不动产抵押

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1、第一部分抵押权概述一、抵押的概念指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权 人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押包括以下几层含义：1、设定抵押的目的在于担保债权，抵押是一种债的担保方式。2、抵押人不转移抵押物的占有。3、抵押权人可以通过抵押物的折价或以拍卖、变卖抵押物的价款 优先受偿。二、抵押权的概念抵押概念的核心就是抵押权，抵押权是指债权人对于债务人或第 三人提供的、不转移占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行 到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，可就该财产折价或 者

2、以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。抵押权包括四个要素：1、抵押权为担保物权。2、抵押权的标的物为特定财产。3、不转移对标的物的占有。4、抵押权为优先受偿的权利。三、抵押权的权利属性（一）从属性1、成立上的从属性2、处分上的从属性3、消灭上的从属性（二）物上代位性当抵押权合法设立并产生效力之后，当抵押财产灭失或者出让， 其实物内存在的价值转换为交换价值，其实物形态转换为其他形态时， 抵押权的效力仍然可延及于该交换价值及其形态。（三）不可分性抵押物的全部担保债权的各部，抵押物的各部担保债权的全部。1、抵押财产虽经分割或部分转让而分为数个部分，抵押权人仍可 就抵押财产的各个部分行使其抵押权。2

3、、主债权一部分获得清偿，抵押财产全部仍然担保债权的剩余部 分，并不因此使抵押财产脱离抵押权的效力范围。主债权被分割或部分 转让时，抵押权属于各个债权人准共有，债权人可以依各自的债权部分 与其他债权人对抵押财产的全部，共同行使抵押权。3、以抵押权担保的债务，如经分割而由两个以上债务人分担时, 抵押权不受影响。（一）作为抵押财产的条件可以设定抵押权的不动产产应当满足以下要件：1、具有独立的交换价值且法律允许转让。2、权属明晰且抵押人有权处分的财产。物权法第一百八十条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产 可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等

4、方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。（二）抵押财产的类型抵押标的物可以分为不动产、动产、权利。1、不动产抵押即以不动产为标的物设定的抵押权，是抵押权的主要类型，也是在 市场交易中使用最为频繁的担保形态。不动产是指土地以及房屋、林木 等地上定着物。在我国，土地为国家或集体所有，所有权上不能设定抵 押。因此，不动产抵押仅能在房屋、林木等地上定着物设定。对于不动产抵押的规定主要是物权法第180条第1款的第（一）、（五）以及第2款所规定

5、的内容，即以建筑物和其他土地附着物、正在 建造的建筑物。以及将上述不动产和一些动产一起设定的抵押权。2、权利抵押权即以能够转让的财产权利作为抵押标的物而设定的抵押权。在我国， 土地所有权不能设定抵押，但土地使用权可以作为抵押权的标的物，是 较为常见，极重要的抵押方式。依据物权法第180条第1款的第（二）、（三）项以及第182条、 183条的规定，能够作为权利抵押物的权利主要包括建设用地使用权、 依法承包并经过发包方（国家和集体土地所有权人）同意抵押的,四荒” （荒山、荒沟、荒丘、荒滩）土地使用权、乡镇以及村企业以厂房等建 筑物抵押时，建筑物占用范围内的集体土地。3、动产抵押权即以动产为标的物而

6、设定的抵押权。物权法第180条第1款 的第（四）、（五）、（六）、（七）项规定了动产抵押权，主要是生 产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具等。物权法规定了新的担保形式：物权法第180条第1款第5项规定的“正在建造的建筑物”可以 抵押。这是担保法第34条可以抵押的财产中所未规定的。第一是指预售商品房抵押。第二是指在建工程的抵押。第184条下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但 法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的 教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有

7、争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。第二部分抵押权的取得抵押权的取得可以分为依法律行为取得的抵押权，和非依法律行 为取得的抵押权。一、依法律行为取得的抵押权，称为约定抵押权或意定抵押权，包括 抵押权的设定和抵押权的转让。1、抵押权的设定：抵押权依双方当事人的合意而设定，因而当事人设定抵押权的行为属 于合同行为，此合同即抵押合同。当事人如果要设定抵押权，按照物 权法第172条和185条的规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订 立抵押合同。物权法区分了抵押合同生效与抵押权设立担保法第41条规定：当事人以本法第42条规定的财产抵押的， 应当办理

