企业维护自身权利的制度

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1、9 9 企业维护自身权利的制度企业维护自身权利的制度中国矿业大学建筑工程学院中国矿业大学建筑工程学院29 企业维护自身权利的制度z9.1 建筑工程的索赔z9.2 仲裁制度z9.3 民事诉讼比较比较3索赔 许多国际工程项目，承包人通过成功许多国际工程项目，承包人通过成功的索赔能使工程收入的增加达到工程造价的索赔能使工程收入的增加达到工程造价的的1O1O-20-20，有些工程的索赔额甚至超过，有些工程的索赔额甚至超过了合同额本身。了合同额本身。“中标靠低标，盈利靠索中标靠低标，盈利靠索赔赔”便是许多国际承包人的经验总结。便是许多国际承包人的经验总结。4建筑工程索赔建筑工程索赔一、一、索赔的基本概念

2、及特点索赔的基本概念及特点二、索赔的起因二、索赔的起因三、索赔管理的特点和原则三、索赔管理的特点和原则四、工程索赔的作用四、工程索赔的作用59.2 仲裁制度z9.2.1 仲裁的概念y仲裁是指双方当事人在发生争议之前或者争议发生之后达成协议，自愿将争议交给第三方评判，并由第三方作出对争议各方均有约束力的裁决的一种解决纠纷的法律制度。y自愿性；专业性；灵活性；保密性；快捷性；经济性。69.2 仲裁制度z9.2.2 仲裁法的基本原则y当事人意思自治原则y以事实为根据，以法律为准绳原则y独立公正仲裁原则y一裁终裁原则79.2 仲裁制度z9.2.3 仲裁机构y国际仲裁机构y我国仲裁机构z9.2.4 仲裁

3、协议y是将纠纷提交仲裁的法律依据y两种形式：在合同中订立的仲裁条款；纠纷发生前后达成的书面仲裁协议书89.2 仲裁制度z9.2.5 仲裁程序z9.2.6 仲裁监督99.3 民事诉讼z9.3.1 民事诉讼的概念z9.3.2 民事诉讼管辖z9.3.3 民事诉讼当事人z9.3.4 民事诉讼程序1011争议的解决方式争议的解决方式和解和解调解调解仲裁仲裁诉讼诉讼私了私了12一、和解（私了）一、和解（私了）1 1 和解原则和解原则1)1)合法原则；合法原则；2)2)自愿原则；自愿原则；3)3)平等原则；平等原则；4)4)互谅互让原则互谅互让原则2 2 争议和解应当注意的几个问题争议和解应当注意的几个问题

4、1)1)坚持原则坚持原则 2)2)分清责任分清责任3)3)及时解决及时解决 4)4)注意把握和解的技巧注意把握和解的技巧13（二）（二）调解调解1 1 调解的概念调解的概念是指在合同发生争议后是指在合同发生争议后,在第三人的参加在第三人的参加与主持下与主持下,通过查明事实通过查明事实,分清是非分清是非,说服劝导说服劝导,向争议的双方当事人提出解决方案向争议的双方当事人提出解决方案,促使双方促使双方在互谅互让的基础上自愿达成协议从而解决在互谅互让的基础上自愿达成协议从而解决争议的活动争议的活动.14、调解的原则、调解的原则1)1)自愿原则自愿原则 2)2)合法原则合法原则3)3)公平原则公平原则

5、 、调解的方式、调解的方式1)1)行政调解行政调解2)2)法院调解或仲裁调解法院调解或仲裁调解3)3)人民人民(民间民间)调解调解4)4)争议争议(端端)评审评审15 采用行政调解或人民调解方式时应注意的采用行政调解或人民调解方式时应注意的问题问题1)1)选择合适的调解人选择合适的调解人2)2)实事求是实事求是,查明起因查明起因3)3)分清责任分清责任,依法调解依法调解4)4)协调说服协调说服,互谅互让互谅互让5)5)及时调解及时调解,不得影响仲裁和诉讼不得影响仲裁和诉讼16（三）（三）仲裁仲裁1 1 仲裁的概念及特点仲裁的概念及特点仲裁是指由合同双方当事人自愿达成仲仲裁是指由合同双方当事人自

