英、法两国PPP法律规制的比较分析

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1、英、法两国PPP法律规制的比较分析李艳天李林林摘 要 本文通过借鉴英、法PPP立法体系建设经验，深入梳理PPP与特许经营的关系，厘清PPP立法的相关基本问题，并结合我国PPP项目操作中面临的合同属性、争议解决等实际法律冲突和障碍提出解决建议和路径。关键词 PPP 法律规制 特许经营中图分类号：D912.99 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2018.10.0352014年以来，PPP模式在吸引社会资本参与公共服务和公共产品的提供，拉动、带动社会资本投资等方面发挥了重要的作用。虽然PPP在世界范围内已经普遍应用于实践，但是由于世界各国制度和社会环境的不同，其在

2、各个国家具体实落地和实践中也各有差异。一、英、法两国PPP法律规制特点（一）英国PPP法律规制英国的PPP主要是以一系列政府采购法律制度为主。将PPP纳入政府公共采购法律规制体系中，与PPP在英国的起源和性质是分不开的。首先，PPP的提出正是源于政府作为公权力部门，即公共服务和产品的提供者，由于政府财政支出紧张，经济建设任务繁重，无法及时有效提供给社会公共服和产品，于是PPP作为一种有效融资手段应运而生。英国于20世纪80年代私有化改革后，留下的都是政府购买服务类项目，符合政府采购的法律程序和范围。PPP作为一种政府提供公共服务和产品的有效方式，其涉及的法律关系是公权力部门与私人投资主体为实现

3、公共利益而形成的长期稳定合作关系，其中，PPP项目合同是该法律关系的载体。英国的公共合同法、公用事业合同法中对PPP项目采购的具体程序、标准、范围都作了明确规定，这两部法律规制是在法律层面上设立的统一规范，将公共部门对私人投资主体的授权，双方各自在PPP合同项下承担的权利和义务，双方公共参与出资、设计、建设与运营的程序和规则，都明确的纳入法律之中，使PPP的实施与发展有法可依，PPP法律规范为全国遵循和适用。英国政府对PPP的主管机构主要设置在财政部门。最初英国政府为致力于推广PPP私人融资计划，先是相继成立了私人融资工作组、私人融资单位、合作伙伴关系组织（Partnerships UK，以下

4、简称PUK公司）等共同推进PPP模式发展。为方便管理，英国政府又创立了基础设施机构（简称IUK），其是源于PUK公司与财政部的PPP政策小组机构合并。IUK作为国家财政部的基础设施机构，统筹全国PPP各项领域的规划发展，制定全国性的PPP发展战略，为中央各部委及其他公共部门实体提供各种专业性知识和技术援助，对PPP的发展起指导性作用。在地方政府层面，英国财政部联合地方各政府协会组织成立了“地方合作伙伴关系”（Local Partnerships，简称LP），是PPP的专门单位，服务于地方政府，落实中央IUK的基础设施发展战略和提供更为精细的PPP项目评估服务和专业技术援助。（二）法国PPP法律

5、规制在法国PPP模式适用有两种不同的模式，即最开始的特许经营（使用者付费类）和后来的“伙伴关系合同”（政府付费类），分别对应的即是特许经营法和伙伴关系合同法，它们共同构成了法国PPP的主要法律体系。1.伙伴关系合同与传统采购不同，伙伴关系合同主要用于无法适用于传统采购的情况，即在当公共部门不希望移交公共服务的管理权或管理权无法移交或没有使用者付费的情况。规定在决定采取PPP方式前，政府应组织开展详细的评估，仅三类政府付费的项目适用PPP合同方式，主要包括三种情况：第一，项目复杂，政府不具备满足项目产出标准的技术能力或不具备融资、法律能力；第二，项目涉及紧急事项，如工期延误致使公共利益遭受损害、

6、基础设施交付或公共服务质量遭受影响，出现不可遇见的紧急情况；第三，根据项目特点，相比传统的政府采购方式，更能实现物有所值。2. 特许经营法法国特许经营合同的适用范围主要体现在“公共工程”方面 ，随着政府在公共工程和公共服务建设领域的责任加大，公共服务理论的进一步发展，而政府在公共财政支出方面出现困难，法国重点开始采用特许经营合同方式，引进私人资本投资进行公共服务工程的建设。由此，公共工程呈现了以下三个特征：第一，以公共利益为目的；第二，必须以不动产为客体；第三，其实施主体必须是公法人。3.合同性质和争议解决在PPP项目合同的性质认定上，法国将各类PPP项目合同都归类于行政合同，主要由以判例为基

7、础的行政法调整。虽然将PPP项目合同的性质定义为行政合同，即特许经营合同和伙伴关系合同均属于行政合同，但是二者是有区别的，比如虽然二者在发生纠纷时都可提起行政诉讼，但在仲裁方面，特许经营合同是不可以提起仲裁的，而伙伴关系合同是可以用仲裁方式解决的。法国PPP管理机构，主要设置在法国经济和财政部管辖下。在2004年，法国按伙伴关系合同法规定成立“PPP财政专责小组”（简称MAPPP）。MAPPP是负责PPP的专门机构，于2005年开始正式实施对PPP工作的管理。MAPPP一直通过各种渠道在推动PPP的发展，比如不断提升自身网站的及时性、有效性，在理论上体现为发布大量PPP专业的报纸和杂志，实践活

