论建立完全约定化的夫妻财产制度

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1、论建立完全约定化的夫妻财产制度摘要基于夫妻财产关系是婚姻关系的重要组成部分;夫妻财产制度向来也是婚姻制度的重要组成部分.随着社会的日益发展;婚姻关系不再是一成不变;坚固异常了.婚姻关系因人为因素破裂解除的现象不断上升.每每这时夫妻间的财产关系都将成为纠纷的根源.设计一种什么样的足以让当事人基于自己自由意志确立一种合乎其实际需要的夫妻财产制度;同时便捷处理夫妻财产纠纷;越来越为人们所重视.本文为了适应社会大众心理不断开放的现实的需要;使得当事人意思自治在夫妻财产关系确立过程中得到充分体现;试图从概括性法条的设计与相关制度的解释方面从立法讨论层面上确立一种完全约定化的夫妻财产制度.以显现代民法之主

2、义.关键词完全约定化；法定夫妻财产制；约定夫妻财产制一;完全约定化夫妻财产制度的定义和概括性法条设计夫妻财产制度作为婚姻关系在制度层面的一大体现;其含义有广义和狭义之区分.广义上讲;夫妻财产制度是指这样一种制度：它是规定了夫妻婚前财产和婚后所的财产的归属、管理、使用、收益、处分;以及债务的清偿;婚姻解除时财产的清算等方面内容的法律制度 ;以一言概之则是有关夫妻财产关系的制度 .而从狭义层面来讲;夫妻财产制度是关于夫妻对于婚姻关系存续期间所的财产的所有关系的制度 .本文出于命题和逻辑结构之构建的的需要;将其定义为法律以明确法条对夫妻双方在婚姻关系存续期间各自所得财产所有权之归属;以及用益管理等方

3、面归属的内容加以规定的一项财产性制度.一;完全约定化夫妻财产制度的定义从人类社会婚姻关系的历史演进过程来看;在不同的时期;依据不同的婚姻法律制度和社会条件特别是各地风俗;夫妻间的财产制度也不尽相同;吸收财产制;统一财产制;共同财产制;联合财产制;分别财产制等等都曾在一定的时间和空间范围内为人们所用;作为夫妻双方财产制度的内容 .但如果从立法形式上来看;仅存在两种类型：法定和约定.当前很多国家都将这二者相结合作为基本的夫妻财产制度;比如以一种财产制为法定夫妻财产制度;而以其他各种制度为当事人可以约定确立之制度；也有国家首先允许当事人夫妻双方可以约定一种财产制度;在未约定或者约定不明;约定不成的情

4、况下则认定为适用法定的财产制度 .也有国家婚姻法明确规定夫妻双方之间的财产关系仅仅适用法定的制度 .本文将述及的完全约定化的夫妻财产制度是相对于以上三种类型的夫妻财产制度来说;它是指一国以法律强制规定;将建立夫妻关系的双方在履行婚姻登记的同时必须在法律规定的可供选择的夫妻财产制之间做出选择;以同时履行夫妻财产制的登记;并将夫妻财产制是否登记作为婚姻关系成立的一项法律要件的一种制度.这种类型的夫妻财产制度完全排除法律对当事人之间财产关系确立的不合理干涉;赋予当事人真正的婚姻自由;使当事人婚前就对夫妻财产关系做出规定.这一制度具有明显的法律特征：1;排除法定夫妻财产制这一类型.该制度以约定为确立夫

5、妻财产关系的唯一方式;这在形式上直接排除了法定财产制度的存在.但是对这一问题要把握其实质;完全约定化的夫妻财产制并不是排除原先法定夫妻财产制的内容和具体的夫妻财产关系所适用的制度;而是仅仅排除法定这一立法模式.而实际上;完全约定化的夫妻财产制不仅没有排除原先法定夫妻财产制的内容;更是将原先规定在法定夫妻财产制下的夫妻财产关系所使用的具体制度以选择项的形式划入自己的范畴.2;有限制的“完全”.该制度虽说是完全约定;但这只是就夫妻财产关系成立的方式在立法形式上的体现只能而且必须约定.并不是说对夫妻财产制的内容不加限制;实际上这一制度直接限制当事人只能从法律规定的选择项中选择夫妻财产关系的实质内容.