6、愿达成仲裁协议裁协议,选定仲裁机构对合同争议依法作出有选定仲裁机构对合同争议依法作出有法律效力的裁决的解决合同争议的方法法律效力的裁决的解决合同争议的方法.u仲裁员是由当事人双方各自选出的，然后仲裁员是由当事人双方各自选出的，然后由双方仲裁员在协商选出首席仲裁员，由仲由双方仲裁员在协商选出首席仲裁员，由仲裁员组成仲裁体来进行仲裁。裁员组成仲裁体来进行仲裁。17特点：特点：1)1)仲裁具有灵活性仲裁具有灵活性2)2)仲裁程序的保密性仲裁程序的保密性3)3)仲裁效率较高而费用较低仲裁效率较高而费用较低182 2 仲裁的原则仲裁的原则独立的原则独立的原则自愿的原则自愿的原则或裁或审的原则或裁或审的原

7、则一裁终局的原则一裁终局的原则先行调解的原则先行调解的原则193 3 仲裁的一般程序仲裁的一般程序申请仲裁申请仲裁 选任仲裁员选任仲裁员 仲裁审理仲裁审理 仲裁裁决仲裁裁决 20（四）诉讼（四）诉讼1 1 诉讼的概念诉讼的概念是指合同当事人按照民事诉讼程序向法是指合同当事人按照民事诉讼程序向法院对一定的人提出权益主张并要求法院予以院对一定的人提出权益主张并要求法院予以解决和保护的请求解决和保护的请求.212 2 诉讼参加人诉讼参加人当事人当事人(原告原告,被告被告)第三人第三人 诉讼代理人诉讼代理人22诉讼程序诉讼程序起诉起诉 审前审理程序审前审理程序 开庭审理开庭审理 裁决裁决一审程序一审程

8、序不服不服二审程序二审程序23仲裁与诉讼的比较仲裁与诉讼的比较仲裁仲裁诉讼诉讼程序程序简单简单完备完备时间时间快快长长费用费用低低高高公开度公开度不公开不公开公开公开裁决裁决一裁终局一裁终局可以上诉可以上诉返回返回2425开庭审理开庭审理(1)(1)宣布开庭宣布开庭(2)(2)法庭调查法庭调查(3)(3)法庭辩论法庭辩论(4)(4)评议审判评议审判262728一、索赔的基本概念及特点一、索赔的基本概念及特点1为什么会有索赔？为什么会有索赔？合同签订时状态的要素：合同签订时状态的要素：z招标文件招标文件(合同文件、工程量、规范合同文件、工程量、规范)；z环境条件；环境条件；z实施方案；实施方案；

9、z合同价格和工期。合同价格和工期。29一、索赔的基本概念及特点一、索赔的基本概念及特点1为什么会有索赔？为什么会有索赔？z要求双方全面完成合同责任，其他方面不要求双方全面完成合同责任，其他方面不干扰工程实施。干扰工程实施。z这几个方面互相影响，互相作用。它们在这几个方面互相影响，互相作用。它们在合同签订之前确定，构成一个工程承包合合同签订之前确定，构成一个工程承包合同的要素。同的要素。z索赔的根本原因：由于某个干扰事件使得索赔的根本原因：由于某个干扰事件使得合同状态的前几个因素中的某一个因素发合同状态的前几个因素中的某一个因素发生变化，导致合同价格和生变化，导致合同价格和/或工期的变化。或工期

10、的变化。30一、索赔的基本概念及特点一、索赔的基本概念及特点一、概述一、概述2的定义：索赔即索取赔偿。的定义：索赔即索取赔偿。z工程承包中的索赔叫工程承包中的索赔叫claim，而，而claim并非仅有索并非仅有索取赔偿的意思，其真正的原意表示取赔偿的意思，其真正的原意表示“有权要求有权要求”，法律上叫做法律上叫做“有权主张有权主张”。z工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身责任或对方不履行或未能正确履事人一方因非自身责任或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定

