国际私法教案：13 国际民事诉讼程序（一）

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1、第十七章 国际民事诉讼程序（一）第一节 国际民事诉讼程序概述 第二节 外国人民事诉讼地位 第三节 国际民事诉讼管辖权第一节 国际民事诉讼程序概述 国际民事诉讼程序是指一国法院审理涉外民事案件时所适用的专门程序。主要研究以下问题：（1）国际民事诉讼管辖权。（2）外国人民事法律地位。（3）国际民事司法协助：国际民事诉讼 送达与取证。（4）外国法院判决和仲裁裁决的承认和执行。第二节 外国人民事诉讼地位 外国人的民事诉讼地位是指外国人在内国能否作为民事诉讼的主体，受到司法保护的问题。一、国民待遇制度 一国赋予在本国境内的外国人在民事诉 讼地位方面享有与本国公民同等的权利。各国赋予国民待遇以对等、互惠为

2、条件。外国人：具有外国国籍的人、无国籍人、难民、外国人：具有外国国籍的人、无国籍人、难民、外国法人、其他组织。外国法人、其他组织。中国中国民事诉讼法民事诉讼法第第5 5条：条：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉和中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他经济组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行对等原则。二、外国人的民事诉讼能力1、外国人的民事诉讼权利能力。自然人的诉讼权利能力依属人法确定。但 外国人在法院地国享有何种诉讼权利由法 院地法决定。法人的诉讼权利能力依法人国

3、籍国法确定。2、外国人的民事诉讼行为能力。一般由属人法确定。但当事人属人法认为无行为能力而法院地国认为有行为能力，则视为有行为能力。三、诉讼费用担保制度 诉讼费用担保制度是指当外国人作为原告在内国法院起诉时，为防止其滥用诉讼权利，以及在败诉时逃避其交纳诉讼费用的义务，应被告的请求或依内国法院的规定，内国法院责令原告提供一定的财务作为担保。一般实行对等原则人民法院诉讼收费办法 可在条约中互免。中国与他国的司法协助条约 外国人在法院地国有不动产可免于提供。四、诉讼代理制度 诉讼代理是指诉讼代理人基于法律规定、法院指定、当事人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为进行诉讼活动的行为。1、律师代理 必

4、须聘请法院地国的律师。权限：大陆法系的律师诉讼主义。英美法系的当事人主义。2、领事代理 一个国家的领事可以依据国际条约或驻在国法律规定，在其职务管辖范围内代表本国国民参加民事诉讼，以保护本国国民的合法权益。1963年维也纳领事关系公约所规定。领事代理与律师代理的区别：无须当事人的委托。具有临时性质。只要当事人指定代理人 或亲自参加诉讼时，领事代理即终止。五、外国国家的民事诉讼地位外国国家在国际民事诉讼中的司法豁免权 的问题。（一）国家及其财产豁免权的概念和内容 是指一个国家及其财产未经该国明确同意不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国法院扣押或用于强制执行。内容：司法管辖的豁免、诉讼程序

5、的豁免、强制执行的豁免。1、司法管辖的豁免 未经一国同意，法院不得受理以外国国家为被告或者以该外国家财产为诉讼标的的案件。2、诉讼程序的豁免 未经一国同意，即使外国国家放弃管辖豁免，法院也不得对该外国国家及财产采取诉讼程序上的强制措施。3、强制执行的豁免 即使国家放弃上述两项豁免，法院也不得根据判决对该国财产实行强制执行。（二）国家及其财产豁免权的理论与实践1、国家及其财产豁免权是由主权原则引申出 来的。“平等者之间无管辖权”2、国家及其财产豁免权是由西方国家的判例 法形成的。3、国家及其财产豁免权原则在西方国家权威 学者的著作中得到承认。已成为公认的国 际法原则。争议焦点：对国家及其财产豁免