8、抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。这实际上是把抵押合同的生效与抵押权的设定混为一谈。物权法第187条：以本法第180条第1款第1项至第3项规定 的财产或者第3项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。 抵押权自登记时设立。因此，物权法将合同的效力问题从登记中解放出来，比较担 保法第41与物权法第187条的规定，可以看到，前者规定，不 公示，合同无效，后者只说，不公示，抵押权不能有效成立，而对设定 抵押权或质权的合同的效力并无影响。这种变化是我国物权立法的一个 重要进步。物权法第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消 灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，

9、自合同成 立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。2、抵押权的转让基于抵押权的物权性和财产权性，抵押权可以转让；同时基于抵押权 的从属性，抵押权不能单独转让而只能和它所担保的债权一同转让，受 让人在取得主债权的同时一并取得抵押权。物权法第192条规定： 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让 的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约 定的除外。通过转让方式取得的抵押权也需要办理抵押登记。二、非依法律行为取得抵押权非依法律行为取得抵押权包括基于法律规定而取得的抵押权和通过 继承而取得抵押权。（一）依法律规定而取得的抵押权依法律规定而取得的抵押权，

10、称为法定抵押权。1、特征：1.1、成立的法定性；1.2、担保的债权是特定的，需要由法律规定予以特殊保护的；1.3、无须登记即可成立；1.4、具有更优先的受偿次序。2、关于工程款法定抵押权的立法例法国民法典第2103条第4款规定：“建筑师、承包人、瓦工与其 他任何工程施工的工人，对该工程有优先权”；德国民法典第648条，建筑工程或建筑工程的一部分承揽人就其 契约所生的债权对定作人的建筑用地得请求授予保全抵押权，如工作尚 未完成，承揽人得为了已经完成部分的劳务报酬及垫款请求给予保全抵 押权。瑞士民法典第387条：为在土地上的建筑或其他工程提供材料及 劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，得请求债务人就

11、该土地设定抵押 权。台湾地区民法典第513条规定，承揽人对承揽的建筑物或其他土 地上的工作物进行建造或进行重大修缮的，就承揽关系所产生的债权对 定作人的不动产享有抵押权。3、我国物权法未明确规定法定抵押权就我国物权立法而言，虽以大陆法系为主要渊源，物权法中未明确规 定法定抵押权或优先权，仅在合同法和一些民商事特别法（如海商 法、民用航空法）中有优先权的表述或规定。合同法第286条规定：建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的 价款优先受偿。依据物权法定原则，学术界一般认为，合同法第286条规定工 程款优先权属于优先权，而非法定抵押权。2、依继承而取得的抵押权根据物权法第29条规定，因继承取得物权的

12、，自继承开始时发 生效力。当被继承人死亡时，被继承人的抵押权连同主债权，由继承人继承， 且通过继承方式取得抵押权并不需要经过登记就可以产生抵押权取得 的效力。三、物权法承认重复抵押担保法第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物 的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以 再次抵押，但不得超出其余额部分。”物权法对担保法第35条没有作出明确的规定，而从物权法第 199条的规定来看，该条规定了抵押权实现的顺序，按照这样的规定实 际上是修改了担保法第35条的规定。抵押人可以拿你的余额去担保那 个债权大大超过余额的债权，只要抵押权人愿意接受就没有任何问题， 只不过抵押权实

13、现的时候要严格按照第199条的规定，按照优先清偿的 顺位来实现。第三部分抵押权的登记物权法第9条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依 法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第187条：以本法第180条第一款第一项至第三项规定的财产或者 第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自 登记时设立。一、物权的公示原则物权法对不动产抵押权采取的是登记生效主义。即不动产抵押权， 只有经过登记，才能发生变动的效力。物权公示原则，是指在财产交易的过程中，必须以公开的、外在的、易 于查知的适当形式展示物权设定和变动的情况。物权变动公示原则的重要价值在于维护财产秩

