第二十三章-债的担保和保全

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1、1债债 的的 担担 保保 和和 保保 全全主讲人牛淑贤第二十三章第二十三章2 第一节第一节 债的担保债的担保一、债的担保的概念和特征一、债的担保的概念和特征债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。债的担保的概念具有以下三方面的含义：第一，债的担保是保障特定债权人债权实现的法律制度。第二，债的担保是以第三人的信用或者特定财产来保障债权人债权实现的制度。第三，债的担保是对债的效力的一种加强和补充，是对债务人信用的一种保证措施。债的担保的特征包括：（一）平等性（二）自愿性（三）从属性3（二）物的担保（二）物的担保三

2、、保证三、保证（一）保证的概念和特征（一）保证的概念和特征作为债的担保的保证，是指债务人以外的第三人作保证人担保债务人履行债的制度。第一，保证是一种双方的民事行为。第二，保证是担保债务人履行债务的行为。第三，保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为保证有以下主要特征：二、债的担保的形式二、债的担保的形式（一）人的担保（一）人的担保44保证具有补充性。补充性。5保证具有单务性。单务性。5（三）保证的方式（三）保证的方式 保证合同当事人双方应当约定保证的方式。保证方式分为一般保证与连带责任保证两种。1、一般保证2、连带责任保证（四）保证担保的效力（四）保证担保的效力1、保证债务的范

3、围2、保证人与主债权人之间的关系（1）债权人的权利2、保证人应具备法律规定的资格3、保证应对有效债务设立保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备以上内容的，可以补正。6（2）保证人的权利。保证人的权利包括以下三方面：其一，主债务人享有的抗辩权。其二，一般债务人应享有的权利。其三，一般保证的保证人特别享有的权利。3、保证人与主债务人之间的关系。保证人追偿权的成立须具备以下三个条件：第一，保证人向债权人履行了保证债务。第二，因保证人的履行而使债

4、务人免责。第三，保证人履行保证债务无过错。（六）保证责任的免除和消灭（六）保证责任的免除和消灭保证人的保证责任免除和消灭的事由主要有以下几种：1、保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除。2、债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证责任免除。（五）共同保证（五）共同保证73、主债务转让给第三人而未经保证人同意的，保证人的保证责任免除。4、保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。5主债务消灭，保证债务消灭。咱们来看几个案例8 案案 例例 1 1个体户潘某向某农行信用社贷款，信用社要求潘某提供担保。潘某找到在该县人民武装部作出纳员工作的同学陈某，要求其在贷款单据的担保一栏盖章，为其贷款担

5、保。起初陈某不同意，但经潘某一再催促，并保证不会出问题，陈某无奈，即用武装部的财务专用章在保证人一栏盖章并签署了同意担保的意见。据此，潘某贷款2万元。半年后，潘某无力清偿，农行信用社要求武装部承担连带清偿责任。县武装部莫名其妙，经请示领导，也不知是谁同意担保的。最后经询问，陈某如实讲清了情况。武装部拒绝履行连带清偿义务。信用社向人民法院起诉，要求武装部、潘某连带承担清偿责任。9案 例 2林某拟从某财务公司处借款100万元，请利康酒店、保利商行两家企业共同作保。在合同书中利康酒店和保利商行负责人均声称：“若林某不能还款，愿代为履行”，并签字盖章。后林某到期无力还款，财务公司鉴于林某和保利商行一直

6、经营不善、资产不多，遂直接通知利康酒店，要求其代债务人还本付息，并承但违约责任。利康酒店提出，原告应先找林某要求其债，即使林某不能还，也应将保利商行列为被告，因为利康曾与保利达成协议，若林某不能还款，双方各承担50，而且保证书写明“代为履行”，因次即使又责任，也仅限于还本金，不能承担支付利息的责任和违约责任。10案 例 3 1995年10月15日，某市虹光公司向某市农业银行申请贷款800万元，由某信托投资公司作保证人，该投资公司的负责人张某在合同签字处写上了“如果虹光公司不能按期付款，我公司愿负责全部责任”的话，并在上面签字盖章。合同规定还款期为1996年5月1日，虹光集团因经营不善无力还本付

7、息。农业银行因发现虹光集团无足够的资产清偿债务，遂请求投资公司偿还虹光公司的欠款并支付迟延利息。投资公司提出，投资公司曾与虹光公司达成协议，在投资公司作保后，虹光公司应为投资提供反担保，但虹光公司违反协议，且以后更名也没通知投资公司，投资公司不能代其还不付息并承担违约责任。而且投资公司即使有责任，农业银行也应首先执行虹光公司的财产。11案 例 4：1995年5月，环宇房地产开发公司欲向原告借款2000万元，双方约定以环宇公司所购置的一块位于市中心的其享有使用权的地皮以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同订立后，双方在有关部门作了登记。以后原告在仔细了解该地皮的价值及投资情况以后，仍

8、不放心，遂要求环宇公司还必须找第三人作担保。环宇公司便商请该市信托投资公司作保，投资公司同意作保。1995年6月1日，环宇公司与原告签订了借款合同以后，投资公司的负责人张某代表公司在保证人一栏中写下“愿与环宇负连带责任”，并签字盖章。环宇公司在获得贷款以后，因将资金挪作他用，因而在规定的还款期（1996年6月1日）到来后，不能还款。原告发现环宇公司以其地皮设置了另一个抵押权（未登记），未避免抵押权实现的麻烦，遂直接请求投资公司偿还环宇公司的欠款并支付迟延利息。12案 例 5李某、张某、王某与1994年12月5日为创办“美食娱乐中心”欲向该市某郊区信用社借款20万元，借期为1年。应信用社的需要，

