对澳门加入WTO后的著作权法律制度的一般性审视

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1、对澳门参加WTO后的著作权法律制度的一般性审视对澳门参加WTO后的著作权法律制度的一般性审视。/ 一、导论 2一、Trips与澳门对知识产权含义的不同处理 2二、Trips与澳门知识产权法律框架 3三、Trips与澳门在知识产权中的宗旨与根本原那么 5二、Trips与澳门著作权的范围、效力和保护标准比拟 6一、关于文学艺术作品 6二、关于计算机软件及其数据库的保护 7三、关于出租权的保护 7四关于表演者、唱片及录音制品的制作者、播送组织的邻接权 8三、Trips与澳门著作权对知识产权的施行比拟 9一、刑事违法行为 9二、行政违法行为 10四、知识产权的法律、法规的公布 以及WTO平安例外条款

2、10四、完毕语 12一、导论一、Trips与澳门对知识产权含义的不同处理就知识产权的概念而言，自从十七世纪法国人卡普左夫使用“知识产权”这个概念和18世纪中期德国在活字印刷术中使用知识产权内涵开场，知识产权已经历了300年左右的历史。 对知识产权的概念也有了广义与狭义的之分。 广义的知识产权包括人类一切智力创作的成果，即根据世界知识产权组织公约的规定，其权利内容主要有以下各项： 1文学、艺术和科学作品；2表演艺术家的表演以及唱片和播送节目；3人类一切活动领域的创造；4科学发现；5工业品外观设计；6商标、效劳标记以及商业名称和标志；7制止不正当竞争，以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动

3、而产生的一切其它权利。需要注意的是，该规定涉及的知识产权的权利内容是相当广泛的。虽然已经有100多个国家参加了世界知识产权组织公约包括澳门地区在内，也即大多数国家原那么上已同意该公约广义知识产权界定的范围，但是中国澳门与各国几乎都毫无例外地将科学发现排挤于法律所保护的排他性的权利之外，不授予科学发现以任何财产权利。在世界各国立法中，真正把世界知识产权组织所称的“知识产权”的内容都当作知识产权予以保护的国家，并不多见。Trips由于是与贸易有关的协议，因此广义知识产权中的科学发现权与民间文学有关的权利也没有涉及。可见，各国及trips在概念上认同世界知识产权组织公约的规定，但在立法上有所限制。狭

4、义的知识产权，或称传统的知识产权，那么包括工业产权和版权即“著作权”两局部。中国澳门已参加的保护工业产权巴黎公约规定：工业产权的保护对象有创造专利、实用新型、工业品外观设计、商标、效劳标记、厂商名称、货标记或原产地名称和制止不正当竞争；目前对工业产权应作比拟广泛的理解，不仅应适用于工业和商业本身，而且也应同样适用于农业和采掘业，适应于一切制成品或天然产品。版权那么包括作者权与传播者权等。目前，中国澳门与世界各国无论在理论上还是在理论中，对于传统知识产权主要包括专利权、商标权和版权的认识比拟一致。大多数国家的知识产权立法正是在对这种狭义知识产权概念的认识指导下进展的。许多知识产权国际条约的签订，

5、也可以认为是这种观念的产物。而trips没有标准狭义知识产权中的实用技术专有权的一局部内容，例如“实用新型”。可见，这个协议中所涉及的知识产权既非中国澳门与各国通常理解的狭义的知识产权，也非“建立世界知识产权组织公约”中所定义的广义的知识产权。这一协议中的知识产权的范围是与理论中一些经济大国在对外贸易中保护本国利益的实际需要相关。二、Trips与澳门知识产权法律框架 关于与贸易有关的知识产权协议(TRIps) 是WTO文件的一个附件。WTO的文件可以用一个根本法，两项程序法与四项部门法来归纳：根本法是建立世界贸易组织协议 ；两项程序法是关于争端解决规那么与程序的谅解 与贸易政策审议机制 ；四项

6、部门法是多边货物贸易协议 效劳贸易总协议与附件 与贸易有关的知识产权协议trips诸边贸易协议 。上述协议除了诸边贸易协议，不允许成员挑选，要么全部签署，要么全部不签。而其中的关于与贸易有关的知识产权协议(TRIps) 在世界贸易组织中地位很重要。他与关贸总协议(GATT) 和效劳贸易总 协议GATS 的地位也是平行的。它也可译为“与贸易包括假冒商品贸易在内有关的知识产权协议”。 WTO的知识产权协议法律框架有七个局部，共73条。主要内容有：一般规定和根本原那么，关于知识产权的效力、范围及使用标准，知识产权的执法，知识产权的获得、维护及相关程序，争端的防止和解决，过渡安排，机构安排、最后条款等

7、。在澳门，知识产权法律框架也即主要内容是由著作权版权和工业产权两个方面组成：一、著作权版权方面：澳门的著作权一直以来主要适用1972年从葡萄牙延伸至澳门的著作权法。事实上，近数十年以来，科技的速度开展及在著作权方面所兴起的国际新类型均使法律不相适应。而11月25日第 4/85/M号法律及5月4日第17/98M号法令那么只能填补其中局部法律破绽。又鉴于目前存在非法大量复制计算机程序、录音制品及录像制品以及将其进展交易的情况，因此，有需要对相关法令进展修订。此现行法规不合时宜的场面，在相当程度上亦是基于参加世界贸易组织使澳门承当国际义务而造成的，同时也是非法大量复制计算机程序、录音制品及录像制品以

8、及这些交易行为对知识产权的损害已达令人难以承受的程度的原因。此外，这种行为也已对本地区与其贸易伙伴间的关系构成重大阻碍。本地区参加该WTO组织，即须同时受与贸易有关的知识产权协议的约束，而该协议那么带来多项义务，其中包括须将域内施行的法规配合保护文学艺术作品伯尔尼公约的1971年巴黎文本、以及配合1961年于罗马签订的保护表演者、录音制品录制者和播送组织罗马公约的义务。基于上述各项理由，几年来澳门政府一直认为有必要核准新法规，并且也核准新法规，以履行本地区须遵守的国际义务，并同时响应在著作权法方面的现代化需要。现行的澳门的著作权版权包括以下范围：著作权制度有关法例除了著作权制度97/99/M外

