银行贷款担保方式法律风险防范1

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1、银行贷款担保方式法律风险防范1担保，作为保证债权实现的一种有效手段，在民商事活动中承担 着不可替代的作用。担保的设定是否合法有效，关于贷款是否能够及 时、顺利的回收，阻碍十分重大。假如担保的设定存在不符合法律规 定的因素，将会阻碍其法律效力和实现，并最终给主债权带来一定的 法律风险。银行贷款业务中，关于担保的合法性评判，一样从主体资格、担 保方式的合法性、担保是否需要登记以及登记部门、担保方式设置是 否合理等方面进行，以期有效的降低贷款风险。由于担保方式所包蕴的内容丰富，所涉及的法律规定纷繁复杂，所采 纳的方式多种多样，鉴于篇幅所限，本文不能就相关内容展开进行充 分的分析和论证，仅仅对投资项目

2、贷款担保方面的相关问题进行了简 要的梳理和概述。一、保证担保保证是比较常见的一种担保方式。由于事实上现要紧是依靠保证 人本身的资信状况，因此，在对这种担保方式的合法性进行审查时， 保证人的主体资格是应当重点关注的一个问题。（一）保证担保的合法性审查要点1、保证人主体资格的合法性为了确保保证能够依照法律规定生效同时能够有效实现，第一， 保证人应当具备担保法和物权法等法律规定的主体资格，不违反担保 法关于国家机关、以公益为目的的事业单位和社会团体、企业法人的 分支机构和职能部门作为保证人的禁止性或者限制行规定。其次，保 证人应当具有完全的代偿能力，以确保主债权能够顺利实现。2、保证人的存续时刻由于

3、保证担保，依靠的是保证人的资信，公司企业保证人营业期 限短于贷款期限的，或者营业期限不明确的，将会直截了当阻碍保证 责任的承担。3、保证方式的合法性依照我国担保法的规定，保证方式分为一样保证和连带责任保证 两种，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任 保证承担保证责任。为了明确当事人双方的权益义务关系，投资项目 贷款采纳保证方式进行担保的，应当尽量明确保证的方式。4、保证人内部决议程序和文件的合法性我国公司法第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人 提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决 议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限 额规

4、定的，不得超过规定的限额”。因此，依照公司法的规定，公司 作为保证人提供保证担保的，应当履行符合法律规定的内部决议程 序。应当注意，该决议文件为由董事会或者股东会、股东大会做出的 决议，同时不应违反法律和公司章程的相关规定。公司或者公司人员 出具的担保承诺函等各种形式的承诺，并不能代替股东会、董事 会决议。（二）两种值得关注的保证类型1、自然人保证由于自然人保证，通常以其全部财产提供担保。然而，自然人的 个人财产往往与家庭共有财产缺乏明确的区分。由于家庭共有财产为 共同共有，假如没有专门的约定，其处分需要通过全体共有人的同意。 因此，在自然人提供保证的情形下，应当注意审查保证人所提供担保 的财

5、产是否为其个人所有，即其是否具有处分权。假如提供保证担保 的财产为共同财产，还应当取得共同共有人同意提供担保的书面文 件。2、地点财政担保对地点财政提供担保，财政部关于规范地点财政担保行为的通知和关于加强宏观调控、整顿和规范各类打捆贷款的通知都作 出了严格的限制，要求地点财政严格遵守有关法律规定，停止对担保 法规定之外的贷款或其他债务提供任何形式的担保或变相担保，不得 以向银行和项目单位提供担保和承诺函等形式作为项目贷款的信用 支持，停止与各级地点政府和政府部门签订新的各类打捆贷款协议或 授信合作协议。因此，关于地点财政提供担保的合法性，应当严格依 照担保法的规定，着重进行审查。二、抵押担保的

