行政立法必要性及重要性

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1、行政立法必要性及重要性行政立法必要性及重要性 2010/10/25 行政立法责任，是法律责任体系中的一点空白。这与现代社会“权责一致”的法理原则不符。没有责任的行政立法行为往往导致立法主体在立法工作中的主观和随意，使得立法结果脱离执法实际，最终不仅可能侵害行政管理相对方的正当权益，亦可能使执法者面临无法回避的执法风险。为强调整个社会的公平性，我们往往更为看重对行政行为中处于弱势的管理相对方的保护与救济，但是，对政府行政机关立法责任的追究的意义绝不仅仅于此。在近年来，作为行政执法部门的海关一再强调“两个风险”的规避问题，如果说“廉政风险”还能更多地决定于个人的思想道德修养与自我约束能力，那么“执

2、法风险”在假设行政立法的结果一个具体的执法依据本身存在瑕疵的前提下，很有可能让执法工作人员的执法行为“先天不足”，导致错误的执法结果，使得行政机关与具体工作人员不得不承担最终的行政责任。从这个角度看行政立法责任的问题，也许会得出一个新的结论：在错误的行政立法行为面前，没有强势方，只有被侵害的同样缺少安全与保障的弱者。追究行政立法责任，对执法与守法双方而言同等重要。一、行政立法责任追究的必要性建立行政立法责任追究制度，有法学理论上的必要性和现实工作中的重要性。(一)法理上的重要性从法理上看，违法行为发生之后即产生法律责任，而是否承担责任关系到整个社会的公平与正义。行政立法责任因行政执法责任的产生

3、而出现。在行政执法中，有两个方面的当事人行政执法人员、行政管理相对方。如果受到侵害，管理相对方的权利需要得到适当的补偿与保障，这是行政执法人员应当承担的职责。承担的方式主要有:补救性责任和惩罚性责任。补救性责任即对违法行为所产生后果的补救；惩罚性责任，则是对造成损害的责任人进行处理，让其承担一定法律责任。如果行政执法人员仅仅因为依照有立法瑕疵的行政执法依据进行执法行为，造成了侵害结果而导致本人受到处分与惩罚，同样违背了法律公平正义的原则。如果不能追究行政立法者的责任，那么又谈何追究仅是“依法行政”者的责任？如果不能从根本上解决违法行为产生的原因，即：撤销已制定的违法的或不合理的行政立法，或是制

4、定新的行政立法（广义上的补救责任）。那么补救性责任就只能狭义的针对个体的、已经受到侵害的管理相对人，而不是所有潜在的可能受到侵害的管理相对方。(二)现实工作中的重要性1、对行政相对人的合法权益的保护在法治国家建设中，行政立法在实现行政权的正确、合理行使，保证行政相对人的正当、合法权益等方面起着关键性的作用。但是我国目前行政立法在其实施过程中，却存在不足，可能侵害行政相对人的合法权益。比如：海关行政处罚担保的扣留期限问题。在海关法、海关行政处罚实施条例等重要的法律法规中，都没有关于担保财产扣留期限的相关规定。这样的规定不明，导致海关在办理行政案件过程中，随意性过大，可以长时间扣留当事人的担保物，

5、有可能损害行政相对人的合法权益。2、对行政执法者正当执法行为的保护上述的执法不确定性，、似乎可以看作是行政机关的执法自由裁量权，即使发生了侵害后果，也是难以追究行政责任的，应当对执法者有利。但是，这种不严密的立法行为产生的执法界线的模糊，对于具体执法人员言，是更为危险的双刃剑。仍以担保为例：海关行政处罚实施条例第三十九条对于海关行政处罚担保的适用情形（范围）的规定十分简单：“第三十九条：有违法嫌疑的货物、物品、运输工具无法或者不便扣留的,当事人或者运输工具负责人应当向海关提供等值的担保,未提供等值担保的,海关可以扣留当事人等值的其他财产。”该条文予人的第一印象似乎是赋予了行政执法者较大的执法权

6、力，然而在经过分析后，就可以看出在实施过程中是存在较大争议的，依此执法的行政部门与执法者面临着相当的且无法规避的执法风险。此规定的争议性主要集中在对“违法嫌疑”和“无法或者不便”这两个概念的不同理解上。（1）对“违法嫌疑”的理解即“涉嫌违规”案件能否收取担保？目前各海关在实践中较为普遍的一种观点认为，海关行政处罚实施条例第三十九条所规定的“违法嫌疑”，应该包括走私嫌疑和违规嫌疑，因此海关不仅可以对涉嫌走私的货物收取或扣留担保，也可以对涉嫌违规的货物收取或扣留担保。但适用海关行政处罚担保的必要前提之一是“货物可以扣留”，因此要明确哪些情况可以适用担保，首先就要清楚哪些情况下的货物可以扣留。那么，