6、权是否加以限制。（三）绝对豁免论与限制豁免论1、绝对豁免论 国家无论从事何种行为均享有豁免权。2、限制豁免论（职能豁免）内容：内容：主张把国家行为区分为主权行为与非主权行为，主权行为（公法行为）享有豁免权，非主权行为（私法行为）不享有豁免权。区分主权行为与非主权行为的标准：（1）性质标准。（2）目的标准。（公共目的）（3）混合标准 限制豁免产生与发展：产生与发展：萌芽时期：20世纪50年代美国态度的改变。“泰特公函”立法时期：20世纪70年代，西方国家的豁。豁免法。美国、英国、日本的“豁免法”；欧共体的“豁免公约”。条约时期：20世纪未、21世纪初联合国的“豁免公约”。表明：职能豁免在国际社会

7、的被认可。表明：职能豁免在国际社会的被认可。美国美国三个发展阶段：1、1812年“交易号案”1952年“泰特公函”绝对豁免时期。2、1952年1976年外国主权豁免法 国务院与法院共同决定豁免的双轨制时期。3、1976年至今 限制豁免时期。由法院独立解决主权豁免问题。泰特公函列举的实行限制豁免的理由：1、实行垄断贸易的国家越来越刻板地主张绝对豁免。2、美国政府本身在美国法院不享有有关合同和侵权诉讼的豁免，而且美国不要求外国法院给予美国商船豁免。3、外国政府大量从事经济活动，有必要形成一种使与外国政府做生意的个人能够诉诸法院已决定其权利的制度。1976年外国主权豁免法 1、主体（1）外国国家及其

8、政治分支。（2）外国国家机构或者媒介。任何外国公司或团体，只要其所有权权益50%以上为国家所有，应视为国家机构或者媒介。2、外国主权豁免的一般例外（1）放弃豁免。（2）从事与美国有关的商业活动。认定是否商业活动以交易或行为的性质为标准。（3）违反国际法取得的财产。在美国境内且与商业活动有关，或属于外国在美国从事商业活动的机构所有，或属于该机构的经营者所有。（4）由于继承或遗赠取得的在美国的财产权利，或位于美国的不动产权利。（5）与商务活动无关的侵权行为。在美国境内造成损失。不包括诬告、诽谤、契约权利引起的任何权利要求。国家主动放弃豁免的方式：在争议发生之前：（1）在合同订立时放弃。发行债券、贷

9、款。（2）在缔结条约时放弃。如油污损害公约（3）明确规定某些实体不代表国家。国营企业（4）根据对等原则不承认外国国家的豁免权。如前苏联 在争议发生之后：（1）明确放弃自己的管辖豁免。（2）国家出庭应诉并未提起管辖权抗辩。（3）国家主动到外国法庭提起诉讼。（四）中国关于豁免n1、理论上坚持豁免是一项国际法原则。n2、分情况区别对待：n 国有企业经营的国家财产不享有豁免。n 国家财产享有豁免。n 国家领导人、外交代表等享有豁免。n3、积极参与豁免公约的制定，准备参加公约。n2003年8月4日：齐齐哈尔的“芥子气”中毒事件，受害人43人，李贵诊死亡。李贵诊死亡后，其亲属委托日本律师在日本东京法院提起

10、诉讼。n 本案的诉讼主体？n 本案是否可以在中国法院起诉？n 李贵诊的亲属为什么在日本法院诉讼？n 本案应适用何国法律？第三节 国际民事诉讼管辖权一、概念及意义 指一国法院以国际条约和国内法的规定受理和审判涉外民商事案件的权限范围。意义1、管辖权是法院受理涉外民事案件的前提。2、直接关系到法律适用问题，影响到案件的 审理结果。3、是否具有管辖权关系到判决的承认和执行。二、确定国际民事诉讼管辖权原则（一）属人管辖原则 以当事人国籍为标志确定管辖权。根据这一标准，国际民事案件的当事人，不论是原告或是被告，也不论其居住何处，当事人国籍国法院对案件均享有管辖权。案件多与人身有关联，特别是离婚、监护、案

