他法律、法规的规定。比如刑法、立法解释对“国家工作人员”、“国家机关工作人员”和“司法工作人员”的含义

27、都有明确地说明，较好地满足了罪刑法定原则所内含的明确性要求。相反，鉴于我国食品安全监督体制的复杂性和变动性，刑法条文对这一领域的渎职犯罪在主体上不得不采取模糊表述，造成行政立法权力不当侵入刑事法领域。 严格说来，我国刑法“渎职罪”一章中的许多特殊主体罪名都是不必要的，都面临着与食品监管渎职罪类似的问题。在现代国家，行政机关的职能部门众多，职责分工日益细化，刑法不应该也不可能对每一个行业、每一个执法领域的行政渎职行为设置专门的罪名。如果每当社会热点问题爆发，就在刑法中增设相应的渎职罪名，这是一种头痛医头、脚痛医脚的应付式立法，其产生的问题比解决的问题更多。在多数国家的刑法中，关于公务员渎职犯罪的

28、立法是比较简略的，没有像我国刑法根据部门的不同设置如此多的罪名，通常情况是在普通公务人员渎职罪名之外设置司法工作人员的特殊渎职罪名。实践中，发生重大食品安全事故后，通常是地方各级工商、农业、质检、食品药品监管等具体职能部门中直接负责的主管人员和其他直接责任人员引咎辞职乃至被追究刑事责任，基本上没有地方政府中直接负责的主管人员和其他直接责任人员被追究刑事责任的情况。然而依照食品安全法，地方政府中的相关责任人员也是承担法律责任的主体。但是，即使依照食品安全法来认定刑事责任的主体，依然会与刑法发生冲突：刑法中的“国家工作人员”包括各级国家机关的工作人员，当然包括中央政府（国务院）的工作人员，而食品安

29、全法第95条却明文排除了中央政府的工作人员的行政、刑事责任。由此可见，将食品监管渎职罪的犯罪主体完全委托给行政法，不可避免地造成司法适用上的困惑。其次，刑法修正案（八）在增设食品监管渎职罪过程中，不但没有纠正刑法第397条将主观罪过截然不同的滥用职权罪与玩忽职守罪置于同一法条的立法缺陷，反而强化、固定了这种缺陷，将故意、过失两种不同的犯罪糅合在同一罪刑规范之中，显然是十分不科学的。特别是“两高”的罪名补充（五）将刑法第408条之一概括为“食品监管渎职罪”，完全不按照故意、过失犯罪分别规定罪名的惯例，造成了理论界和实务界对该罪究竟是故意犯罪还是过失犯罪的争论。对此，有关机关是这样解释的：“实践表

30、明，滥用职权与玩忽职守的区分，往往遇到困难、引发争议，将本条确定为两个罪名，难免会给司法适用和理论研究人为制造诸多难题，且可能引发不必要的上诉、抗诉或者申诉，浪费国家司法资源。”18然而这一解释完全不具有说服力。滥用职权与玩忽职守的区分，本质上是主观心态上故意与过失的区分问题，司法实践中遇到困难、引发争议正是由于司法工作人员对故意与过失的本质区分没有正确把握的结果，如果反而以此来抹煞二者的区别，则刑法对所有客观方面类似、主观方面不同的罪行分别规定故意犯罪和过失犯罪（如放火罪与失火罪、提供虚假证明文件罪与出具证明文件重大失职罪等）都毫无必要，进而刑法以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外这种

31、公认也不复存在。立法和司法解释的已经不当引起了刑法学界的强烈批评。张明楷教授评价说，如果将刑法第408条之一概括为一个罪名，导致一个罪既可能由故意构成也可能由过失构成，在司法适用和理论上都会制造诸多难题，其结局必然是司法机关不必考虑行为人的主观责任，从而违反责任主义。191113最后，如何判断食品监管渎职罪中的实行行为与构成结果之间的因果关系？关于因果关系，大陆法系刑法理论上长期存在着条件说、原因说、相当因果关系说、重要性说等学说的争论，我国刑法理论上则长期存在必然因果关系说与偶然因果关系说的争论。 在笔者看来，我国刑法理论上曾流行的必然因果关系说与偶然因果关系说并非真正的学说之争，现在这种争