14、序，保护交易安全。既 保护静态的安全，也保护动态的安全。从静态角度看，物权公示使物上权利状况公之于众，明确权利的归属， 起着定纷止争的作用，不论对所有权还是他物权而言，都规定义务人负 有不侵犯物权的义务从动态角度看，物权公示制度使外界得以明了物上权属状况，并从权利 状况的变化查知物权的变动，对此变动予以认可和信任。物权公示制度 的这一变动宣示功能，对于保护相对人的利益，维护交易秩序，具有重 要的安全价值。第三人对于信赖公示而为的交易，受到法律的保护。二、物权公示的效力1、物权设定的效力，即公示决定物权的设定和变动是否生效。抵押 双方当事人只是签订抵押合同还是不够的，只有最终完成公示，才能确 定

15、抵押权的成立。2、权利正确性推定效力权利正确性推定效力，对于不动产而言，是指不动产登记簿记载的当 事人的权利内容为正确的不动产权利。3、善意保护效力物权公示善意保护效力，是指通过法定公示方式，取得的物权不受原 权利人的追夺的效力。三、物权公示的公信力登记的公信力，是指物权登记机关在登记簿上所作的各种登记，具 有使社会公众信其正确的效力。公信力制度的目的在于保护信赖公示的第三人的利益，其作用主要 表现在保护交易安全，即在承认物权公示的公信力的情况下，当事人只 须信赖登记所表现的物权状况进行交易，不必再费时费力，探究标的物 权利状况，也不必考虑存在物权公示以外的物权状况而至不测的损害， 不动产交易

16、上动的安全受到保护。第四部分抵押权的效力抵押权在其担保的债权届期未获清偿而实行后，抵押财产拍卖或 变卖所得价金可以用来清偿的债权范围。物权法第173条：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违 约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有 约定的，按照约定。1、主债权2、利息3、违约金与损害赔偿金4、保全抵押物的费用5、实现抵押权的费用抵押权标的物的范围是指，当抵押权人实现抵押权时可以就哪些财 产进行折价，或拍卖、变卖并优先受偿。1、抵押财产2、从物从物，非主物的组成部分而附着于主物、并对主物发挥辅助效用的 物。从物的权利变动一般采用“从物随主物转移”的法律原则，对于抵押 权

17、来说，依据担保法司法解释第63条规定，原则上抵押权设定前取得 的从物，属于抵押权的效力范围；抵押权设定后取得的从物，不属于抵 押权的效力范围。3、不动产附合物不动产附合，被附合的不动产所有权人取得附合物的所有权，其附 合物不能单独成为权利的客体，对不动产的处分当然及于其上的附合 体。因此，在被附合的不动产上设定的抵押权，其效力及于抵押财产。 不论附合发生于抵押权设定前或设定后，抵押权实行时，抵押权人可就 附合物与抵押财产一并处置并优先受偿4、从权利从权利，是为辅助主权利的效力而存在一种权利。一般认为，从权 利具有自己独立的效用，有一定的财产价值，在它具有可让与性的前提 下，可以称为担保物效力所

18、及的对象。比如，对土地使用权而言，其从 权利包括相邻通行权、相邻排水权、地役权等。5、孳息孳息是指由物产生的收益，包括天然孳息和法定孳息。天然孳息应 当专指果实与不动产的其他产出物。包括开采出的煤、石油、矿石等。 法定孳息是指利息、租金或其他法律关系所得的收益。6、增建物对于设定抵押后，土地上新增建筑物不属于抵押权效力能及的对象。(1) 新增建筑物不属于抵押标的物，不为抵押权效力所及。(2) 抵押权人对新增建筑物有处分权，有权将抵押物与新增建筑物一 同拍卖，但对于拍卖新增建筑物所得，无权优先受偿。物权法第200条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑 物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现