11、件多与人身有关联，特别是离婚、监护、亲子关系、继承等案件。亲子关系、继承等案件。（二）属地管辖原则（住所、物、行为）1、以住所、居所、临时所在地为标志确定管辖权。“原告就被告”原则 兼采原告住所地管辖原则：作为对“原告就被告”原则的例外和补充。主要适用于被告处所不明或难以确定的诉讼，特别是适用于有关离婚、亲子关系、死亡宣告等诉讼。2、以物之所在地为标志确定管辖权。作为确定管辖权联系因素的物有两种情况，即诉讼标的物和被告财产。诉讼标的物诉讼标的物 诉讼标的物为不动产的，由不动产所在地法院管辖，这种做法已被世界各国普遍承认和采用。（专属管辖）被告财产所在地被告财产所在地 该财产虽为被告所有，但与诉

12、讼争议无关（现金、实物、有价证券等）。抓辫子！条件：原告须先申请扣押被告的财产，然后再提起诉讼。n3、行为地管辖（特殊地域管辖）n合同案件由合同签订地或履行地国法院管辖；n侵权案件由侵权行为地法院管辖；n海事案件管辖：设立专门的海事法院行使海n 事诉讼管辖权，遵循特殊诉n 讼程序。n扩大化趋势明显：由船舶登记地、行为发生地、船舶扣留地、被告营业地法院管辖；采用“联系标准”或“有效控制标准”来争夺管辖权.（三）专属管辖原则一国法院对某些涉外民事案件享有独占或 排他的管辖权。关于不动产、法人、婚姻家庭、继承的案件。特点：专属管辖具有独占及排他性。专属管辖也排除当事人的协议管辖。（四）平行管辖原则（

13、选择管辖、竞争管辖或重叠管辖）指一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权，同时也承认其他国家对这类案件享有管辖权的情况。原告选择的法院对案件有管辖权。好处：为争议解决提供了更多的机会。缺陷：出现“一事两诉”和“挑选法院”现象。（五）协议管辖原则当事人根据“意思自治”原则，达成协议将 争议交某一国法院审理。范围：协议管辖一般限于合同和财产权益纠纷。种类：明示协议管辖。主要表现为书面协议。默示协议管辖。一方起诉，对方答辩。优点：1、可消除管辖权方面的冲突。2、使当事人对案件结果有一定的预见性。3、有利于判决的执行。三、管辖权冲突及其解决途径（一）管辖权的积极冲突及解决途径 1、通过缔结条约防止管辖

14、冲突。1961年未成年人保护的管辖权和法律适用公约1965年收养管辖权、法律适用和判决执行公约海牙国际私法会议于2005年6月30日通过的选择法院协议公约等。2、通过国内立法解决管辖冲突。尊重他国的专属管辖权。承认当事人的协议管辖。采用“一事不再理”原则。采用不方便法院原则。一事不再理原则一事不再理原则：n 是指对于外国已经受理的相同当事人相同当事人基于相同事实相同事实和相同目的相同目的的诉讼，后受理的法院承认外国法院正在进行的诉讼效力而拒绝或终止本国诉讼的制度。n例如：n前诉：诉求是请求确认一方占合资公司60的股份。n判决：该方出资500万。n后诉：诉求是要求对方赔偿没有及时交付完整资料带来

15、的损失。n是一事两诉（再理）吗？n判断标准：主体标准，即当事人相同；主体标准，即当事人相同；n 事实标准，即案件事实相同。事实标准，即案件事实相同。n一是重复诉讼，或称为相同原告诉讼、原被告共同型诉讼，即同一纠纷当事人中的一方始终作为原告在两个以上国家的法院针对同一被告提起诉讼。n二是对抗诉讼，也称为相反当事人诉讼、原被告逆转型诉讼，即同一纠纷当事人中的一方作为原告在甲国以对方当事人为被告提起诉讼，而对方当事人同时作为原告在乙国以甲国诉讼中的原告为被告提起诉讼。原被告的地位在两个或以上国家法院中的地位发生逆转。n不方便法院原则不方便法院原则n 是指一国法院依据内国法或有关的国际条约，对某涉外民