6、当然法律也只是规定夫妻财产关系的概括性规定;当事人还是可以就其中的很多的问题进行自主决定;这将在下文有所论述;故在所不赘.3;强制约定.该制度规定夫妻财产约定登记作为婚姻关系成立之必要条件;以此要求当事人必须登记其约定内容.二;完全约定化夫妻财产制度的概括性法条设计根据笔者的想法;完全约定化的夫妻财产制度从概括性条款上来看应当作如下内容的叙述：1;“决定建立夫妻关系的双方得于婚前决定好双方婚后所适用之财产关系制度;并于婚姻登记之时一并登记;未登记夫妻财产关系的视为婚姻关系未成立”该内容之规定主要包括以下几点制度性规定：1;男女双方须于婚前决定婚后双方之间所使用之财产关系.这就说明夫妻之间财产关

7、系的内容的初始建立;必须在婚姻关系确立之前.对这一规定应认为既可以是登记之前;也可以是在登记之时在登记机关的要求和指导下进行约定.对于婚姻关系建立之后对夫妻双方财产关系是否变更等内容在所不论.2;夫妻财产关系制度是否登记是婚姻关系成立的一项法律要件.这主要是因为既然确立了强制性的夫妻财产关系制度约定登记制度;当然要对违反此规定者以一定法律上的惩罚.同时夫妻财产关系是婚姻关系的一项重大内容;理所当然要求当事人在考虑建立婚姻关系之时建立相应的财产关系;这符合理性人的一般要求.2;“男女双方约定夫妻财产关系之制度须从以下项中选择：一共同财产制；二财产增加额共同制；三比例或者部分财产共同制；四其他不违

8、法之规定的财产制度.以上制度一经选择;非法定之事由之出现不得更改”该内容之规定主要包括以下几点制度性规定：1;夫妻约定财产制实行选择的方式.为了将当事人就夫妻财产关系的制度的约定控制在合理的范围内;不违法之其他规定;也不违社会善良风俗之根本规定;有必要由法律事前将可供当事人约定的夫妻财产关系制度的概括性名称加以规定.2;现行法之共同财产制依然存在;并作为当事人视线下的首选.完全约定化的夫妻财产制为照顾我国现实生活中对于共同财产制的较高认同;故将之置于各选项之首位.虽然各选项之间并不存在法律效力上的差距;但在当事人视线角度看还是体现了完全约定化夫妻财产制对现实的反应.这将在后问有专门论述;此不赘

9、.3;财产增加额共同制;此制度为德国现有之法定夫妻财产制之内容;笔者认为它具有其一定之优点它的优点将在后文有所论及;同时又可以弥补制度不全面之不足;满足前文所述笔者认为选项支应穷尽一切符合人类发展文明以及强行法之规定的概括性类型之初衷.4;分别财产制在这一制度中主要体现为比例或部分财产共同制 .在这种制度下当事人可以自由约定以各自财产之一定比例之部分组合成夫妻共同财产;其余仍为各自所有.但是这种比例之约定不能超越公平原则之规定;同时也不可以有违背法律其他规定之现象;比如下文将述及的法律不应允许约定绝对的分别所有制之规定.二;建立完全约定划夫妻财产制度的根据对完全约定化的夫妻财产制度作了一般论述

10、之后;就面临着所有新制度建立之初普遍会遇到的问题;即它基于何而建立;它的建立将有何益处.笔者在这里将分两部分讨论这一问题;先讨论该制度建立的可能性;再讨论该制度建立的益处即这一制度与现行制度的比较.一建立完全约定化夫妻财产制度的可能性对于完全约定化的夫妻财产制度的建立之可能性;笔者觉得以下几个方面是值得注意和重视的：1;婚姻关系的契约性质婚姻关系有无契约性质或者在一定程度上是否能够将其视为一种契约;一直以来都是学界争论的焦点.但依笔者个人观点来看;应当承认婚姻关系之契约性质.因为依法律规定夫妻双方在确立夫妻关系的行为之中肯定包含着双方就缔结婚姻这一事实存在着一种合意或者协议.而依法之婚姻自由之