7、“涉嫌违规”的货物能否扣留呢？可以从以下三方面进行分析：a.从条文内容进行文字分析。海关行政处罚实施条例第三十八条规定对可以进行扣留的货物情形主要有两种：有走私嫌疑的、违反海关法或者其他有关法律、行政法规的。在该条文中并未出现“涉嫌违规”的表述；另外，“违反海关法或者其他法律、行政法规”，这一表述直接从字面上可以理解为：“已经被确认违反海关法或者其他法律、行政法规”，而不是仅是“违规嫌疑”。从这一点来看，海关对于仅有“违规涉嫌”的货物等不能扣留，那么也不得对该类货物收取担保。b.从海关行政处罚实施条例第三十八条的条文结构来看立法原意。立法者在立法过程中，若想将有“违规嫌疑”的货物、物品、运输工

8、具纳入“可以依法扣留”及“提供担保”这一范围，只需在该条第（一）项中直接规定：“有走私、违规等违反海关法或者其他有关法律、行政法规嫌疑的货物、物品、运输工具”，即可将该条第一、二两项内容全部囊括，且从立法技术层面来讲可以更为简洁。立法者之所以将“违规嫌疑”与“走私嫌疑”区别对待，也许其本意是想将“违规嫌疑”货物排除在“可以扣留”或“提供担保”的范围之外。c.结合海关法进行逻辑分析。结合海关法的内容来看，海关行政处罚实施条例第三十八条第（二）项应是源于海关法第六条第（一）项之规定，该项规定对于违法海关法或其他有关法律、法规的货物可以扣留，此时从程序上讲并不要求必须经直属海关关长或者其授权的隶属海

9、关关长批准；而根据海关法第六条第（四）项的规定，对有走私嫌疑的货物，只有经过直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准才能予以扣留。如此，若认为对于“涉嫌违规”的货物可以扣留，但在程序上却宽于对涉嫌走私货物的扣留，这在逻辑上显然是难以自圆其说的。综上分析，直接从海关行政处罚实施条例第三十九条所规定的“违法嫌疑”这一表述来看，对“涉嫌违规”货物收取担保似乎并无不妥，但若有明了法理的当事人以上述三点理由提起诉讼，海关在接受司法审查时却可能会面临被动的局面。可以想见，如果这样假设的诉讼确实发生了，并导致了不良的诉讼结果，那么执法部门与执法者原本面临的隐藏性执法风险就会明显化，相应而来的行政责任也会显现

10、出来。譬如在2006年宁波某公司诉北仑海关行政案件，该公司诉讼理由其中一条为：“北仑海关所出具的收据中将收取的资金表述为抵押金，而根据海关行政处罚实施条例规定，海关只能收取担保，而不应该是抵押或抵押金”。这正是抓住了海关内部立法不严密，执法依据出现差异而提出的。因为在海关对担保事物的有关规定中，对于担保资金的名称，目前有三种表述：（1）担保金。海关行政处罚实施条例第三十九条规定，当事人或者运输工具负责人向海关提供的是一种财产担保，那么担保资金则应相应的称为“担保金”；（2）保证金。海关法第九十三条中规定：“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申请复议或者向人民法院提起诉讼的，作出处罚决定的海关可

11、以将其保证金抵缴。”此处将“担保金”称作“保证金”；（3）抵押金。海关保证金、风险担保金、抵押金管理办法第六条规定，又对“担保金”采用了一种更加细化的表述“抵押金”。立法者的表述随意性与不够严谨，导致了执法者在实际操作中的不准确性。一个案例或许不能说明什么，但是，随着行政相对方与整个社会的法律意识的不断加强，这样的差异还会不断地被发现并引发争议，这也将是执法部门与执法者将在今后面临的最无法自行控制、排除的“执法风险”。既然追究行政立法责任具有重大的意义与非常的必要性，那么为什么在实践中会出现与法理原则相悖的行政立法责任空白？这点法理的空白又能否在实际工作中加以弥补？这也许就要从行政立法行为本身

12、的特性加以分析。二、行政立法行为难以究责的原因与“可追究性”分析行政立法责任追究的困难主要在于立法行为所具有的不确定性、集体性、成效滞后性等特性。要追究行政立法责任，不仅要分析行政立法行为本身的特性，更要研究立法责任的可被追究性，以期最终建立切实可行的责任追究机制和立法赔偿责任制度。(一)特性一：“制度的相互模仿性，使行政立法无责任”在我国立法作为抽象法律行为，即使其“可诉性”都受到了限制，并不能为一般管理相对方所掌握使用，而立法违法所产生的责任问题，更未引起重视。事实上，即使在法制观念发达的西方，对“立法人员其执行职务范围内的行为不受追诉”的“立法特免权”也使行政立法成员形成了受保护的特殊地