32、论在我国刑法学界正趋于消失，而转移为对条件说及其衍生的其他学说的研究。无论采取何种学说，认定因果关系就意味着将某种构成结构归因于某种实行行为。因果关系无法认定，刑事责任的归责就缺乏客观基础。因此，如果要认定食品监管渎职罪成立，就必须认定公务员的渎职行为与最终发生的重大食品安全事故之间存在因果关系，这在许多情况下是非常困难、甚至是不可能的。譬如，“地沟油”从生产、加工到流入到老百姓的餐桌至少需要逃避工商、质检、卫生、价格等行政执法部门的监管，在此情况下，是否需要认定所有执法部门与“地沟油”被消费者食用之间存在刑法上的因果关系？进一步而言，即使可以从条件说的角度（条件说是目前最为有力的学说）认定执

33、法人员的怠于职守造成了“地沟油”流入市民餐桌，但事实已经证明，食用“地沟油”通常不会在一次性或者短期内就造成人体重大食物中毒、食源性疾病或者其他显性损害，其对人体健康的危害是长期的、渐进的、积聚性的，这便给“重大食品安全事故”或者“其他严重后果”的认定造成了极大困难。在这种情况下，欲将公务员的渎职行为与消费者的健康损害之间进行刑法上的因果关系判断是非常困难的。于是，就有了日本刑法学界专门针对公害犯罪的所谓“疫学上的因果关系”概念，并为极少数判例所支撑。然而，所谓“疫学说”正是“风险刑法”理念的产物，在日本刑法学界也面临巨大的争议。我国刑法学界通常认为，“疫学说”的客观基础是不牢固的，其判决结果

34、是难以服人的。20210 退一步说，即使承认“疫学说”在经验主义范畴内的可靠性，在判断公务员的渎职行为与“重大食品安全事故”之间的因果关系上也是十分勉强的，这使得风险刑法不得不倒向客观归责，而这正是现代刑法无法容忍的。参考文献：1德乌尔里希贝克.风险社会M.何博文,译.南京:译林出版社,2004.2庄友刚.跨越风险社会风险社会的历史唯物主义研究M.北京:人民出版社,2008.3德乌尔斯金德霍伊泽尔.安全刑法：风险社会的刑法危险J.刘国良,编译.马克思主义与现实,2005（3）.4德乌尔里希齐白.全球风险社会与信息社会中的刑法：二十一世纪刑法模式的转化M.周遵友,等.译.北京:中国法制出版社,2

35、011.5劳东燕.公共政策与风险社会的刑法J.中国社会科学,2007（3）.6张健一.风险刑法：必要性、合理性及理性限制J.华中科技大学学报.社会科学版,2012（5）.7南连伟.风险刑法理论的批评性展开A.陈兴良.刑事法评论（第30卷）C.北京:北京大学出版社,2012.8刘艳红.“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义J.法商研究,2011（4）.9陈晓明.风险社会之刑法应对J.法学研究,2009（6）.10德克劳斯罗克辛.德国刑法学总论.第1卷M.王世洲,译.北京:法律出版社,2005.11高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善M.北京:北京大学出版社,2013.12张明楷.法益初论

36、M.北京:中国政法大学出版社,2003.13黎宏.日本刑法精义M.北京:中国检察出版社,2004.14意贝卡里亚.论犯罪与刑罚M.黄风,译.北京:中国大百科全书出版社,1993.15英边沁.道德与立法原理导论M.时殷弘,译.北京:商务印书馆,2000.225.16王珂.食药安全不能在一线失守N.人民日报,2013-08-08.17陈晓华.查办食品监管渎职罪的难点及对策J.人民检察,2012（9）.18张军.认真学习刑法修正案（八） 促进经济社会科学发展N.人民法院报,2011-05-04.19张明楷.刑法学M.北京:法律出版社,2011.20张绍谦.刑法因果关系研究M.北京:中国检察出版社,1

37、998.Crimes of Malfeasance of Food Supervision and Its Application Difficulties in “Riskostrafrecht”WAN Zhi - peng(Faculty of Law, Xiangtan University , Xiangtan, Hunan 411105)Abstract: Crimes of malfeasance of food regulation provided in Chinas Criminal Code Amendment () reflects the concept of “Ris

38、kostrafrecht”. However, “Riskostrafrecht” should not be encouraged, because it would endanger the basic principles of criminal law. It has more symbolic than practical significance that stipulating crimes of malfeasance of food supervision in Criminal Code. It can neither plug criminal law loopholes

39、 nor prevent food safety accidents. There are also some legislative defects in Crimes of malfeasance in food supervision such as the scope of subject, guilty mind and causality, etc. Those cause the difficulties in judicial application.Keywords: “riskostrafrecht”; food safety; crimes of malfeasance in food supervision