11、理念;此协议乃婚姻关系得以建立之基础.所以婚姻关系之契约性质实为当然;只不过这是一种基于当事人特殊身分而建立的契约.那么婚姻关系是否可以被视为一种契约呢;反对方主要是基于其身份性特征考虑而拒绝给之以契约承认.故笔者认为抛开此种争论;大家对于将婚姻关系之财产关系视为一种契约实在无妨.见杨立新教授之观点因为承认了婚姻关系之契约性质;那么对于婚姻关系内容之一的夫妻财产关系以契约性质也当然成立.而双方对以契约内容合意决定并非法之不许.世界诸国对约定财产制之设定即可见.而为之加以“完全”之限则是程度之辞;实则难非议其可能性.2;现行法中夫妻约定财产制的契约性我国婚姻法第十九条有曰：“夫妻可以约定婚姻关系

12、存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有.”此论述与法律关于契约之论述并无实质差别;皆为当事人就某一情况合意并决定之;且兼有法律效力.特别是“约定”一词已经将其契约性质表露无遗.即使夫妻双方之间存在特殊的身份关系;但笔者此处之契约性而非契约.之所以述其契约性实则为显示其可约定性之特征.现在看来其约定性质具有当则无异议.那么将这种约定性进一步发挥下去;并非不可能.3;现行法中法定夫妻财产制向契约型约定转变的极大可能性现行法规定之法定夫妻共同财产制度;虽为法定;但须认识其实质只是法律对未约定或者约定不明之事前补充.只要当事人约定了;那其效力将殆尽.这里产生了

13、约定否定法定之效力.如此可见;此种共同财产制也仅仅是夫妻间所采财产关系制度类性质一种;其实质上是夫妻双方当事人基于建立美好家庭生活的合意.那么将其变更为完全约定化夫妻财产制度下的选择项之一;供当事人择优而取;也并非不可行.4;社会契约文明的发展梅约有言“文明就是从身份到契约”;现代社会高度发展;特别是生活行为契约化越来越为人们所接受.越来越多的人开始以契约的视角看待问题;以寻求保障.并且以学者之意见;将婚姻关系权利义务化 ;再以社会契约论之观点;将权利义务以契约形式加以明确也并不是没有被人们接受的可能性.切社会大众生活于社会化之时代;日益开放之心态亦为完全约定划夫妻财产制度之被接受提供了心理基

14、础;更勿论这一制度之对于夫妻双方处理彼此关系之益处了.二完全约定化夫妻财产制与我国现行制度功能之比较1;体现现代民法之主义这主要体现在两点：1现代民法有私法自治之理念;给与当事人于私法行为之时享有充分之意思自治自由;得依己之自由意志行事.这也是现代法治要求理性人为自己行为负责原则的根本依据.但现行法制以共同财产制为法定制度;而且仅将约定财产制度以补充地位;很大程度上限制了当事人之意思自治.完全约定化的夫妻财产制度将各种供选制度置于法调制下;并规定各项之间并无效力等级差别而供当事人自由选择;实在是最大程度上保护了当事人的这种自由.2同时现代民法亦有促进交易;保障交易安全与市场秩序之追求.依此规定

15、;现行法并未强制当事人登记其夫妻财产关系.故在此情况下假设甲之妻与丙交易;即使甲与乙约定在前并且也已经登记;但丙依社会多数情况并未觉察需要了解其约定.因依现行法丙不知约定则不得对抗丙这实际上否定或限制了登记的效力.为方便讨论;我们假设丙本有条件获知但是没有获知;则并不得主张其权利;丙当然有异议.但现行法并不加以接受其异议;交易安全难以得到保护.而完全约定化妻财产制下法律要求每对夫妻必须约定夫妻财产关系并登记;且产生对抗第三人之绝对效力.故丙与乙交易时就必然会基于自身利益考虑设法查询对方与甲之约定;如若并未查询则只能归咎于丙自己 ;因为制度已经为其提供维权之途径;则其就当担负善良管理人之注意义务