9、，还有其它适用澳门特别行政区的有关著作权法例、公约和协议，包括有标准八月十六日第4399M号法令第195条至第200条、计算机程序、录音制品、录像制品的商业及工业活动、与贸易有关的知识产权协议、世界版权公约、伯尔尼保护文学和艺术作品公约。二、工业产权方面澳门的工业产权被法令第97/99/M号法令视为推动经济开展之一项极为重要的因素。但是，在澳门以往的工业产权法律框架内只存在有关商标保护的独立制度，亦即11月6日第56/95/M号法令所建立的制度。其它工业产权那么仅受到衍生性质的保护，即须通过葡萄牙国家工业产权局对1月24日第16/95号法令核准，并将其公布于1995年9月4日第36号第1组政府

10、公报中的工业产权法典内，才予进展上述保护。除此之外，还须注意到以往的上述法典对半导体产品拓扑图及植物领域的生物技术创造均未作标准，从而存在保护上的破绽。因此，为了取消葡萄牙行政机关国家工业产权署对于澳门地区的权限，并在不影响与葡萄牙国家工业产权署的合作情况下，将有关制度的运作所需的权限赋予经济司，使其相关法律标准得以本地化，也为了填补现有破绽，从而完全履行本地区所承当的国际义务，澳门政府已对相关法律框架作出了修订。政府早已认识到工业产权对鼓励创造活动有决定性奉献，这是因为科技研究须大量动用资，只有通过工业产权制度提供的保障，才能确保为寻求新产品及新方法而作的获得适当的经济回报。其中最为重要的是

11、建立一个可靠的保护工业产权制度的长远目的，并配合澳门地区政府最近制定的鼓励投资的优惠及机制，使澳门以外的拥有技术者将更乐意作出技术转让。同时，将澳门专利申请或外地专利延伸至本地区的申请作公布，以供公众及有兴趣的研究人员或经济参与人员查阅，因此在工业产权登记或注册内的上述资料便随之逐渐累积，澳门的中小企业也将会日益获得大量技术资料，从而在竞争日趋剧烈的一体化市场面前作出更好准备。除了以上扼要提及的属经济领域可获的好处外，澳门作为世界贸易组织的一员，根据与贸易有关的知识产权协议内的规定，有义务在其法例内引入保护专利包括植物的获得之保护、工业品的外观设计及新型、消费商标及商业商标包括效劳商标、地理标

12、记包括原产地名称、集成电路布局拓扑图的适当法律机制。现行的澳门工业产权包括以下范围：工业产权制度的法例有：第97/99M号法令核准工业产权法律制度、商标的保护97/99/M，60/98/M 、第87/2000号行政长官批示：核准就工业产权法律制度所规定的行为而应缴纳的费用、第2022000号行政长官批示：关于工业产权批给申请的表格及工业产权权利注册证及的式样。第11/2023号法律，即设立中华人民共和国澳门特别行政区海关-假设干废止。三、Trips与澳门在知识产权中的宗旨与根本原那么一知识产权协议的宗旨知识产权协议的宗旨是减少国际贸易中的扭曲和阻碍因素，逐步形成货物贸易、效劳贸易、知识产权贸易

13、三足鼎立的场面。加强对知识产权实行有效和充分的保护，并确保施行知识产权保护的措施和程序本身不会成为合法贸易的障碍。知识产权协议比拟侧重与贸易有关的问题。这个文件既要标准与一般贸易活动有关的知识产权，更要标准与假冒商品贸易有关的知识产权。所以说是与经济大国在对外贸易中保护本国利益的实际需要相关。澳门的知识产权的宗旨在工业产权法方面是为确保对创作活动、科技开展、正当竞争及消费者利益的保护 。在著作权方面是为了尽可能有效地给文学、科学和艺术作品以版权保护，在相当程度上亦基于参加世界贸易组织使澳门同时受与贸易有关的知识产权协议约束以及须将域内施行的法规配合保护文学艺术作品伯尔尼公约的巴黎文本1971和

14、保护表演者、录音制品录制者和播送组织罗马公约1961的义务。澳门的知识产权保护的宗旨比知识产权协议的保护宗旨要宽些，而知识产权协议的宗旨比澳门的知识产权保护的宗旨目的性更明确，更将与假冒商品贸易有关的知识产权放在主要位置。二知识产权协议的根本原那么知识产权协议的第一局部确定了制定该协议的一般性规定和根本原那么，主要有：1关贸总协议和国际知识产权公约根本原那么的适用性知识产权协议确认关贸总协议的根本原那么和有关国际知识产权公约的原那么适用于该协议，并必须得到遵守。国际知识产权公约主要是指：保护工业产权的巴黎公约、保护文学艺术作品的伯尔尼公约、保护唱片、录音制品的罗马公约、保护集成电路知识产权的华

15、盛顿公约等。澳门已参加 知识产权协议及关贸总协议，因此澳门也确认了这些包含在关贸总协议中的根本原那么的适用性。澳门在七十年代已参加保护工业产权的巴黎公约、保护文学艺术作品的伯尔尼公约，所以这些国际知识产权公约根本原那么在澳门的适用性没有问题。澳门虽然没有在澳门公报上明确是否参加了保护唱片、录音制品的罗马公约、保护集成电路知识产权的华盛顿公约，但是澳门的计算机程序、录音制品及录像制品之母本及复制品之商业及复制工业制定限制法 已根本上涵盖了保护唱片、录音制品的罗马公约、保护集成电路知识产权的华盛顿公约的根本原那么适用性。2国民待遇原那么 知识产权协议要求成员承诺在保护知识产权方面必须给予其它成员国