8、动中开展各种培训活动，开展各种研讨会、交流会，与各行各业的PPP中心工作小组交流并为其工作提供建议。（三）英、法法律规制特点比较分析英国的PPP一直以来注重政府付费类模式，法国的PPP传统上长久以来更注重于特许经营模式。PPP之所以在英、法两国出现这种差异，这与英、法两国的国情不无关系。英国是一个市场经济高度发达的国家，于20世纪90年代进行了彻底的私有化改革，之后剩下的是只有政府必須承担的公共服务职能的项目建设，只能由政府承担项目的购买服务，所以长期存在着政府付费类的PPP模式。而法国是一个中央集权制的国家，由于其最初市场化程度不高，政府承担的公共服务和基础设施建设任务繁重，需靠大量吸引私人

9、资本参与公共工程建设，于是最初一直采用的是特许经营类模式。从立法模式上看，英国的PPP立法主要是围绕着一系列政府采购法律制度体系构建的，如公共合同法、公共事业合同法等与之配套的行政法规和政策性指南，其法律制度体系随着不断发展趋于成熟，对PPP具有很强的适应性和前瞻性，因此，政府付费类PPP在英国得到了很好的发展以致在世界范围内有效推广开来。为适应社会经济的多元化发展的需要，法国也于2004年借鉴英国引入伙伴关系合同法，如今使用者付费类模式和政府付费类模式并用。由此可见，当今英、法两国的PPP有共融的趋势。二、我国PPP法律规制现状近年，为规范和推动PPP项目的发展，我国颁布了一系列政策法律法规

10、，以现有关PPP模式的法律法规以分析其在法律法规层面存在的问题。目前在社会公共服务和基础设施建设方面，从最早的采用的特许经营到今天遍布全国的PPP，有两个主要的遵循依据：分别是发改委于2015年4月25日颁布的基础设施和公用事业特许经营管理办法和2016年财政部起草的中华人民共和国政府与社会资本合作法（征求意见稿）。2014年以来，发改委与财政部近三年各自相继颁布了许多文件，然而并未明确 PPP与特许经营之间的关系，以致各部门在实际操作中混淆PPP与特许经营项目的适用规则和体系，因而影响到其在项目领域的实际应用。截止目前，还没有一项法规文件明确界定两者之间的关系，从而导致实践中的混乱和障碍，特

11、许经营和PPP之间的关系是当前迫切需要澄清的问题。三、英、法两国相关PPP法律规制对我国的借鉴意义PPP模式的出现解决了我国政府承担着大量的公共服务和基础设施建设的难题，由于PPP是舶来品，要在我国经济发展建设中为我所用，必须有一个完整清晰的PPP立法，借鉴英、法两国成熟的PPP立法规制解决部分PPP在我国实施过程中的法律难题，为PPP的顺利实施和发展以及相关立法提供一些理论上的建议。一是借鉴英法经验，明晰两法关系。目前，财政部与发改委主导的PPP项目存在高度关联，两部门一直致力于分别推进“特许经营立法”和“PPP立法”。基于英国、法国立法经验和我国实践，购买服务类PPP由于是政府付费的公益性

12、项目，使用的是财政性资金，主要由政府方承担需求风险，有效解决社会基础设施引入社会资本的投资回报问题。特许经营类PPP项目主要涉及公共基础设施建设领域，属公用性项目，较少使用财政性资金，将市场风险转移给社会资本方，更能发挥市场机制的激励和约束作用，提高社会公共服务的供给率。由于PPP能转移核心公共服务，在经济发展中也更有利于促进供给方式改革。因此，在立法中明确两类PPP模式，在共同规制的同时体现不同的管理要求，既有利于分类管理、科学规制，也有利于公私双方基于项目实际情况选择合适的PPP模式。二是明确特许经营合同的公法性质及司法救济途径。现阶段对于PPP中特许经营合同的性质，我国理论界在制度上近来

13、一直存在争议，一定程度上影响了争议解决途径的设计。目前，关于特许经营合同类型的争论主要归纳为三种观点：其一，民事合同；其二，兼具民事和行政的双重契约性质的混合合同；其三，行政合同。在英、法两国的立法规制中，均认为政府授权私人主体是实质上的行政行为，均将PPP协议定义为行政协议。在法国行政法中，法国将特许经营协议界定为行政合同来实现对公私双方权益的统筹平衡和有效保护。一直以来，在立法和实践发展可知，特许经营合同是具有强烈的行政因素的，我国今后在行政法修改时要进一步明确PPP中特许经营合同的行政协议性质，针对特许经营立法时也要明确其合同性质，同时不能忽略强调双方主体的平等性，吸引和鼓励社会资本参与

14、投资和建设，实现对公共利益和社会资本方合法权益的统筹保护。特许经营合同中涉及政府授权社会资本实施特许经营的行政行为，应允许通过行政复议、行政诉讼等方式解决争议。在明确特许经营合同的性质立法方面，可参考英国公共合同法的立意，借鉴英国立法模式，即兼顾PPP合同的双重属性，使权利义务适当配置。随着全面深化改革进程的加快，我国面临着经济转型和政府职能转变的双重考验，加之城镇化建设的不断推进，随之而来的就是配套的公共服务和基础设施建设无法跟上人口的物质文化需求。PPP项目的有效开展和实施离不开良好的法律体系保障，英国和法国成熟的PPP立法规制值得借鉴，可推动PPP更好的服务于我国现代化经济建设。注釋：裴俊巍、王洁.法国PPP中的伙伴关系合同.中国政府采购.2016（7）.杨蔚林.特许经营协议在中国及其立法问题.中法行政合同国际研讨会暨第三届中法行政诉讼法论坛.2016年.