16、事案件享有管辖权，但因其本身受理的不方便或不公平，而拒绝行使管辖权，使当事人到一个更为方便的法院进行诉讼的制度。前提条件是：存在一个更为方便的法院。n美国在实践中确立的未决诉讼原则：n 适用于外国诉讼先于美国诉讼的情形；n 发布未决诉讼命令中止令；n 中止本国法院诉讼；n 常与不方便法院原则结合适用。n禁诉令制度：n 使外国法院进行的诉讼终止n 禁止受美国法院属人管辖的一方当事人在外国法院起诉或参加预期的或未决的外国诉讼。n先受理法院原则。（三）管辖权消极冲突及其解决途径 管辖权消极冲突是指与涉外民事案件有关的国家都不主张行使管辖权，从而使当事人的权利得不到任何国家的司法救济。解决途径：通过国

17、内立法，赋予法院一定的自由裁量权，使法院可例外的受理一般情况下别国都不受理的案件。四、我国关于国际民事诉讼管辖权的规定（一）国际条约的规定（二）国内立法民事诉讼法第四编最高人民法院关于适用中华人民 共和国民事诉讼法若干问题的意见最高人民法院关于涉外民商事案件 诉讼管辖若干问题的规定（级别集中管辖）1、属地管辖、属地管辖 一般地域管辖一般地域管辖：原告就被告原则。特别地域管辖特别地域管辖：以当事人财产所在地和法律事实发生地为联系因素确定管辖权：（1）以财产所在地确定管辖权 （2）以行为地为联系因素确定管辖权 关于合同和其他财产权益纠纷。下列因素在中国，均可管辖：合同订立地、履行地；标的物的所在地

18、；可供扣押财产的所在地；侵权行为地；办事机构所在地。原告就被告原则的例外原告就被告原则的例外：就在境外当事人提起的身份之诉，由原告住所地法院管辖。2、专属管辖、专属管辖 关于不动产不动产所在地法院管辖。港口作业港口所在地法院管辖。继承纠纷被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。中国履行的三资企业合同纠纷中国法院管辖。3、协议管辖、协议管辖 方式：明示协议管辖、默示协议管辖 范围：仅限于合同及其财产权益纠纷 联系：选择的管辖法院必须与争议有实际的 联系。限制：不得违背诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。只能选择一审法院。4、集中管辖、集中管辖：省会中院；高院；某些特区法院。最高法院指定的其

19、他法院。案例：n 1990年1月，中国某航运公司N船承运大米至广州，船行使至香港附近海面，与香港M船发生碰撞，N轮沉没。碰撞事故造成该航运公司船货损失17万人民币。N船的航运公司在中国某海事法院对M船提起诉讼。n 海事法院受理：受害船籍为中国；受损害人是中国人。n 香港法院管辖：碰撞事故发生在香港水域。（被告提出，并依此为由拒绝中国法院管辖。）n n 由于事故发生地在香港，有关事故的原始资料存在香港有关机构，原告无法举证，被告据不应诉，法院也无法直接调查作出判决。即使作出判决，证据不充分，也很难执行。包头空难美国诉讼n2004年11月21日上午8时20分，一架从包头直飞上海的东航小型客机MU5

20、210航班失事造成55人遇难，其中47名乘客，6名机组人员以及地面2人。n空难发生后一周，东航公布对每名遇难者全部赔偿额21.1万元人民币。n绝大部分空难家属的不满。n事故调查组认为：飞机在包头机场过夜时存在着结霜的天气条件，机翼污染物最大可能就是霜，而飞机起飞前，并没有进行除霜处理。n2005年3月4日，包头空难罹难者家属曾委托律师起诉国家民航总局行政不作为，起诉当天同样被退回诉讼材料。n当年4月28日，法院裁定，该起诉不属于行政诉讼的受案范围，不予受理。n5月16日，家属不服上述裁定，上诉至北京市高级法院又被驳回。n在包头空难发生后一年多，2005年12月22日，国务院安全生产监督管理总局