16、民不低于本国国民的优惠待遇，在巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约、华盛顿公约中各自的例外规定除外。澳门已加上WTO协议中的知识产权协议、巴黎公约、伯尔尼公约，因此澳门已全面承诺在保护知识产权方面必须给予其它成员国民不低于本国国民的优惠待遇。至于罗马公约、华盛顿公约中各自的例外规定可以除外。3最惠国待遇原那么如上所述，澳门已无条件地参加WTO协议中的知识产权协议，那么知识产权协议规定在知识产权保护方面，任何成员对另一成员国民所给予的优惠、特权及豁免应立即无条件地给予其它成员的国民的条件在澳门也生效了。这是国际知识产权协议的创新条款。当然，协议规定的四种例外性情况 不在当事国的义务范围内，也不在中国澳

17、门地区的义务范围内。但是澳门以立法手段已局部承当了相关义务，比方：例外性情况第三条。二、Trips与澳门著作权的范围、效力和保护标准比拟知识产权协议第二局部分成八节，规定了各项知识产权的保护范围、效力和标准。它是本协议的核心局部。有关著作权及相关权利的是以下几点：一、关于文学艺术作品协议要求成员必须遵守伯尔尼公约的第1条至第21条及附件的规定。惟一的例外是明确规定各成员不对该公约第6条之二关于保护著作权人的精神权利的规定承当义务。澳门为了配合trips的约束，使域内法配合已参加的伯尔尼公约，在法令第43/99/M中公布了著作产权制度法。并且在1至169条中的第一编与第二编中作了更为详尽的规定。

18、二、关于计算机软件及其数据库的保护协议规定计算机程序无论是原始或最终形式，均按1971版的伯尔尼公约的文学作品给予保护，保护期限不短于50年。协议还规定，资料或其它资料的编制，无论是机器可读形式或者其它形式，只要内容的选取或者编排构成智力创作，也将给予保护 。最早的保护计算机程序的法律是1972年菲律宾的版权法。1980年美国也将计算机程序纳入版权保护法中,因此，伯尔尼公约的1971年文本形成时的所谓“文字作品”连默示也不可能包含计算机程序。所以trips的第10条第一款可称为是一个“伯尔尼公约超级特别条款”，目的是将实体利益放在首位，而不顾及法律上的逻辑，从而充分表达了美国的现实法律观与美国

19、及一些国家在此领域中的重大经济利益。澳门存在过非法大量复制计算机程序、录音制品及录像制品以及将之进展交易的情况，因此，对第17/98/M号法令进展了修订。与此同时，由于进展光盘交易之场所的数目不断增加，以致给监察现行法例的遵守工作带来相当困难，因此澳门已引入了对这些场所实行行政监管的机制。澳门由于参加了WTO的trips,也参加了1971版的伯尔尼公约，特别是在法令51/99/M中公布了计算机程序、录音制品、录像制品的商业及工业活动，使澳门法配合了国际公约中的相关规定。三、关于出租权的保护根据协议第11条规定，至少对计算机软件和电影作品，各成员将赋予其作者或合法继承人，有答应或者制止向公众商业

20、性出租其版权作品的原件或复制品的权利。此外，协议第14条第4款规定，上述有关出租权的规定根本上适用于唱片和录音制品的制作者和国内法规定的任何其它对唱片享有权利的人。对此澳门已在法令51/99/M中公布了计算机程序、录音制品、录像制品的商业及工业活动加以限制。第十五条著作权或相关权利给予之答应中还规定：将计算机程序、录音制品或录像制品之复制品及母本进展复制之答应，仅得以书面方式作出，并须载明答应人及被答应人之身分资料；答应人之地址；答应复制之计算机程序、录音制品及录像制品之详细识别资料； 就每一答应复制之计算机程序、录音制品及录像制品指出答应复制之数量； 答应之期限。以保护其作者或合法继承人的权

21、利。但在法令第43/99/M中公布的著作产权制度第169条规定：非以计算机程序为合同主要标的之商业租赁，无须经作者之答应。这与trips 第11条最后一句的含义一样。四关于表演者、唱片及录音制品的制作者、播送组织的邻接权知识产权协议第14条规定，表演者有制止别人未经答应录制其表演和复制这类录制品的权利，有制止别人未经答应而以无线方式转播和向公众传送其现场表演的权利。唱片、录音制品的制作者有答应或者制止别人直接或者间接复制其唱片、录音制品的权利。播送组织有权制止未经答应录制其播送，复制其录制品，通过无线方式转播其播送以及原样向公众传播电视播送。作为灵敏措施，协议规定，假如有成员不赋予播送组织这种

22、权利，那么应根据伯尔尼公约的规定，赋予播送节目客体的人制止上述行为的权利。协议要求给予表演者、唱片和录音制品制作者的保护期限，至少自录制、表演或者播送发生之年年底起5O年；给予播送组织的保护期，至少为自播送发生之年年底起20年 。 上述已经提到过，知识产权协议在“最惠国待遇”等条款中，均把邻接权的保护即表演者权、录音制品作者权与播送组织权的保护作为例外，允许成员国或成员地区降低保护标准。由于有相当一局部国家在版权法中并不保护邻接权，所以在该协议第14条中，允许成员对邻接权中有些权利不加保护例如播送组织权。澳门的著作权制度43/99/M第三编规定了关于著作权相关权利的邻接权，包括进展表演或演出之