13、位，行政立法同样无责任，行政立法成员事实上也享受责任豁免的待遇。但是，限制并不等于禁止。1989年颁布实施的行政诉讼法对于法院受案范围做了规定，包括行政处罚、行政强制措施等八项内容。而对于不予受理的诉讼案件范围，也明确列明了“国防外交等国家行为”等共四项。其中，并未有抽象行政行为不予受理的规定。随着近年来全社会法律意识的加强，对抽象行政行为的质疑声越来越强烈，要求将抽象行政行为纳入复议、司法审查范围的呼声也越来越多。最近，全国人大启动了行政诉讼法修订程序，抽象行政行为将被纳入司法审查范围已成定局。（二）特性二：“行政立法是一种集体行为，无法追究个体立法成员的责任”在现代国家，行政立法往往表现为

14、立法主体的集体行为和集体智慧。用流行的话语，立法是集体选择民主的结果。而集体选择的结果发生的责任属于集体责任。在法律上，集体责任所面临的基本问题是法不责众。只有立法者的非职务行为，才能追究其各种不同的责任，如民事、刑事责任等。而对于立法者的职务行为，由于无法追究集体责任而视为无责任。但单位任务是由组成单位的各个不同成员来完成的，由单位责任过渡到个人责任，是法律责任的一大进步。行政立法是最典型的单位行为，可以比照刑法，既追究行政立法主体的集体责任，也追究行政立法主管人员和其它公务人员的个人责任。比如：按照国家公务员法规定，对国家公务员的行政处分分为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种。免职属

15、于正常的人事变动，并非处分。在必须追究行政立法责任的情况下，完全可以直接追究其个人责任。（三）特性三：“行政立法成效的滞后性，导致立法责任的不确定性”对立法成果的检验，不是依靠立法本身，而是依靠对该立法的实施，只有实施组织和人员才能发现和知晓立法的不妥之处。时间和实践成为检验立法成果是与非的关键。行政立法成效的事后验证，导致行政立法责任确定的滞后，从而给责任追究带来了时空上的阻隔。综上所述，就行政立法行为本身特性而言，追究立法责任有其困难的一面，这也许也正是长久以来出现“权责不符”的法律空白的原因。但建立切实可行的追究责任机制在法理上亦不是完全不可行的。在充分评估了建立责任追究机制的必要性、保

16、障行政管理双方权益的现实需要下，要求我们能明确责任追究主体、明确行政立法的具体责任、突出立法赔偿责任、并且对立法者个人责任具体化。三、行政立法责任追究机制的建立(一)建立健全行政立法资任追究机制为规范行政立法行为，更好地发挥行政立法的积极功能，必须建立有效的、可操作的责任追究机制。1、明确责任追究主体。行政立法内容包括行政法规、地方性法规以及部门规章和地方规章，立法主体从横向上看包括行政机关和权力机关，纵向上看则包括国务院、较大的市以上的地方权力机关与地方政府以及国务院部门。追究行政立法责任的主体至少应当包括相应级别的权力机关和行政机关。司法机关也应当成为监督主体。2、明确行政立法的具体责任。

17、（1）撤销或者改变：对与上位法相抵触的行政法律规范、内容不适当的行政法律规范，由有权机关依照职权予以撤销或者改变;（2）责令自行纠正或者直接纠正：对超越权限、或规定明显不适当的，由有权机构建议制定机关自行纠正;（3）宣布无效：如对不按照有关立法管理规定制定的行政规范，应由有权机构宣布无效；对于明显违反上位法规定的行政法律规范，也应当由有权机关(包括法院)宣布无效;（4）不予备案或者暂缓备案：对于那些有违欧关立法管理规定制定的行政规范，备案机关可通过不予备案或者暂缓备案的方式予以监督;（5）赔偿责任：对于明显违反上位法规定，严重侵害民众合法权益、并造成侵害后果的行政立法行为，行政立法机关应当承担

18、相应的立法赔偿责任。新晨范文网3、明确立法赔偿责任。我国虽没有有关行政立法赔偿的规定，但现实确实需要建立适当的行政立法责任赔偿制度。如何加强立法上对立法越权侵权行为的监督，是今后应当着重考虑的问题。4、公务员个人责任具体化。法规规章备案条例第19条规定:“法规、规章的制定机关应当于每年1月底前将上一年所制定的法规、规章目录报国务院法制机构。”第20条规定：“对于不报送规章备案或者不按时报送规章备案的，由国务院法制机构通知制定机关，限期报送;逾期仍不报送的，给予通报，并责令限期改正。”从中我们可以看出，这只规定了对立法机关的责任，而这种责任对于行政工作人员不具有可操作性。所以要完善这些条款，就要根据国家公务员法的规定，使行政立法责任具体化，具有可操作性。在以往的法制工作中，我们始终偏重对具体行政行为的研究与纠正，但是随着社会的发展、法制研究的深入，尤其是执法部门与执法者对自身的重新定位与认识，规范行政立法行为，更好地发挥行政立法的积极功能，这不仅是保护行政相对人的要求，也是保护每一个执法者利益、维护行政部门执法权威、保障行政执法工作公平高效、建立和谐法制社会的要求。