6、合法性审查相关问题（一）抵押担保的合法性审查要点1、抵押人主体资格的合法性物权法第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下 列财产能够抵押.”依照以上规定，抵押人关于抵押物，应当具备 处分权。因此，在对抵押人的主体资格进行审查时，应当注意抵押人是否 出具相应的权属证书，该权属证书是否合法、有效，以证明其在该次 抵押中具备完全的处分权。2、抵押物的合法性（1）法律明确规定能够抵押的财产依照我国物权法第一百八十条的规定，能够抵押的财产包括以下 几种类型：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍 卖、公布协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材 料、半成品、产品；正在建筑

7、的建筑物、船舶、航空器；交通运输工 具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。另外，应当注意，我国物权法第一百八十一条还规定，经当事人 书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者能够将现有的以及将 有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。（2）法律限制或者禁止抵押的财产我国物权法对限制或者禁止抵押的财产做出了明确的规定。关于限制抵押的财产，我国物权法第一百八十二条规定建设用地 使用权和所附着的地上建筑物应当一并抵押，单独抵押无效；第一百 八十三条规定乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，须与其 上所附着的厂房等建筑物一并抵押。关于禁止抵押的财产，依照我国物权法第一百八十四条规定，包括 以下类

8、型：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有 的土地使用权，但法律规定能够抵押的除外；学校、幼儿园、医院等 以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其 他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查 封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。3、抵押物的价值和抵押率的运算为了正确、客观的得出抵押物的价值，进行抵押率折算，抵押物 的价值应当通过双方认可的评估机构进行评估。4、内部决议程序和文件的合法性此部分内容与保证担保方式下相同，在此不再赘述。5、抵押登记依照我国物权法的规定，抵押登记分为应当登记和能够登记两种 类型，抵押登记所产生的

9、法律效力也不尽相同。（1）应当登记的抵押类型及登记的效力第一，应当登记但采取登记生效主义的抵押类型。依照我国物权法第一百八十七条的规定，以建筑物和其他土地附 着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公布协商等方式取得的荒地 等土地承包经营权，正在建筑的建筑物抵押的，应当进行抵押登记。 其登记采取的是登记生效主义，即抵押权并不随同抵押合同的生效而 生效，合法的抵押登记是抵押权的生效要件。其次，应当登记但采取登记对抗主义的抵押类型。依照我国物权法一百八十九条的规定，经当事人书面协议，企业、 个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、 半成品、产品抵押的，应当进行抵押登记，其登记部门

10、为抵押人住宅 地的工商行政治理部门。然而登记采取的是对抗主义，即抵押权于抵 押合同生效时设立，抵押登记并非其生效要件，而是借住登记的公示 公信力，给予其对抗善意第三人的对抗效力。（2）能够登记的抵押类型及其登记的效力依照我国物权法第一百八十八条的规定，以生产设备、原材料、 半成品、产品，交通运输工具，正在建筑的船舶、航空器抵押的，能 够办理抵押登记。该抵押登记并非抵押权的生效要件，抵押权自抵押 合同生效时即设立。然而未经登记，不得对抗善意第三人。因此，这 一类财产的抵押登记的效力为对抗性。（3）关于物权法和担保法的适用问题由于物权法对担保法的一些规定做出了修正，因此，在对担保的 合法性进行审查

11、的时候，还应当注意担保法差不多被物权法修正的部 分，以结合两部法律对担保的相关规定，做出正确的审查。（二）几种值得关注的抵押担保类型1、土地使用权抵押（1）政府储备土地使用权的抵押第一，政府储备土地抵押不违法法律规定。我国物权法和担保法均规定，建设用地使用权能够抵押，土地储 备治理方法第二十五条规定，政府储备土地设定抵押权，其价值按照 市场评估价值扣除应当上缴政府的土地出让收益确定，抵押程序参照 划拨土地使用权抵押程序执行。因此，政府储备土地使用权抵押，应 当是不违反法律规定的。其次，政府储备土地抵押尚存在一些值得关注的问题。关于土地储备机构的法律地位、职权，现在国家并无明确的规定， 土地储备