23、艺术工作者的权利、录音制品及录像制品之制作人的权利、无线电播送机构及表演之承办人的权利。根本上与知识产权协议14条的内容相符合。比方：澳门的著作权制度43/99/M第188条与192条与知识产权协议14条中的第5点内容一样，也即：录音制品及录像制品之制作人，其权利于进展固定后满五十年失效。无线电播送机构之权利，于播送后满二十年失效。至于播送电台是作为“版权人”的“版权”，并不存在“邻接权”问题。只有播送电台进展自己的非作品的节目，该电台才是“播送组织权”的主体，存有“邻接权”。澳门的著作权制度43/99/M第193-194条有相关规定，其中的“邻接权”问题似乎还需依靠评论或司法判例加以发挥。三

24、、Trips与澳门著作权对知识产权的施行比拟知识产权协议第三局部规定成员政府有义务根据本国的法律提供程序和方法，保证外国知识产权持有者的知识产权可以象他们本国国民一样得到有效的施行。知识产权协议规定按规制止那些对知识产权构成侵权行为的进口商品进人商业渠道。知识产权协议要求成员对具有商业规模的成心仿冒商标。版权盗印的案件设立刑事诉讼程序和刑罚。并可采取包括能足以防止侵权的监禁和罚金的补救措施，通常应与同等犯罪行为同程度的处分。澳门在保护著作权制度中制定了相应的刑事违法行为及行政违法行为：一、刑事违法行为因刑事违法行为而可处的附加刑有：a良好行为之担保 ；b暂时制止从事某些业务或职业； c场所之暂

25、时关闭； d场所之永久关闭； e有罪裁判之公开 。各附加刑罚可一并科处。不履行附加刑，即导致违法者触犯典第三百一十七条所指之犯罪，即使该不履行系透过别人而造成者亦然。其它犯罪行为有：僭越受保护作品；进犯未发表之作品；假造受保护作品；非法复制品之交易；使保护装置失去效用；删除或更改资料。二、行政违法行为在行政违法行为规定了集体管理方面之违法行为 ；行政违法行为之累犯 ；科处分款之权限。海关有权限就所指违法行为科处分款 ；罚款之缴纳 上述澳门在保护著作权制度中制定了相应的刑事违法行为及行政违法行为，但此法律规定不影响按照澳门有关不正当竞争、工业产权之法例或其它法例所给予的保护。在时间的适用上及在保

26、护著作权制度中，其涵盖范围包括著作权制度法中所定的导致失效的期间尚未届满的作品、录音制品、录像制品、演出及无线电播送。但按先前之法例而有效订立的法律行为，那么不受影响。对表演承办人所给予的保护，其涵盖范围仅包括此法规开场生效后所进展的表演。此法赋予的商业租赁专属权，其涵盖范围仅包括出租人在2000年1月1日后获得之复制品。三、海关当局的边境措施知识产权协议还规定：海关当局可以对假冒产品采取中止放行的边境措施。司法当局有权采取及时、有效的临时措施防止知识产权侵权行为的发生；并对采取临时措施的情况、条件、通知时限以及撤销临时措施，或被告并无侵权时，申诉方的赔偿等作了详细的规定。澳门根据第2/199

27、9号法律第六条第四款的规定，设立中华人民共和国澳门特别行政区海关。海关为澳门特别行政区的一个具有行政自治权的公共机关，主要负责领导、执行和监察与关务政策有关的措施，并负责关务管理和监视等具警务性质的职务。在它的职责 中包括确保对知识产权的保护。 四、知识产权的法律、法规的公布 以及WTO平安例外条款 知识产权协议要求成员及时公布所有关于知识产权的法律、法规、司法决定、行政裁决，以便其它成员和知识产权持有人熟悉它们。成员政府间或半官方机构间所签订的有关知识产权的协议，必须通知世界贸易组织知识产权理事会。一旦发生争端将按照世界贸易组织的统一的争端解决程序进展解决。这意味着允许跨部门的贸易报复来制止

28、侵权行为。知识产权协议规定成立知识产权理事会负责处理施行本决定有关的一切事宜和监视成员政府遵守协议的情况。澳门已及时公布所有关于知识产权的法律、法令等，并且正在认真履行其应有的义务。当然，中国澳门与中国及其它成员国一样，按协议规定的平安例外条款，不必透露损害国家平安的信息，并可采取行动维护国家平安利益。关于 平安例外条款的立法渊是GATT第21条。GATT第20条一般例外和第 21条 平安例外。参加WTO后，中国澳门应在WTO平安例外条款问题上应该以结合国宪章为根底，应为它仍然是维系当今国际秩序的根底。宪章所确立的原那么，如国家主权平等、互不干预内政、制止非法使用武力、和平解决国际争端等仍然有

29、效。因此，WTO平安例外条款不应被滥用或错误使用，不应被用作兴旺国家基于社会、政治或经济理念，对其他国家特别是开展中国家施行单边经济制裁的根据。应加强WTO对各成员的平安例外措施的有效标准和监视。平安例外条款不仅包含主观要素也包涵了诸多的客观标准或要素。它通过“根本”、”所必需”等要求，在一定程度上确保平安例外措施目的与手段的一致性和相称性，即确保施行的贸易限制确实是为了特定国家平安利益而不是用于其它目的。在此可以用德国和欧盟的比例原那么 加以分析p 鉴定。比例原那么于正义的恳求，它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共与国家利益仔细进展斟酌，以得到较为合理的结果，防止过分的与错误的立法与行政决

30、定,尤其是要详细斟酌国家与公民在利益冲突状况下的失衡度 。它与传统法学相反，更接近于经济学“基准点分析p 法”，即效率与平衡。由于它的功能，它能在特定国家平安利益所必要的限度内，防止滥用和错误使用平安例外条款提供工具 。对这些客观标准或要素，可以由搜集整理，作者所有,转载请注明出处! 【以下为赠送相关文档】精选演讲稿阅读简论法对西方法律制度的奉献演讲范文从法律的起上来说，法律与宗教有着亲密的联络，基督教作为西方人信仰的支柱，对西方法律传统的形成、演化以及实在法的制定、在社会中的实际运行，具有宏大的影响。法，即在中世纪长有重要地位的罗马天主教的法律，对西方法律制度的形成和开展有重大奉献。首先，在