21、和监察部曾组织新闻发布会，通报了中国东方航空云南公司“1121”包头空难事故调查处理结果。n美国律师介入美国律师介入（不是“活雷锋”，采用风险代理）n空难发生后不久，美国得克萨斯州执业律师皮尔斯来到中国，同北京的律师郝俊波一起，前往包头寻找遇难者家属，并说服了他们授权律师在美国代为提起诉讼。n美国通用电气公司（GE）发生事故的飞机发动机是由生产厂商，空难事故不能完全排除发动机故障的可能性。n加拿大庞巴迪公司（飞机的制造商）和中国东方航空公司均在美国有营业活动。n满足美国管辖权上的“最低联系”。n起诉起诉n 2005年5月，里夫律师事务所的罗伯特尼尔森律师和大卫佛尔律师代表部分中国空难家属：n在

22、美国加州洛杉矶郡高等法院起诉三被告：美国通用电气公司n加拿大庞巴迪公司n中国东方航空公司n要求三被告共同承担包头空难的事故责任。n管辖权问题：管辖权问题：n原告：原告：以“幸存及非法死亡之诉”起诉；n 由于被告选择在加州经营和开展业务，并与该州保持着有计划的和持续的商业接触与联系，故该法院具有适当的管辖权。n n被告：被告：MU5210航班起飞地与到达地都与美国没有任何关系，事故飞机的发动机和飞机本身，都不在美国境内经营和维护，遇难乘客中也没有美国公民。该赔偿纠纷应由中国法院管辖。n被告：9月16日提出将此案移交到美国联邦地区法院（UnitedStatesDistrictCourt）审理。n原

23、告中方律师解释：美国联邦地区法院更倾向于大公司，对被告有利；洛杉矶郡高级法院则传统上同情遇难者，对原告有利。n美国联邦地区法院：11月驳回被告的请求，该案继续在洛杉矶郡高级法院审理。n调解：调解：n2006年11月，原被告双方达成了调解协议：由中国东方航空公司、通用电气公司和庞巴迪公司提议向原告及其律师支付总金额为1175万美元的款项。n调解协议显示，参与调解签字的律师都承诺，各方当事人都知道并同意上述调解请求。n2006年2月东航的新动议：n请求“在中华人民共和国的法院重新提请这些诉讼”。n理由：n该航班并非来自美国，且没有预定飞往美国，也与美国无任何联系，而是受中国法律、法规和民航总局规章

24、的管辖。n该飞机由原云南航空公司于2002年从加拿大庞巴迪宇航公司购买获得。事故发生当日，事故飞机为东航云南公司所有和控制；无论事故飞机的发动机还是该飞机本身，都不在美国境内经营或维护。n遇难乘客中，除一名为印度尼西亚籍，其余均为中国公民。n东航的承诺：n 如果法院准予驳回原告起诉的动议，东航同意在中国法院就原告在这些诉讼中依据中国法律提出的相关索赔责任不提出异议；n对所有原告依据中国法律的规定进行充分赔偿。n不享有赔偿金限制、限度或是封顶的承诺。n2007年 5月23日再次开庭：n东航：称律师超越授权，不承认调解协议，并以美国法院管辖“不方便”的理由，申请在中国诉讼。n作出初步裁定：不支持中

25、国遇难者家属在美国诉讼，法院认为中国的法治环境足以审理这一案件，美国加州对本案没有足够利益关系。n n2006年12月15日，东航代理律师萨塞兰向原告代理律师发去电子邮件，称东航附加了一个重要的同意调解条件，即如果调解成功后，扣留10的赔偿金额作为担保，避免原告发生泄露调解协议，违反保密原则的行为。n两个星期后，东航撤销了这一提议。称，东航从未给其 律师书面授权达成调解，因此，东航认为“缺乏可执行性”。n原告方面，从10增38名，原告对调解协议意见各。部分原告未签署协议。n7月5日，美国加州高等院发出了中止诉讼指令，同意东航的申请，中止诉讼。n法官认为，依据“方便管辖原则”，此案最合适管辖的法