11、的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。31一、索赔的基本概念及特点一、索赔的基本概念及特点3索赔也可理解为包括如下三个方面的含索赔也可理解为包括如下三个方面的含义：义：z1）一方违约使另一方蒙受损一方违约使另一方蒙受损 失，失，受损方向对受损方向对方提出赔偿损失的要求。方提出赔偿损失的要求。z2）发生应由业主承担责任的特殊风险事件或遇发生应由业主承担责任的特殊风险事件或遇到不到不 利的自然条件情况，利的自然条件情况，使承包商蒙受较大损使承包商蒙受较大损失而向业主提出补偿损失要求。失而向业主提出补偿损失要求。z3）承包商本应获得的正当利益，由於没能及时

12、承包商本应获得的正当利益，由於没能及时得到监理工程师的确认和业主应给予的支持，而得到监理工程师的确认和业主应给予的支持，而 以正式函件向业主索要。以正式函件向业主索要。324 4、索赔的特征、索赔的特征（1 1）索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索）索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人索赔。赔，发包人同样也可以向承包人索赔。（2 2）只有实际发生了经济损失或权利损害，一方）只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。才能向对方索赔。（3 3）索赔是一种未经对方确认的单方行为，它与）索赔是一种未经对方确认的单方行为，它与工程签证不同。工程签证不同。334

13、 4、索赔的特征、索赔的特征索赔具有如下一些本质特征：索赔具有如下一些本质特征：1.1.索赔是要求给予补偿（赔偿）的一种权利、主张；索赔是要求给予补偿（赔偿）的一种权利、主张；2.2.索赔的依据是法律法规、合同文件及建设工程惯例，索赔的依据是法律法规、合同文件及建设工程惯例，但主要是合同文件；但主要是合同文件；3.3.索赔是因非自身原因导致的，要求索赔一方没有过索赔是因非自身原因导致的，要求索赔一方没有过错；错；4.4.与原合同相比较，已经发生了额外的经济损失或工与原合同相比较，已经发生了额外的经济损失或工期损害；期损害；5.5.索赔必须有切实有效的证据；索赔必须有切实有效的证据；6.6.索赔

14、是单方行为，双方还没有达成协议。索赔是单方行为，双方还没有达成协议。345 5、索赔与违约责任的区别、索赔与违约责任的区别4 4）一定要有造成损失的结果才能提出索赔，）一定要有造成损失的结果才能提出索赔，因此索赔具有补偿性；而合同违约不一定因此索赔具有补偿性；而合同违约不一定要造成损失结果，因为违约具有惩罚性。要造成损失结果，因为违约具有惩罚性。5 5）索赔的损失结果与被索赔人的行为不一定）索赔的损失结果与被索赔人的行为不一定存在法律上的因果关系，如因建设单位存在法律上的因果关系，如因建设单位（发包人）指定分包人原因造成承包人损（发包人）指定分包人原因造成承包人损失的，承包人可以向建设单位索赔

15、等；而失的，承包人可以向建设单位索赔等；而违反合同的行为与违约事实之间存在因果违反合同的行为与违约事实之间存在因果关系。关系。35二、索赔的起因二、索赔的起因 引起工程索赔的原因非常多和复杂，主要引起工程索赔的原因非常多和复杂，主要有以下方面：有以下方面：1 1、工程项目的特殊性、工程项目的特殊性2 2、工程项目内外部环境的复杂性和多变性、工程项目内外部环境的复杂性和多变性3 3、参与建设工程主体的多元性、参与建设工程主体的多元性4 4、工程合同的复杂性及易出错性、工程合同的复杂性及易出错性5 5、投标的竞争性、投标的竞争性 36二、索赔的起因二、索赔的起因 因此索赔实质上是工程实施阶段承包人

16、因此索赔实质上是工程实施阶段承包人和发包人之间在承担工程风险比例上的合和发包人之间在承担工程风险比例上的合理再分配，这也是目前国内外土木工程市理再分配，这也是目前国内外土木工程市场上，索赔无论在数量、款额上呈增长趋场上，索赔无论在数量、款额上呈增长趋势的一个重要原因。势的一个重要原因。37三、索赔管理的特点和原则三、索赔管理的特点和原则特点：特点：1 1、索赔工作贯穿工程项目始终；、索赔工作贯穿工程项目始终；2 2、索赔是一门融工程技术和法律于一体的综合学、索赔是一门融工程技术和法律于一体的综合学问和艺术；问和艺术；3 3、影响索赔成功的相关因素多。、影响索赔成功的相关因素多。38三、索赔管理