31、观念层面，基督教在西方人的灵魂中普遍植入了信仰精神和宗教情怀，为西方法治的形成奠定了根底。基督教在西方中世纪几乎完全统治了人们的精神世界，法的效力甚至高于世俗法。人们普遍信仰上帝，而信仰是一种发自人们心灵深处的神秘的感情，它于人们对未知世界的渴望与敬畏，不会随着生活状况的改变而改变，因此具有极大的稳定性。对上帝、对的法律的这种恒稳的信仰，使人们容易以一种宁静而平和的心态去承受神圣的权威，当法律站到这个圣坛上时，法治大厦就有坚实的根底了。从现代西方法庭的布局和法官的服饰假发、法袍中的强烈的宗教色彩，从西方法官、律师以及诉讼当事人或证人宣誓的那种宗教气息，我们可以宗教的深深印记。另外，基督教教义中

32、倡导的一系列理念，也为现代法治社会成长的土壤增加了肥力。比方，在上帝面前人人平等，重视生命的价值，弘扬博爱和人道，讲究信义与老实信誉，等等。教义中蕴涵的伦理道德和蔼良风俗也作为一种社会标准发挥作用，成为软化法制的刚性的光滑剂。其次，在制度和法技术层面，由于法是一个到达系统化和较完备状态的法律体系，它的一些制度和法技术对后世产生深远影响。法的婚姻家庭和继承制度在西方一直发挥着作用，至今仍为各国所承受；在刑法和方面，法对感化、矫正罪犯的充分注意给后世刑事法律以有益启示；在诉讼法方面，法的纠问式诉讼形式以国家追诉原那么取代私力报复，废止神明裁判而采证据裁判原那么，较原来的弹劾式诉讼是一个进步，为后世

33、刑事诉讼制度奠定根底。 由于中世纪各国天主教的结合，罗马教廷位居各国之上而可以充当仲裁者的角色，的一些教义也往往成了调整国际关系的准那么，呼唤和平和以协商解决国际纠纷的做法对后世国际法产生了影响。其三，从法律思想层面看，对知识的垄断使之不自觉的成为古希腊和古罗马文明的传递者，法也成为从古希腊、古罗马法律思想到后世资产阶级法律思想，尤其是古典自然法学派之间的纽带和桥梁。古希腊法律思想以及经过“希腊化”时期而深受古希腊思想浸润的罗马法曾创造了辉煌的文明，但日珥曼“蛮族”的入侵给这些文明以致命的打击。正是基督教征服了“蛮族”，并在引导他们走向文明上发挥了重大作用。法受到过古希腊哲学和罗马法的影响，特

34、别是吸收了罗马法的一些原那么和制度，而在日珥曼王国时期，由于法地位很高，许多僧侣同时又是法学家，他们在各王国的行政、司法和立法中发挥着作用，对日珥曼法产生了影响，同时也使罗马法得以保存。而在12至15世纪罗马法复兴的过程中，正是法和法学家的努力，为罗马法的传播和罗马法学家的培养做出了奉献。在这里最值一提的是阿奎那，他将奥古斯丁的神学思想和亚里士多德的思想巧妙结合。他成认人的理性，有将其归功于上帝的赋予。他在对法律的分类中用自然法作为永久法与人法之间的纽带，认为自然法是人对上帝智慧的理解和参与。这就使自然法披着神的外衣在人间发挥作用，并成为后世资产阶级法律思想，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠

35、和卢梭等人为代表的古典自然法学派创始了近现代法治文明的伟大时代。还有一个值得注意的方面是，基督教在西方中世纪的强势存在，造成了宗教权力与世俗政治权力之间的制衡，客观上为人们提供了一定的自由空间。尽管从整个历史进程来看，这两种权力或此消彼长，各有占统治地位的时期，或势均力敌，而且互有浸透，但总体而言，根本上形成了两相匹敌的政治法律权威，即精神的权威和世俗的权威，到达“恺撒的归恺撒，耶稣的归耶稣”所言的状态。既然不存在绝对、唯一的权威，也就不容易产生钳制一切的专制。“一个追求自由的人可以两边躲藏得罪了世俗政府，可以躲到；得罪了，可以恳求国王的庇护，”与世俗政府之间的张力给人们带来了一个相对自由的空

36、间。伯尔曼在其两本传世名著法律与革命和法律与宗教中对法与西方法律传统之间的关系作过充分的阐释。他认为以11世纪末教皇革命格里高利七世改革为起点，教俗两方面的一系列重大变革构成了西方法律传统得以产生的根底。他甚至认为法是西方第一个近代法律体系。由此我们也可窥见法对西方法律制度的奉献。 简论法对西方法律制度的奉献我国人身损害赔偿法律制度中的假设干考虑(一)/ -人身损害赔偿法律法规演变过程四川成都精济律师事务所 何宁湘律师人身损害赔偿是我国法律制度建立过程中，长期以来，在立法上、理论上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。 2023年12月26日最高人院公布了关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干

37、问题的解释，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，具有重要的意义。回忆与研究我国人身损害赔偿法律法规演变过程，对于研究、掌握与适用关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释是非常重要的。 -一、我国人身损害赔偿法律制度的建立 新中国成立后，未能及时建立健全民法制度，50年代期间，发生的人身损害与各种工业事故、交通事故和其别人身伤亡事故不多，当时多采用政策处理，因此要求健全赔偿法律制度的问题并不严重。但其必要性已显现出来。60年代要解决民事审讯的详细问题，便以民事政策来替代，以解急需。1963年8月28日的关于贯彻执行民事政策的几个问题的意见，主要涉及了家庭婚姻、财产权纠纷等主流案件