16、.2;维护婚姻和家庭稳定性功能方面“有违现有社会习惯和心理之夫妻财产关系之认同现状;致夫妻关系于动荡不安;非社会之福”当为完全约定化夫妻财产制度面临的最大质疑.但是笔者并不如此认为;相反的;笔者认为;在维护婚姻和家庭稳定性功能方面;完全约定化的夫妻财产制度较现行制度来看亦有较大优越性;试以三例说明：1完全约定化的夫妻财产制度之中仍然规定了现有的法定夫妻财产共同制.如前所述;共同财产制得以存在或建立的前提是人们对美好生活的追求的一种合意.如果以法定为这种制度的形式那么将难以将这种合意体现完善;因为法定当然不可能及于当事人直接以约定确定之更有合意之基础.从这一层面来看;完全约定化的夫妻财产制度下的

17、共同财产制度更能体现夫妻之间和谐关系;固夫妻之感情;合家庭之美好.2完全约定化的夫妻财产制度下的财产增加额共同制对于维护婚姻和家庭稳定性功能方面亦有诸多益处：首先这一制度导致这样的结果：较高收入者想离婚就必须付出较大代价.很显然这在维护婚姻之稳定与我国现有的夫妻财产共同制有着同样的功效;体现婚姻立法的目的性；其次;依据此制度;当婚姻关系因离婚而终止;那么此制度下的夫妻财产分别所有状态也将结束.双方的财产增加额实行均衡平分;这样对于保护妇女弱势群体的作用也与夫妻财产共同制有同样之功效；同时这一制度可以适应现代社会婚姻主体需要相对独立财产状况的心理需求;这就在一定程度上减少了纠纷的根源.3规定除共

18、同财产制之外的其他诸如比例或者部分共同制等制度;与予之以法律效力;要求双方经约定登记即生效;这样就可以免因权益所属不明而造成夫妻间财产纠纷之顾虑.3;方便司法功能方面在一定程度上方便司法机关解决夫妻间财产性纠纷中的事实认定;也是完全约定华夫妻财产制之建立所要解决的一大问题.现行法实行之下的夫妻财产关系因权属不清;司法甚难介入.特别是离婚案件中;对夫妻婚姻关系存续期间的财产归属问题更是难以确定;而完全约定化夫妻财产制度建立后;以登记生效之约定说话将会大大方便司法机关处理类似问题.四;建立完全约定化夫妻财产制度还须注意的几个问题作为一项涉及特殊身份关系主体之间的财产关系的制度;完全约定化的夫妻财产

19、制度的建立还必须注意以下几个方面的问题：一夫妻财产制约定内容的确定;变更和终止1;在完全约定化夫妻财产制度下;夫妻财产关系约定的内容应具备以下几个要点：1;采共同财产制的;当事人无需也不可以对内容作任何规定;即为本文开头所述之夫妻财产；2;采财产增加额共同制的;当事人也无须就夫妻财产做出特殊规定;依前制即为本文开头所述之夫妻财产；3;采比例或部分共同制的夫妻双方需要在符合法律规定的前提下;对其中之“比例”作出约定;并且登记.2;在完全约定化夫妻财产制度下;夫妻约定之财产关系应于婚前确定并登记;一经登记不能随意变更.但是我们也应该看到简单否定这种变更的可能性也是鲁莽的;会错失一个使婚姻家庭关系更

20、加稳定的机会.比如有财产增加额共同制和比例财产共同制变更为共同财产制肯定是夫妻关系更加紧密地表现;对之不加以认同不是法律追求的目标.故对在完全约定化夫妻财产制度下的夫妻约定财产制应作以下规定“一;结婚达到一定年限以八到十年为宜;婚前夫妻双方选择其他财产关系制度的一概变更为共同财产制法定变更；二;婚前夫妻双方选择出共同财产制之外其他财产关系制度的;夫妻双方婚后在未达第一款规定之年限的;但是经双方合意决定变更夫妻财产关系制度的登记机关亦该允许约定变更”3;在完全约定化夫妻财产制度下;夫妻所约定的财产关系的终止应当基于以下几种原因：1;夫妻关系人为终止;夫妻财产关系当然终止;夫妻财产怎样处置按他们之