19、抵押权时，应当将该土地上 新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款， 抵押权人无权优先受偿。三、抵押权的次序所谓抵押权的次序是指物之所有人，因担保数个债权，就同一物设 定多个抵押权，各抵押权受偿的先后次序。一般而言，抵押权的次序依登记的先后次序而定，即，先次序的抵押权较后次序的抵押权优 先受偿。物权法第199条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按 照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。四、抵押权的优先受偿抵押权人的优先

20、受偿权主要体现以下三个方面：1、通常情况下，抵押权人优先于没有担保的普通债权人受偿；2、对于已经设定抵押的财产被其他债权人申请采取查封、扣押等财 产保全或执行措施的，不影响抵押权人的优先受偿（司法解释55条）。3、同一抵押物上次序在先的抵押权优于次序在后的抵押权，后次序 的抵押权人只能就先次序的抵押权人受偿后的余额受偿，但仍优先于普 通债权人受偿。应该注意的是，抵押权人的优先受偿权有时也会受到一定限制，如担 保法第56条：拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳 相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。五、抵押物的转让和租赁与抵押权的关系1、抵押物的转让与抵押权的关

21、系在抵押担保法律关系中，抵押人并不丧失对抵押物占有、使用、收益、 处分的权利，抵押物转让的原则：（1）抵押人转让抵押物，需要经抵押权人同意。（2）转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。（3）抵押权不能与债权分离而单独转让。2、抵押物的租赁与抵押权的关系物权法第190条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关 系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不 得对抗已登记的抵押权。（1）已出租财产再行抵押在同一标的物上（一般是房屋），租赁权先于抵押权而存在，在抵押 权人尚未行使抵押权时，承租人正常使用抵押物。对于抵押权人需要行 使抵押权而将抵押物折价或拍卖、变卖时，抵押权

22、的实现不能影响租赁 权的效力，即“抵押不破租赁”，与“买卖不破租赁”的规则一致。（2 ）已经设定抵押权的财产再行出租此种情况，由于抵押权具有排他效力，他对于成立于其后的租赁权当 然有优先的效力。在已经设定抵押权的财产上进行租赁的，抵押权经过 登记，抵押权人在符合法律规定的抵押权实现的条件下，可以径行实现 抵押权，而租赁权人无权干涉。当然，抵押权人在实现抵押权时，应当 尊重承租人的优先购买权。第五部分抵押权的实现一、抵押权实现的条件1、抵押权合法有效存在2、抵押权所担保的债权已届清偿期例外：196条2-4项抵押人被宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权的情形； 严重影响债权实现的其他情形。3

23、、债务人没有清偿债务，既包括没有清偿全部债务，也包括部分债 务没有得到清偿，因为根据抵押权的不可分原则，债务人虽然只有部分 债务未履行，抵押权人仍然可以对全部抵押物主张实现抵押权。4、对于债务未清偿，是由债权人一方的原因造成，则抵押权人不能 实现其抵押权。如：债权人拒绝接受债务人的全面适当履行。二、抵押权的实现方式我国对于抵押权的实现采取的做法是，先由当事人协商解决，在协 商不成时再申请由法院予以救济的模式，即由当事人自救主义与司法救 济相结合的抵押权实现模式。物权法第195条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的 实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以 拍卖、变卖

24、该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益 的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人 民法院撤销该协议。1、抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可 以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。2、抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。1、拍卖：可使抵押物的变价公开、公平，既最大限度地保护了债权的 实现，又保护了抵押人的利益。任意性拍卖：当事人自愿委托拍卖人拍卖。强制性拍卖：抵押人申请法院拍卖。2、变卖：对标的物进行换价的一种较拍卖简易的方式，即由当事人或 法院直接将抵押物以公平合理的价格出卖，并以所得价款优先偿还所担 保的债权。司法实践中一般以拍卖为