12、中心只是代政府部分职权的代理机构，因此为了确保其抵押 行为有效，其抵押行为应当通过政府批准，应当落实相应的批复文件。（2）经济适用房划拨土地使用权的抵押第一，划拨土地使用权单独设定抵押存在一定的障碍。划拨土地使用权治理暂行方法第五条规定：未经市、县人民 政府土地治理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权 出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”另外， 依照第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第十七条等条款的规 定来看，划拨土地使用权设立抵押的，应当第一办理出让手续，即依 照该暂行方法，划拨土地使用权是不能单独进行抵押的。其次，经济适用住房项目贷款提供抵押的，应当以在建

13、项目设定 抵押。依照经济适用住房治理方法第八条“经济适用住房建设单位能 够以在建项目作抵押向商业银行申请住房开发贷款”的规定，经济适 用住房尽管也是建立在划拨土地之上，然而能够以在建项目设定抵 押。因此，经济适用房投资项目贷款抵押方式，应当采纳在建项目抵 押的方式，其占用范畴内的划拨土地使用权一并抵押。2、森林资产及林地使用权抵押林木资产的权益人应当依照相关的法律法规规定领取林权证，森 林资产和林地使用权应当同时抵押，并办理相应的抵押登记手续。森林资源资产抵押登记方法第八条规定：“森林或林木资产抵 押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途。” 第十一条规定：“以森林资源资产作抵

14、押，抵押人应当向抵押权人出 具县级以上地点人民政府核发的林权证和载有拟抵押森林资源资产 的林地类型、坐落位置、四至界址、面积、林种、树种、林龄、蓄积 等内容的相关资料供抵押权人审核。”3、矿业权抵押第一，应当明确矿业权尽管为一种权益，然而依照法律规定，其应 当采取抵押的担保方式。矿业权出让转让治理暂行规定第五十五条规定:“矿业权抵押 是指矿业权人依照有关法律作为债务人以其拥有的矿业权在不转移 占有的前提下，向债权人提供担保的行为。”依照该规定，以矿业权提供担保的，应当采纳抵押的方式。其次，应当注意矿业权抵押的，需要办理备案手续。矿业权出让转让治理暂行规定第五十七条规定：“矿业权设 定抵押时，矿

15、业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理 备案手续。矿业权抵押解除后20日内，矿业权人应书面告知原发证 机关。”三、质押担保的合法性审查及相关问题（一）质押担保的合法性审查要点1、出质人主体资格的合法性与抵押担保相同，出质人应当为所质押财产或者出质权益的处分权 人。2、质物或者出质权益的合法性（1）质物由于质押是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产 作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产 卖得价金优先受偿的担保方式，只要是出质人有权处分的动产，该动 产不属于法律规定的限制或者禁止流通物，均能够作为质物设定质押 权。（2）能够出质的权益依照物权法第二百二十

16、三条的规定，能够出质的权益包括：汇票、 支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；能够转让的基金份额、股 权；能够转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财 产权；应收账款；法律、行政法规规定能够出质的其他财产权益。3、内部决议文件和程序的合法性依照公司法等法律规定，公司作为出质人设定质押的，应当依照法 律规定履行相关的内部决议程序，并出具符合法律规定的相关文件。4、登记动产质押，出质人差不多将质物交付给质权人占有，因此，质权自 出质人交付质物时成立，不需要再履行登记手续。而权益质押，物权法和担保法都对登记事项以及质权的生效进行了 详细的规定，在此不再赘述。（二）几种值得关注的质押类型1

17、、股权质押第一，应当注意股权质押的登记手续，明确质押登记部门。依照我国物权法和担保法的规定，股权质押应当进行登记。其中， 以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记 结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政 治理部门办理出质登记时设立。在出质登记时，还应当注意，一些法 规和规章制度、政策等关于用于质押的股份份额也做出了相关的规 定，应当注意相关法规的查询。其次，应当注意股权是否能够依法转让。我国公司法第一百四十二条和关于上市公司国有股质押有关问 题的通知等有关法律法规和规定，都对股权限制和禁止转让的情形 做出了明确的规定。某些公司的章程中，也对股权转让做出