17、的特点和原则三、索赔管理的特点和原则索赔应遵循以下原则：索赔应遵循以下原则：1 1）客观性原则。）客观性原则。2 2）合法性原则。）合法性原则。3 3）合理性原则。）合理性原则。39四、工程索赔的作用四、工程索赔的作用工程索赔的作用主要有如下方面：工程索赔的作用主要有如下方面：1 1）索赔是合同和法律赋予正确履行合同者免受意外损）索赔是合同和法律赋予正确履行合同者免受意外损失的权利，索赔是当事人一种保护自己、避免损失、失的权利，索赔是当事人一种保护自己、避免损失、增加利润、提高效益的重要手段；增加利润、提高效益的重要手段；2 2）索赔是落实和调整合同双方经济责、权、利关系的）索赔是落实和调整合

18、同双方经济责、权、利关系的手段，也是合同双方风险分担的又一次合理再分配；手段，也是合同双方风险分担的又一次合理再分配；3 3）索赔是合同实施的保证；）索赔是合同实施的保证；4 4）索赔对提高企业和工程项目管理水平起着重要的促）索赔对提高企业和工程项目管理水平起着重要的促进作用；进作用；40四、工程索赔的作用四、工程索赔的作用5 5）索赔有助于政府转变职能，可以使政府从）索赔有助于政府转变职能，可以使政府从繁琐的调整概算和协调双方关系等微观管繁琐的调整概算和协调双方关系等微观管理工作中解脱出来；理工作中解脱出来；6 6）索赔有助于承发包双方更快地熟悉国际惯）索赔有助于承发包双方更快地熟悉国际惯例

19、，例，有助于对外开放和对外工程承包的开展。有助于对外开放和对外工程承包的开展。41取得索赔成功的条件取得索赔成功的条件（1）合同条件有利：支持索赔的理由）合同条件有利：支持索赔的理由z它涉及合同的投标、签订、谈判：签订一它涉及合同的投标、签订、谈判：签订一个有利的合同，使索赔有合同理由。个有利的合同，使索赔有合同理由。z合同分析：寻找索赔理由合同分析：寻找索赔理由z合同控制：按照合同实施工程，自己不违合同控制：按照合同实施工程，自己不违约约42取得索赔成功的条件取得索赔成功的条件2）实事清楚、证据确凿：）实事清楚、证据确凿：z干扰事件的实情；干扰事件的实情；z书面证据；书面证据；z合同管理的文

20、档系统。合同管理的文档系统。z现代工程承包商的责任的变化对承包商新的要求现代工程承包商的责任的变化对承包商新的要求;z计划的超前性；计划的超前性；z要求记录工程状况，收集证据；要求记录工程状况，收集证据；z要求与业主的其他承包商、供应商、设计有好的要求与业主的其他承包商、供应商、设计有好的协调。协调。43取得索赔成功的条件取得索赔成功的条件3）逻辑关系，即干扰事件与责任，与合同）逻辑关系，即干扰事件与责任，与合同理由，与影响，与损失，与索赔要求，与理由，与影响，与损失，与索赔要求，与证据之间有逻辑关系。证据之间有逻辑关系。44取得索赔成功的条件取得索赔成功的条件（4）双方合作关系，包括：）双方

21、合作关系，包括：z业主对承包商满意，双方关系融洽。业主对承包商满意，双方关系融洽。z工程的顺利实施；工程的顺利实施；z承包商对业主目标和意图的理解；承包商对业主目标和意图的理解；z与业主在工程过程中的沟通。与业主在工程过程中的沟通。45取得索赔成功的条件取得索赔成功的条件（5）其他因素，包括：）其他因素，包括：z业主、承包商、监理工程师的管理水平业主、承包商、监理工程师的管理水平z业主、承包商、工程师的信用，社会诚实业主、承包商、工程师的信用，社会诚实信用的环境信用的环境；z法律：法律的完备性、严肃性；法律：法律的完备性、严肃性；z工程惯例：如索赔的处理等。工程惯例：如索赔的处理等。46474849505152演讲完毕，谢谢观看！