21、间约定之不同夫妻财产关系制度确定；2;一方之死亡;夫妻财产关系亦应随夫妻关系终止而终止.此时夫妻双方财产制处理应参考第一种情况;但是会出现继承问题;笔者认为夫妻双方之互相继承关系与现行制度相比在完全约定化夫妻财产制度下不应有所改变.3由于允许其他财产制度之适用者变更为共同财产制;故当变更生效时前一种制度对于夫妻双方来说当然终止.二;完全约定化夫妻财产制度下的夫妻财产关系成立与生效的法律要件作为一种法律关系的成立与生效 ;完全约定化夫妻财产制度下的夫妻财产关系成立与生效亦需具备以定之法律要件：1;当事人必须亲自于有权机关履行有关约定的登记手续;否则被确定为约定不成立和无效.这是因为虽然夫妻双方之

22、间的这种财产关系的约定属于或者可以看作一种契约性质的约定;而契约一般都可以由代理关系而转由他人代为办理;这是现代民法的不二原理;但是这种财产的约定涉及的双方主体是具有特定身份关系的夫妻双方;它们之间的这种身份关系较于财产关系来说更为重要.因此夫妻财产关系的约定是一种具有明显的身份性质的契约性约定.同时学界和法律都一直坚持认为不应存在因第三人的行为而产生夫妻关系的确立和变更的效力.我国现行法亦有此意义之上的规定;刑法关于禁止干涉他人婚姻自由之规定即为佐证.如果将夫妻间财产关系约定之契约作为夫妻婚姻关系之契约的从契约 ;那么夫妻间的财产关系的约定也必须坚持上面的规则.导致这种约定契约关系的产生;变

23、动和消灭的权能只属于也必须由夫妻双方行使;否则也不应发生夫妻间财产关系约定之法律效力的产生;变动和消灭;是为当然.2;出于当事人的自由意志之约定才为有效.尊重当事人的自由意志;使得民法规定之当事人意思自治之理念在确立婚姻关系过程中亦有充分体现是建立完全约定化的夫妻财产制度的出发点和立法意义.因此那些以欺诈、胁迫等方式强制当事人意志为手段后文将有述及;订立违背当事人治自由意志的夫妻财产协议之行为当受到法律之否定.3;约定夫妻双方财产关系之内容必须符合法律所立选择内容的规定.由于完全约定化的夫妻财产之下夫妻双方在法律所列各选项中选择双方合意的夫妻财产关系制度为自己适用.所以这种选择必须坚持种类的严

24、格坚持;不得做超越法律规定类型的选择;比如部的选择绝对的夫妻财产分别所有制;而选择比例财产共同制的夫妻也不得做出超越法律规定范围之比例规定.4;夫妻财产关系约定是一种要式行为;并且需要登记方发生效力.因为完全约定化的夫妻财产制度的建立有出于方便司法处理夫妻财产纠纷以及保护社会交易第三方当事人之安全的考虑;所以必须要求夫妻之间的财产关系的约定采要式方式;并予以登记.只有这样才方便日后举证的和当事人查阅的要求.我国婚姻法虽规定需要式约定但是最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见规定书面或者口头约定无争议的也为有效;全然不顾财产约定之严肃性和法律文件之性质 .5;必须于特

25、定有权机关处登记方为有效.完全约定化的夫妻财产制度下的夫妻财产关系的约定一经登记具有绝对的对抗第三人的效力;所以必须正规而又统一;这几要求有统一的有权机关执行此项事务.而此有权机关的确定;为了方便当事人和维持婚姻关系确立的统一得以现有之婚姻登记机关为之.不符合此次项规定的也当认为要件缺失;从而影响其效力.三完全约定化夫妻财产制度下夫妻财产约定的限制为保护制度实施的安全和社会效应的实现;必须为完全约定化夫妻财产制度下夫妻财产的约定规定若干限制.笔者现以为以下几点需必备：1;无效或可撤销1;以欺诈;胁迫等强制当事人意志方式所为之协议可撤销或无效这是法之当然规定;在私法领域尤为常见.比如合同关系中由