25、原则，变卖仅是例外，只有在财产 无法委托拍卖，不适于拍卖或双方当事人同意不需要拍卖的情形下。3、折价：债权人未履行到期债务，经抵押双方协议，或协议不成由法 院审理后判决，参考市场价格，把抵押物所有权由抵押人转移给抵押权 人，从而实现抵押权。简化了抵押权的实现过程担保法规定的实现抵押权程序为：债务人不履行到期债务，抵 押权人必须先向法院提起给付之诉；债务人不履行生效判决，抵押权人 再请求拍卖、变卖抵押物。此种方式一则时间太长，二则费用太高。物权法195条简化了抵押权实现程序，表现在：1、增加了实现抵押权的条件，除债务人不履行到期债务外，当事 人还可自由约定实现抵押权的条件；2、简化了实现抵押权的

26、途径，债务不履行时抵押权人可以直接请 求法院拍卖、变卖抵押物，以其价款优先受偿。三、流质（押）契约的禁止流质（押）契约：物的担保当事人于抵押权设定合同中或于债权履 行期届满之前，约定债权届期未获清偿时抵押物所有权归债权人所有的 条款。流质（押）契约禁止的根本原因在于：当抵押物的价值高于债权额或 日后升值，多余的部分不再退还抵押人，抵押人和其他债权人的利益将 受损害。防止债权人借债务人急迫举债之机，迫使以价值较高的抵押物 担保较小的债权，并希望债务人届期不能清偿而取得抵押物所有而谋取 暴利。抵押物折价与流质（押）契约区别在于，双方约定抵押物归属抵押权 人的时间不同，前者是满足于抵押权实现的条件时

27、，后者是在抵押合同 订立时。物权法第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人 约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第六部分不动产（土地使用权及建筑物）抵押的相关法律规定一、不动产抵押权的设定（一）不动产抵押权设定时的“房随地走”、“地随房走”规则物权法第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内 的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建 筑物一并抵押。（二）以无地上定着物的划拨土地使用权能否设定抵押对无地上定着物的划拨土地使用权，使用权人无权自主处分，因此， 无地上定着物的划拨土地使用权不得设定抵押权。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第4

28、5条规定看：符 合以下条件，经土地管理部门和房产管理部门批准，划拨土地的 土地使用权可以抵押：(1) 土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(2) 土地使用者领有国有土地使用证；(3) 土地使用者具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(4) 土地使用者依法签订土地使用权出让合同并补缴土地使用权出 让金。(三) 农村村民的房屋是否可以设定抵押权根据物权法第180条第l款第l项的规定，农村村民的房屋作为 建筑物，应可作为抵押权的标的物。但是，物权法第184条第2项 又同时规定，宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押。宅基地、房屋是农民的重要生活资料，其中宅基地多为集体所无 偿提供或低偿提供

29、，土地管理法第62条规定：“农村村民一户只能 拥有一处宅基地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”如果允许农村村民房屋设定抵押权，抵押权的实现将使农 民居无定所，影响社会的稳定，有违国家的宏观政策。物权法禁止 宅基地使用权设定抵押即出于此种考虑。据此推知，农村村民的房屋不 得设定抵押权。(四) 正在建造的建筑物设定抵押权1、预售商品房抵押权在预售商品房抵押中，抵押人享有的不是对预售房的所有权，而是 所有权的期待权。因此，期待权因具有一定的经济价值而得以成为法律 交易之客体。2、在建工程抵押权允许预售商品房抵押就是允许在建工程抵押。因为，之所以允许预 售商品房抵押，是由于允许房

30、屋预售(购)时，建筑工程已完成了法定比 例的工程量，已形成物的形态。在建工程如同机械设备的零部件或其他 产品的半成品一样，凝结了相当巨大的劳动，具有交换价值，在法律上 与交易中具有独立意义。虽然在建工程暂时无使用价值，也可设定抵押 权。二、不动产抵押权的实现(一)对不动产抵押后土地上新增房屋，抵押权实现时的处理物权法第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增 的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该 土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的 价款，抵押权人无权优先受偿。”（1）新增建筑物不属于抵押标的物，不为抵押权效力所及。（2） 抵押权人