26、院为中国法院。n根据中止诉讼指令东航同意：n不会就原告在这些案件上提出的诉求在中国法院上进行抗辩；n将根据中国法律给予所有原告完整赔偿金，并放弃中国适用的任何关于赔偿金的限制、最高限度或封顶限度；n如果原告在法院同意被告申请之日起六个月内重新提起诉讼，中国东方航空公司将放弃根据中国法律提起诉讼所适用的任何限制法令；n在所有适当上诉之后，中国东方航空公司将受中国法院所作裁决的约束并须履行裁决。n中止诉讼指令还指出，案件仅是“中止”，而不是“终止”；虽准许在中国诉讼，但美国法院已安排于2007年年12月月10日就本日就本诉讼召开状况会议，此后将每六个月安排一次状况会议，直至诉讼已经在中国得到解决或

27、美国法院作出其他决定。n北京市一中院拒绝接受他们的诉讼材料：2007年12月，包头空难民事赔偿案因未能在北京的法院立案，遇难者家属们又寄希望于美国法院重新审理。n中国律师于12月3日通过美国律师反映到了以前审理此案的加州法院，并申请加州法院重新审理此案。n 东航公司强烈反对：东航公司的美国律师也于12月7日向加州法院递交了11页书面报告，反对加州法院重新审理此案。n如果包头空难发生在国际航线，就可以适用蒙特利尔公约。旅客伤亡时，不论航空公司是否有责任，只要损失不是索赔人一方或第三造成的，承运人的赔偿限额增加到10万元特别提款权，约合110万人民币。2006年2月28日国务院发布了国内航空承运人

28、赔偿责任限额规定，并于3月28日正式施行，这个规定把承运人对每位旅客的赔偿责任限额从过去的7万元提高到40万元。因为包头空难发生在2005年11月，规定对包头空难遇难旅客的赔偿则没有溯及力。管辖权冲突管辖依据管辖依据属人管辖属地管辖特别地域管辖协议管辖专属管辖各国法院对争议行使各国法院对争议行使管辖权的基础，产生管辖权的基础，产生管辖权冲突的原因。管辖权冲突的原因。n对对”管辖权管辖权“的修正的修正n尊重协议管辖n一事不再理原则n不方便法院原则n禁诉令n最先受诉法院原则n有限度地解决管辖权有限度地解决管辖权冲突冲突n但都有负面效果，要但都有负面效果，要注意防止滥用。注意防止滥用。n 案例一：禁

29、诉令案例一：禁诉令n甲公司甲公司中国某粮食集团公司，中国某粮食集团公司，买方买方，收货人，收货人，提单持有人提单持有人n乙公司乙公司Noble Grain Pre Ltd.，卖方卖方托运人托运人n丙公司丙公司FUTRUE E.N.E.公司，公司，ALPHA FUTRUE轮（简称轮（简称A轮）船舶所有人轮）船舶所有人-船东船东n丁公司丁公司BUNGE.S.A 公司，与乙公司订立了公司，与乙公司订立了定期租船合同：丁定期租船合同：丁-乙租船合同乙租船合同n甲乙公司签订买卖合同:60500吨巴西大豆n货到港之后，收货人中国某粮食公司发现有严重霉变色变等货损。n n2005年8月13日，甲依据提单向承

30、运人丁求偿。我国某海事法院受理此案n被申请人：向中国法院提出管辖权抗辩n 向英国高等法院申请禁诉令n 理由：提单中有一条并入条款，将定期租船 n 合同合同的 条款并入提单“伦敦仲裁”。n同年8月16日，英国高等法院发出禁诉令n提单背面条款第1条：n“正面所注明日期的租船合同中的所有条件、条款、权利和除外事项，包括法律适用条款和仲裁条款，都并入提单”n该合同为2005年3月24日签订租船合同n该租船合同第17条规定：n “当事人之间发生任何争议，均应提交英国伦敦仲裁”n问题：n禁诉令是英美法系国家和少数大陆法系国家用以对抗挑选法院和平行诉讼的一种历史悠久的措施。n并入提单仲裁条款的效力？n禁诉令的送达？n禁诉令的效力？n我国是否有必要设立这种制度？