26、此引发的可撤销或无效合同.当然在这里还因为这种意志强制还严重违背了婚姻自由的规定.2违背公平原则之约定协议亦应为无效或可撤销之行为.这主要体现在选择适用比例财产共同制的夫妻双方之间的“比例”选择上.从世界各国之规定来看对夫妻双方约定之比例并无规定 ;我国更是对此以绝对自由观念不做任何规定.从而在现实生活造成了漫无限制的状态.笔者认为这样有违公平之原则;法律对此实应作相对确定之规定.对完全约定化的夫妻财产制度下的这一比例笔者觉得应采取这样一种方式衡量：一;双方约定部分共有;双方在共有部分中的出资部分占其各自财产比例需相仿；二;不得以一方之全部财产而以另一方之一部分财产结合为公有财产.这一观点的优

27、点在于：一;既然是比例共同制;就该给每人以自留份额方可体现公平原则；二;以财产压力角度看;这一比例关系的确定正与各方所面临财产压力相近.3 违背法之其它强行规定.这种情况很多比如规定了绝对的分别财产制;约定派出法定之双方互负之财产义务;如夫妻间的扶持义务等等.这与现行法之规定无不同;也易理解;故不述.4绝对的分别财产制.虽然分别财产制在一定程度上体现了夫妻双方作为独立人的现实意义 ;也在一定时期内作为妇女权利确立的体现;笔者在前文论述之“财产增加额共同制”;“比例财产共同制”都是在一定程度上体现了其合理内核.但是我们应当看到绝对的分别财产制违背了婚姻的本质;现实生活中也缺乏生存的可能性;我们难

28、以想象一对没有共同财产的夫妻的存在;因为如果这样家庭维持;孩子的抚养问题等财产性问题将得不到解决.至于以上情况哪些是应该确定无效;哪些是该确定为可撤销还有待进一步深入研究.2;除规定了完全约定化夫妻财产制度下夫妻财产约定无效和可撤销的情况外笔者认为还应当有其例外情况.1根据我国现行法的规定;在确定了以法定为主约定为辅的夫妻财产制度的基本框架之后还对属夫妻一方之特有财产实行个人特有制 .笔者认为确定这些属夫妻一方特有身份属性的财产实行以方个人特有是具有合理性的;是人类理性在法律上的体现;有利于保护弱者和社会救济的畅通;故应该在完全约定化的夫妻财产制度下继续加以定.作为完全约定化夫妻财产制的一种特

29、殊例外.2出于保护非完全民事行为能力人当然首先要达到法定婚龄特殊权益的需要;法律应当规定与此种主体缔结婚姻关系时只能约定夫妻共同财产制.五;完全约定化的夫妻财产制度下的夫妻约定财产关系的效力问题一对内效力完全约定化的夫妻财产制度下的夫妻约定财产关系的对内效力应当包括两个方面：1;拘束双方之行为与其它具有法律上效力之约定一样;夫妻间的财产关系约定已经登记双方就必须遵守;双方之财产行为不应有违约定之规定则是当然;也为世界各国所坚持 .但是不能一概否定夫妻间与约定不符行为的效力;因为比如规定比例财产共同制下的夫妻一方出于自愿完全可以给予对方以财产上的资助等行为.实际上应当看到;只有当一方之行为损害对

30、方之财产达到足以使得对方以司法途径解决之时才为禁止.也就是说此种纠纷采不诉不理之原则.2;例外法律在完全约定化的夫妻财产制度下应规定相对应的其他制度;比如夫妻间的相互扶持义务;或者一方在未经对方同意的情况下以另一方之合理限额财产用于教育或者养育双方子女等等之行为应认定为完全符合法律规定;而不能以侵犯对方之财产权益论.因为完全出于双方自愿的财产约定是无法满足法律应事实需要对夫妻间规定一系列带有强制性义务的情况的;此时应当承认某些有法律依据的有违约定之现象出现之合法性.二对外效力笔者认为借鉴国外所采之登记对抗主义做法确定在完全约定化的夫妻财产制度下对夫妻间约定的财产关系应予以完全的登记对抗效力;即