38、的处理意见，仍尚未涉及人身损害赔偿这方面。 “文革”期间，已无这方面可能性。“文革”之后，司法工作、审讯工作、立法工作逐步缓慢恢复与建立，开场研究怎样做到起码的保护人身权利，最高人民法院于1979年制定了关于贯彻执行民事政策法律的意见。 意见中的最后一局部，第一次作出了“赔偿问题”： 四赔偿问题赔偿纠纷，一般应由当事人所在单位或有关部门处理。需要法院处理时，人民法院应本着有利安定团结的精神，根据党和国家的政策法律，分清是非责任。对有错误的要进展严肃的批评教育，责令其检查，赔礼抱歉。造成经济损失的，应负责赔偿。如需要治疗，要酌情让伤害者负担医疗费，其数额，一般以当地治疗所需医疗费为标准，凭单据给

39、付。确实需要转院治疗的，应有医疗单位的证明。因养伤误工的损失，应与有关单位研究解决。无论医疗费和养伤误工补贴，都不能超过赔偿范围。 对损坏财物的，应根据责任的大小，损坏的程度，酌情赔偿一部或全部。 对未成年子女因损害造成别人经济上的损失，其父母应负责赔偿。1984年8月30日最高人民法院做出了关于贯彻执行民事政策法律假设干问题的意见，专门规定了“损害赔偿问题”专题共10个条文。其中，有两个条文是规定侵权损害赔偿总那么内容，两个条文规定特殊侵权责任，5个条文规定人身损害赔偿，共9个条文。由此可见，最高人民法院对人身损害赔偿问题已提到一个相当的地位。 九、损害赔偿问题 人民法院审理损害赔偿案件，要

40、依法保护国家、集体和个人的财产权益。在分清是非责任的根底上，对造成损害的，应追究侵权行为人的民事赔偿责任。在处理时，应本着有利团结的精神，根据实际情况，合情合理地予以处理。 因致害人的过错，使受害人遭受损害的，致害人应承当赔偿责任。受害人也有过错的，可以相应地减轻致害人的赔偿责任。损害完全是因受害人自己的过错造成的，应由自己负责。双方都有过错、互有损害的，要分清双方过错和责任大小，应由双方各处承当相应的赔偿责任。 两个以上致害人共同造成损害的，应根据各个致害人的过错和责任的大小，分别承当各自相应的赔偿责任。教唆或者帮助造成损害的人，应以共同致害人对待，由其承当相应的赔偿责任。局部共同致害人无力

41、赔偿的，由其他共同致害人负连带责任。 动物因饲养人或管理人管理不善，而致别人人身或财物损害的，应由饲养人或管理人承当赔偿责任。 存放、使用农药等有毒物品，违背有关管理使用规定，造成别人人身、家畜、家禽、农作物等损害的，管理或使用人应予赔偿。 造成财物损害的，赔偿时，能修复的尽量修复；修复后严重影响其质量和价值的，可酌情予以适当的经济补偿，不能修复的，可以用种类和质量一样的实物赔偿，也可以折价赔偿。 对受害人误工工资的赔偿，原那么上应按治疗医院出具的假条计算误工日期，赔偿工资的标准，按受害人工资或实际收入的数额计算。 受害人是城乡专业承包户或个体经营户的，其误工费的计算，原那么上应以当地个体同行

42、业、同等劳力当月的平均收入为准。 对医药治疗费的赔偿，应以治疗医院的诊断证明和医药费的单据为凭。凡治疗与损害无关的疾病，或没有转院证明、未经医务部门的批准，另找医院治疗及擅自购置药品的，其费用原那么上不予赔偿。 经医院批准专事护理的人，其误工补助费按收入的实际损失计算。本人没有工资收入的，其补偿标准，应以一个临时工的工资为限。 需送医院抢救或还须转院治疗的受害人，其交通费和住宿费，应根据实际情况，由加害人酌情补付。 这两个意见是当时处理民事纠纷案件必用法律根据，距今天已25年过去了，而律师制度恢复后的那局部“国家法律工作者”对此现仍记忆犹新。 二、民法通那么公布 1、在1983年意见这个司法解

43、释根底上，国家在1986年制定了根本法民法通那么。民法通那么的公布施行，标志我国人身损害赔偿法律制度的正式建立，辞别人民法院没有法律而依靠政策与司法解释作判决的情形。 第一百一十九条损害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。 第一百二十条公民的姓名权、 肖像权、 声誉权、荣誉权受到损害的，有权要求停顿损害，恢复声誉，消除影响，赔礼抱歉，并可以要求赔偿损失。 法人的名称权、声誉权、荣誉权受到损害的，适用前款规定。 遗憾的是，只有第119条规定了人身损害赔偿。这条法律规定存在着的不完备性与不完

44、善性的严重缺陷。其中，造成伤残的赔偿数额远远高于造成死亡的赔偿数额，使得安康权的价值远远高于人的生命权的严重问题，人们对生命的价值产生了疑心不说，还导致了社会流传“撞伤不如撞死”的“警句”。 仅仅规定在损害局部精神性人格权中可以适用精神损害赔偿，对于损害生命权、安康权和身体权的精神损害没有规定。对身体权的规定也是模糊不清的。 2、对此，最高人民法院对于人身损害赔偿法律规定必须做出补救性规定，以指导审讯工作。1988年1月26日，关于贯彻执行中华人民共和国民法通那么假设干问题的意见试行公布。 五、民事责任142为了维护国家、集体或者别人合法权益而使自己受到损害，在损害人无力赔偿或者没有损害人的情

45、况下，假如受害人提出恳求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。 143受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。 受害人是承包经营户或者个体工商户的，其误工费的计算标准，可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定。假如受害人承包经营的种植、养殖业季节性很强，不及时经营会造成更大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大外，还可以裁定损害人采取措施防止扩大损失。 144医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务