31、对新增建筑物有处分权，有权将抵押物与新增建筑物一同拍 卖，但对于拍卖新增建筑物所得，无权优先受偿。（二）以房屋为标的的抵押权的实现1、保护房屋共有人的优先购买权。2、保护承租人的优先购买权。3、在共有人的优先购买权与承租人的优先购买权在同一抵押房屋上 并存且同时都主张优先购买权的情形下，原则上应优先保护按份共有人 和原共有人的优先购买权。4、上述优先购买权不得对抗以拍卖方式取得房屋所有权的买受人。（三）划拨土地使用权抵押权的实现担保法第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款， 在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优 先受偿权。”（四）关于集体土地使用权抵押权的

32、实现物权法第201条规定：“依照本法第180条第一款第三项规定的 土地承包经营权抵押的，或者依照本法183条规定以乡镇、村企业的厂 房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后， 未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。”（五）以不动产作为抵押物标的的，对抵押物采取拍卖、变卖所得的 价款的受偿顺序1、支付实现抵押权的费用，2、扣除抵押不动产应当缴纳的税款，行政划拨土地缴纳相当于应 缴纳的土地使用权出让金；3、主债权及利息、违约金、损害赔偿金；4、剩余价款交还抵押人。第七部分 抵押权与优先权的竞合、优先权的概念是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。优

33、 先权具有以下特点：第一、优先权是一种依法律的直接规定而取得的担保物权，不能由 当事人约定，不以占有债务人的财产为前提，不以登记为要件，不是在 具备法律规定的一定条件时才发生的，而是由法律直接规定的。第二、优先权是担保特种债权的担保权，是法律为维护社会公平和 社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊 种类的债权加以特别保护。第三、优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担 保权，它的标的物只能是债务人的全部财产或是特定财产，而不能是第 三人的财产。第四、优先权既可以针对动产，又可以针对不动产而享有，且不需 要登记。第五、优先权是债权人就担保财产的价值进行变价以后

34、所享有的优 先受偿其债权的权利。二、抵押权与税收优先权的竞合税收优先权，纳税人未缴纳的税收与其他未偿债务同时存在，且其 剩余财产不足清偿全部债务时，税收可以排除其他债权而优先受偿的权 利。当纳税人以自己的财产为他人设定了抵押权，而同时又拖欠国家的税 收时，常常会因现有财产不足以同时清偿抵押权所担保的债权与应象国 家缴纳的税款，而发生税收优先权与抵押权竞合的现象。税收征收管 理法第45条规定：税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法 律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵 押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、 留置权执行。三、抵押权与工程款优先

35、权的竞合1、工程款优先权的相关规定合同法286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以 催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设 工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程 折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工 程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（以下简 称批复）第一条的规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执 行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第286条的规定，认定 建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。由此可见，工程款优先权优于抵押权。2、工程款优先款对于

36、银行抵押权的影响工程款优先权对于保证建筑工程承包人的利益起到重要的作用，但 由于工程款优先权具有比一般抵押权优先受偿的效力，同时，无须登记 而由法律规定取得，因此，工程款优先权对于经登记公示的抵押权具有 不确定性，直接威胁了银行抵押权的优先受偿性。1）工程款优先权未 经公示即成立，且顺位优于一般抵押权，影响到抵押权人的次序权；2） 工程款的数额具有不确定性，对于抵押权人能够优先受偿的数额具有不 确定性，作为抵押权人的银行对于就变现抵押物所得价款优先受偿的期 望受到严重的威胁，甚至影响到抵押权人对于抵押登记公信力的质疑。3、建议一方面，应该对工程款优先权制度予以完善，在承认其法定取得的同 时，发挥物权公示的作用，对于工程款优先权进行备案公示，应该让其 他抵押权人知道优先权的存在。以土地使用权及在建工程抵押，是向银行贷款的主要的抵押物类型， 在目前尚无要求工程款优先权进行公示的情况下，土地估价师在进行土 地使用权及在建工程估价时，应该对在建工程的工程款优先权进行调 查，并对工程款的数额进行信息披露，以提醒作为抵押权人的银行，在 实现抵押权时可能遇到的风险。谢谢！相关问题讨论欢迎致信：1 awrencel263 .net