18、了限制性 的规定。不能依法转让的股权，不能设立质押，在审查股权质押的合 法性时，应当专门的关注。第三，应当注意国有股股权质押的专门规定。关于上市公司国有股质押有关问题的通知对国有股权质押的比 例、内部决议程序、备案登记等事项做出了明确的规定，在以国有股 权设定质押时，应当严格依照相关法律法规的规定进行。2、应收账款质押应收账款质押，指权益人因提供一定的物资、服务或设施而获得 的要求义务人付款的权益，包括现有的和以后的金钱债权及其产生的 收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款要求权。第一，应收账款质押是一种符合法律规定的质押形式。我国物权法和应收账款质押登记方法都对应收账款质押做出 了相

19、应的规定，应收账款质押符合法律的规定。其次，设定质押的应收账款类型应当符合法律规定。依照应收账款质押登记方法的规定，应收账款包括以下权益 类型：销售产生的债权，包括销售物资，供应水、电、气、暖，知识 产权的许可使用等；出租产生的债权，包括出租动产或不动产；提供 服务产生的债权；公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；提供贷 款或其他信用产生的债权。第三，应收账款质押应当提供合法有效的权益证明。应收账款质押的权益，除了一般的债权之外，还包括不动产收费 权等专门的权益类型，这些权益的取得需要通过相关部门的批准或许 可，同时通常会有一定的期限限制。因此，出质人应当提供合法有效 的权益证明。第四，应收账

20、款质押应当签订质押登记协议，并进行登记。依照我国物权法的规定，应收账款质押应当进行登记，质权自信 贷征信机构办理出质登记时设立。依照应收账款质押登记方法的规定，应收账款登记通过登记 公示系统，由质权人或者质权人托付的人办理。质权人办理登记前， 应当与出质人签订书面协议，并载明法律规定的事项。第五，应收账款质押登记具有时刻限制。应收账款质押登记的最长期限不能超过五年，期限届满的质押登 记将会失效。因此，在届满前应当及时办理展期。3、法律效力不确定的质押类型由于物权法和担保法都对能够出质的权益类型进行了开放性的规 定，只要是不违反法律法规的强制性规定的，物权法和担保法没有明 确列明的权益类型也应当

21、能够依法设定权益质权。在银行贷款业务中，比较常见的如BT协议下所有权益质押。所谓 BT协议下所有权益质押，是指借款人以其拥有的要求政府按BT协 议回购建成项目并收取政府支付的回购款等权益提供质押担保。BT 是Build （建设）和Transfer （转让）两个英文单词的缩写，BT模式 的含义是政府（或其授权机构）通过合同约定，将拟建的某个基础设 施项目授予投资人，在规定的时刻内由投资人按照政府要求承担工程 的融资和建设，合同期满后政府（或其授权机构）按照合同的约定回 购该项目。结合实际BT模式可概括为：业主托付代建+建设单位融 资+业主回购。依照我国物权法、担保法等法律法规的规定，这些权益质押

22、应不 违反现行法律法规的强制性明确规定。但因现行法律、法规关于该种 担保方式的设立、质押登记、效力等都无明确规定，担保方式的法律 效力一样会被认定为不确定。另外，在银行贷款业务中，曾经显现过收费公路收费权、水费收 费权、垃圾收费权、公园门票收费权、有线电视网络经营收费权等权 益质押的担保形式。在应收账款质押登记方法实施前，这些权益 质押都属于法律效力不确定的质押类型，应收账款质押登记方法 实施后，上述类型的权益质押则归属于应收账款质押之中。以上，为对投资项目贷款评审工作中担保方式合法性相关问题的 一个简要概述。期望能够通过上述对担保方面相关问题的整理，提高 担保设定的有效性，降低担保方面的法律风险，最大限度的确保主债 权的顺利实现。由于担保的重要性，也由于担保的复杂性，这是一个值得深入研究和 探讨的问题，有待于我们更进一步地去探究和摸索。