9、李某等找到了该市某纺织品批发中心和某物资供应站共同为其借款作保。保证人在借款合同书上已签字盖章。1995年4月初，张某鉴于“美食娱乐中心”经营不善，提出退伙，李某也表示同意，当年4月底，张某退出合伙组织。当年12月6日，信用遂社催告李某等还款，李某表示因美食娱乐中心经营严重亏损，确实无力还款。信用社以李某、张某、王某、纺织品批发中心、物资供应站共同作为被告，请求承担还本付息、支付迟延利息的责任。而纺织品批发中心等提出，信用社同意李某等迟延还款，为得到保证人的同意，保证人不再负保证责任，而张某提出早已退出“美食娱乐中心”，不应再对该中心的债务负责。13四、定金四、定金（一）定金的一般概述（一）定

10、金的一般概述1、概念2、种类（二）定金的成立（二）定金的成立1、定金合同须以有效的主合同的存在为前提2、定金合同为要物合同3、定金合同的标的一般为金钱4、定金的数额应少于主合同的标的额（三）定金的效力（三）定金的效力1、定金具有证约的效力。2、预先给付和抵销的效力。3、担保的效力。14案 例：五金交电公司与某电视机厂签订一份购销5000台彩色电视机的合同，双方在合同中约定经公证生效，又约定合同生效后10日内，五金交电公司应按总货款的15向电视机厂交付定金。合同未经公证，五金交电公司即向电视机厂交付了定金，电视机厂接受了定金。合同履行期届至，电视机厂无法供货，引起诉讼。五金交电公司要求电视机厂双

11、倍返还定金，电视机厂则以合同未经公证尚未生效提出答辩，只同意返还定金全数，不同意双倍返还。15 第二节第二节 债债的保全一、概念一、概念二、债权人的代位权二、债权人的代位权（一）代位权的概念（一）代位权的概念债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。（二）代位权的成立要件（二）代位权的成立要件1、债权人必须有保全其债权的必要2、债务人须陷于迟延3、须债务人怠于行使权利（三）代位权的行使。（三）代位权的行使。（四）债权人代位权行使的效力（四）债权人代位权行使的效力1、对于债务人的效力。2、对于第三人的效

12、力。3、对于债权人的效力。16案例：王某于1990年3月12日向李某借款2万元，借期6个月，月息是银行利息的2.5倍，至1990年9月12日本息一起付清。王某出具了欠条。此后，王某与他人合伙倒卖服装旧货，被公安机关查获，将旧货全部没收，并每人罚款1万元。王某为翻本，竭尽所有财产再次经营服装生意，又亏损，至还款期届满，已经无支付能力。李某多次催要，王某无法清偿欠款。某日，李某又向王某催债，恰有张某找王某还钱，王某将话岔开，进行掩饰。李某经了解，原来王某数年前曾借给张某2万元作经营资本，现在本息已达3万余元。王某认为收回这3万元也得还债，故欲放弃这一债权，给张某作经营资金，自己日后入股共同经营。李

13、某向法院起诉，请求王某以此款清偿债务。王某辩称该债权已放弃，无法清偿债务。17三、债权人的撤销权三、债权人的撤销权（一）撤销权的概念（一）撤销权的概念债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。（二）债权人撤销权的构成要件（二）债权人撤销权的构成要件债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。1、客观要件、客观要件。撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。该要件包含以下意思：首先，债务人须于债权成立后实施行为。其次，债务人的行为须为使其财产减少的财产行为。债

14、务人所为的不以财产为标的的行为，或者虽以财产为标的，但不为使其财产减少的行为（如放弃受遗赠），不得撤销。再次，须债务人的行为有害债权。18（三）撤销权的行使（三）撤销权的行使（四）撤销权行使的效力（四）撤销权行使的效力1、对于债务人和受益人的效力2、对于行使债权人撤销权人的效力3、对于其他债权人的效力2、主观要件。、主观要件。债权人撤销权成立的主观要件，是债务人与第三人主观上有恶意。对于撤销权的主观要件，依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。若为有偿行为，则须债务人为恶意，债权人的撤销权才成立，受益人为恶意时，债权人才得行使撤销权。而对于无偿行为，则不以债务人和第三人的恶意为要件。19案例原告李某与被告王某因债务清偿发生纠纷，诉至牡丹江市郊区法院。经调解，达成协议，王某从1995年5月起偿还本金和利息，并以夫妻共有的房产抵押。期限届至，王某没有还钱。7月，李某申请执行，法院拟以抵押的房产清偿债务，案外人张某提出异议，认为王某抵押的房产是张某的私产，包括王某所有的那部分财产王某也已处分给了张某。张某为证明自己的主张，出示了张某与王某的离婚调解书，王某与张某离婚时，已将全部夫妻共同财产给张某所有。经调查，在王某与李某达成债务清偿协议后，王某、张某为逃避债务，决定假离婚，遂去异地法庭起诉，达成离婚调解协议，王某净身出户。离婚后，两人仍然同居。王某据此拒绝履行债务。20