46、部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购置与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用那么不予赔偿。 145经医院批准专事护理的人，其误工补助费可以按收入的实际损失计算。应得奖金一般可以计算在应赔偿的数额内。本人没有工资收入的，其补偿标准应以当地的一般临时工的工资标准为限。 146损害别人身体致使其丧失全部或者局部劳动才能的，赔偿生活补助费一般应补足到不低于当地居民根本生活费的标准。 147损害别人身体致人死亡或者丧失劳动才能的，依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来的人要求损害人支付必要生活费的，应当予以支持，其数额根据实际情况确定。 .司法解释对于维护公益致害的损失、误工

47、损失、医药治疗费、护理费、丧失劳动才能生活补助费赔偿，以及致死前、致残前受害人扶养的人的必要生活费的赔偿做出了规定，虽然在一定程度上补充了民法通那么关于人身损害的缺乏，但仍缺乏以满足司法理论，仍不大量问题无法得到解决，甚至根本没有涉及与提出。 3、进入90年代，1991年9月22日(2023-01-01施行)国家出台了交通事故处理方法。对于寻求解决交通事故中的人身损害赔偿规定做了一次较好的努力。 第一次全面规定了人身损害赔偿中的各项详细赔偿工程(医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活补助费、交通费、住宿费共11项)，规定了详细计算

48、方法。第一次规定了对生命权损害造成死亡的，死亡补偿费。第一次规定了用精神损害赔偿(精神抚慰金)的方式救济人身损害。 第三十七条损害赔偿的标准按照以下规定计算： 一医疗费：按照医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付。结案后确需继续治疗的，按照治疗必需的费用给付。 二误工费：当事人有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于交通事故发生地平均生活费三倍以上的，按照三倍计算；无固定收入的，按照交通事故发生地国营同行业的平均收入计算。 三住院伙食补助费：按照交通事故发生地国家机关工作人员的出差伙食补助标准计算。 四护理费：伤者住院期间，护理人员有收入的，按照误工费的规定

49、计算；无收入的，按照交通事故发生地平均生活费计算。 五残废者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。 六残疾用具费：因残疾需要配制补偿功能的器具的，凭医院证明按照普及型器具的费用计算。 七丧葬费：按照交通事故发生地的丧葬费标准支付。 八死亡补偿费：按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年。对不满十六周岁的，年龄每小一岁减少一年；对七十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于五年。 九被扶养人生活费：以死者生前或者残者丧失劳动才能前实际扶养的、没有其他生活来

50、的人为限，按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算。对不满十六周岁的人抚养到十六周岁。对无劳动才能的人扶养二十年，但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。对其他的被抚养人扶养五年。 十交通费：按照当事人实际必需的费用计算，凭据支付。 十一住宿费：按照交通事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算，凭据支付。 4、人身损害赔偿法律规定向前迈进 1)、1993年2月22日(1993-09-01施行)通过产品质量法 第三十二条因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，损害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成受害人死亡的，并应当

51、支付丧葬费、抚恤费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。 因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，损害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，损害人应当赔偿损失。 产品质量法第一次立法提出了对造成受害人死亡的赔偿抚恤费的规定，具有有精神损害赔偿的意义。是对赔偿丧葬费以外的赔偿工程。 2)、1993年10月31日(1994-01-01施行)通过消费者权益保护法 第四十一条经营者提供商品或者效劳，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等

52、费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第四十二条经营者提供商品或者效劳，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 消法第一次从立法上提出了残疾赔偿金和死亡赔偿金的概念，运用精神损害赔偿救济损害生命权与安康权损害上。但不知什么原因，本次立法留下了宏大的遗憾，即没有规定详细的赔偿计算方法，因此失去了其操作性。 3)、1994年5月12日(1995-01-01施行)通过国家赔偿法 第二十七条进犯公民生命安康权的，赔偿金按照以下规定计算： 一造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每

53、日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍； 二造成局部或者全部丧失劳动才能的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动才能的程度确定，局部丧失劳动才能的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍，全部丧失劳动才能的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动才能的，对其扶养的无劳动才能的人，还应当支付生活费； 三造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动才能的人，还应当支付生活费。 前款第二、三项规定的生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养的人是未成年

54、人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动才能的人，生活费给付至死亡时止。 这是国家第一次通过立法确立人身损害赔偿的计算标准和方法，采用了国家上年度职工年平均工资作为残疾与死亡赔偿标准根据；以当地民政部门发放生活救济的标准作为赔偿生活费的计算根据，这无疑是立法上迈出的可喜一大步。 三、相关司法解释 1992年5月16日(1992-07-01施行)最高人民法院出台了关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的详细规定试行。由于适用范围的限制，对于推动人身损害赔偿法律制度影响不大。 1995年最高人民法院对关于贯彻执行中华人民共和国民法通那么假设干问题的意见试行进展修订，对人身损害赔偿问题作了大量的修订，

55、但未能获得公布。 2023年1月10日(2023-01-21施行)最高人民法院出台了关于审理触电人身损害赔偿案件假设干问题的解释，规定了人身损害赔偿的根本工程：医疗费、误工费、住院伙食补助费和营养费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活补助费、交通费、住宿费共11项，并规定了赔偿计算标准与方法。 第四条因触电引起的人身损害赔偿范围包括：一医疗费：指医院对因触电造成伤害的当事人进展治疗所收取的费用。医疗费根据治疗医院诊断证明、处方和医药费、住院费的单据确定。医疗费还应当包括继续治疗费和其他器官功能训练费以及适当的整容费。继续治疗费既可根据案情一次性判决，也可根据

56、治疗需要确定赔偿标准。费用的计算参照公费医疗的标准。当事人选择的医院应当是依法成立的、具有相应治疗才能的医院、卫生院、急救站等医疗机构。当事人应当根据受损害的状况和治疗需要就近选择治疗医院。二误工费：有固定收入的，按实际减少的收入计算。没有固定收入或者无收入的，按事故发生地上年度职工平均年工资标准计算。误工时间可以按照医疗机构的证明或者法医鉴定确定；依此无法确定的，可以根据受害人的实际损害程度和恢复状况等确定。三住院伙食补助费和营养费：住院伙食补助费应当根据受害人住院或者在外地承受治疗期间的时间，参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。人民法院应当根据受害人的伤残情况、治疗医

57、院的意见决定是否赔偿营养费及其数额。四护理费：受害人住院期间，护理人员有收入的，按照误工费的规定计算；无收入的，按照事故发生地平均生活费计算。也可以参照护工市场价格计算。受害人出院以后，假如需要护理的，凭治疗医院证明，按照伤残等级确定。残疾用具费应一并考虑。五残疾人生活补助费：根据丧失劳动才能的程度或伤残等级，按照事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的，按五年计算。六残疾用具费：受害残疾人因日常生活或辅助消费劳动需要必须配制假肢、代步车等辅助器具的，凭医院证明按照国产普通型器具的费用计算。七丧葬费：国家或者地

58、方有关机关有规定的，依该规定；没有规定的，按照办理丧葬实际支出的合理费用计算。八死亡补偿费：按照当地平均生活费计算，补偿二十年。对七十周岁以上的，年龄每增加一岁少计一年，但补偿年限最低不少于十年。九被抚养人生活费：以死者生前或者残者丧失劳动才能前实际抚养的、没有其他生活来的人为限，按当地居民根本生活费标准计算。被抚养人不满十八周岁的，生活费计算到十八周岁。被抚养人无劳动才能的，生活费计算二十年，但五十周岁以上的，年龄每增加一岁抚养费少计一年，但计算生活费的年限最低不少于十年；被抚养人七十周岁以上的，抚养费只计五年。十交通费：是指救治触电受害人实际必需的合理交通费用，包括必须转院治疗所必需的交通

59、费。十一住宿费：是指受害人因客观原因不能住院也不能住在家里确需就地住宿的费用，其数额参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算。当事人的亲友参加处理触电事故所需交通费、误工费、住宿费、伙食补助费，参照第一款的有关规定计算，但计算费用的人数不超过三人。该解释存在的致命缺点是：1、适用范围具有较大局限；2、大概是后面还要出台一个解释，故抚慰金赔偿仍停留在死亡补助费的规定上。 2023年3月8日通过，最高人民法院2023年2月26日出台了(2023-03-10施行)关于确定民事侵权精神损害赔偿责任假设干问题的解释 第九条精神损害抚慰金包括以下方式： 一致人残疾的，为残疾赔偿金； 二致人死亡

60、的，为死亡赔偿金； 三其他损害情形的精神抚慰金。 该司法解释虽然没有规定造成受害人残疾的情形如何赔偿精神损害的问题，但这是经过_年的小心翼翼地前进，终于建立起了我国人身损害赔偿中的精神损害抚慰赔偿金赔偿制度，这是该司法解释的一大功绩。 同时不得不指出，此时，我国仍未脱离将死亡赔偿、精神赔偿属于精神抚慰，而不是损害赔偿的观点与主张，即此时我国法律仍不成认金钱赔偿，而是抚慰，这就导致抚慰的金额幅度被限制在一个低程度上，即俗称的“意思意思”，而不是真正意义上的，暂时也不能做到、实现：赔偿幅度与损害程度相适应的合理程度，自然权利未能得到法律意义上的人身权利保护。由于这一点，属于精神抚慰，那么全体亲属均

61、应得到抚慰，属于对死亡的财产赔偿，那么不可能全体亲属获得“均沾”，一局部将作为财产在法定条件成就前方可处理，如遗产继承等，因此引起了很多在受害人亲属在领取抚慰金后从而产生纷争。 2023年12月26日公布，自2023年5月1日施行的最高人民法院以法释20号出台了 关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释，在这部司法解释中，全面规定了人身损害赔偿的新内容，标志着我国人身损害赔偿法律制度向根本完善迈进一大步，真正意义的人身损害赔偿法律制度建立与完善，将通过侵权行为法立法来最终实现，我们期待着这一天的早日到来。 我国人身损害赔偿法律制度中的假设干考虑(一)一文由搜集整理，作者所有,转载请注明

62、出处! 我国现代法律制度中司法解释的假设干考虑/ 四川成都精济律师事务所 何宁湘律师司法解释是我国法律的重要组成局部，在当前调整社会关系、指导我国各级人院审讯工作，对我国法律详细条文的补充与扩展，加强社会法制建立有着非常重要的作用。同时我国司法解释由于诸多原因，也存在着诸如“超越立法制度”、“不具有立法权”、“违背全国人大规定”等这样、那样的问题与缺乏，这方面也在社会各界、专家学家、司法人员、律师以及诉讼当事人中产生强烈的意见。 不可否认，根据我国现行法律进展审讯解决错综复杂的种类诉讼案件确存在一些实际难度，实际的审讯活动不能没有司法解释。同时公众对司法解释的一些法律制度方面的问题不甚理解，司

63、法解释的功能不知晓，本文试通过一些简要粗浅的分析p 说明，增加对司法解释的理解，以利在诉讼活动中，更好的学习、理解、掌握及适用司法解释。 -一、司法解释的法律渊 司法解释大致于我国古代唐朝，当时唐朝先公布“唐律”。“唐律”又称为“唐律令”，是唐代法令的总称。为了让大多数官员可以理解以及执行法律，唐朝派专人编写了唐律疏议，来作为对唐朝法律的“补充与解释”供古代官员们学习与使用。唐律疏议完成后，又由朝庭来公布，将“学理解释”直接升格成了法律，这也就是今天的司法解释的渊。 唐代法令的总称，一般认为有： 1、武德律以隋代开皇律为蓝本，唐高祖武德七年公元624年颁行。 2、贞观律根据武德律修订，唐太宗贞观十一年公元637年颁行。