31、只要约定合乎规定;那么一经登记即产生对抗任何第三人之效力.第三人即便善意也无权以自己不知对方之约定为由做有利于己之辩护.这主要是因为既然法律已经规定每对夫妻婚姻登记之时已经就其财产关系作出约定并登记了;那么第三人应该知道交易之夫妻一方必然与其妻或夫有财产约定在前.此时他就改一便捷之途径查询此内容;以避交易之风险.而其如若因基于对对方之信任或盲目确信对方夫妻之感情而作出误断那么即当由其自己就自己行为后果负责;此为当然;符合现代法律要求理性人对自己行为负责的要义 .同时这也是建立完全约定化夫妻财产制确保交易安全的一大功能体现.当然这种对抗效力亦不得绝对化;笔者认为通常应坚持以下原则：一如果夫妻一方

32、举债非用于家庭共同生活;而约定登记双方采非共同财产制;则当然可以对抗第三人;应当由债务人一人以自己财产偿还债务二如果可以证明是用于共同生活的;则应由双方共同财产负担;具体做法是：1;有共同财产的以共同财产偿还；2;无共同财产或者共同财产不足以偿还的将由夫妻二人之个人财产共同偿还.六;结语笔者虽则对完全约定化的夫妻财产制进行了颇为深入之探究;发现其中之诸多优点;比如对主体意思自治之尊重;便司法活动之效率;和家庭生活之美好;亦可体现现代民法之主义.但同时笔者也认识到要真正建立起完全约定化的夫妻财产制度还需要其他诸如继承、抚养等制度之完善予以支持.并且营造一种社会氛围亦为所需.但这些都不可抹煞其优秀

33、制度的本质;有理由相信婚姻立法正向之趋近.而对于我国之立法;如若建立完全约定化之条件尚未成熟;则可以借他国之鉴;建立“以约定为主;法定为辅”之制度为过渡.注释作者单位：华东政法学院.详见史尚宽着亲属法论;1980年;台北版;二九二页.见夫妻财产约定杨立新着;载于中国民法案例与学理研究;王利明主编;2003年第二版412页.同上书;二九三页到二九八页.如我国以共同财产制为法定的夫妻财产制度;同时规定当事人可以约定其他财产制度.见婚姻法第条比如德国民法典第1408条规定以夫妻财产增加额共同制作为夫妻双方约定不明;约定不成和未约定情况的法定适用财产制度.详见德国民法典第438页陈卫佐译注;法律出版社

34、;2006年第二版比如1952年匈牙利家族法典;1950年波兰家族法典等都有类似规定应当看到;要使得这一制度与完全约定化这一前提相符合;就必须对这里的选择项作出实质规定.笔者认为;法律在这里应规定的夫妻财产制度应穷尽一切符合人类发展文明以及强行法制规定的概括性类型.只有这样才能真正做到既体现当事人合理的意思自治有不违良法之宗旨和实质.此观点实质上类似于瑞典民法典有关夫妻财产制度之规定;如瑞士民法典第179条第2项规定“婚约人或配偶人缔结夫妻财产契约;应采用本法所规定的财产制中的一种”但是瑞士本规定外亦有法定之规定;故不全同.笔者认为这里的共同财产制应理解为与我国现行法所规定之共同财产制具有相同

35、内涵之制度.根据德国民法典之规定这一制度应理解为;在婚姻存续期间配偶双方各自所得财产不成为共同财产;而是继续归各自所有.只有在离婚等法定事由出现之时;双方在婚姻存续期间所得之财产增加额加以均衡.当然这些法定事由之具体规定非概括性法条之任务;故在此不述.详见德国民法典第438页;注57;陈卫佐译注;法律出版社;2006年第二版当然应该注意;那些有违时代主旨的夫妻财产制应该被历史淘汰;比如联合财产制;吸收财产制等有损妇女权利保护的财产制就当被限制选择适用.真正的分别所有制应当理解为“夫的财产;妻的财产虽在婚后不独各保持其所有权;即就管理用益;亦相互独立而存在”;见史尚宽着亲属法论;1980年;台北

36、版二九六页.有关论述可参见王泽鉴着民法学说与判例研究一中国政法大学出版社;2005年修订版;第331页.见我国现行婚姻法第十九条第三款之规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的;夫或妻一方对外所负债务;第三人知道该约定的;以夫或妻一方所有的财产清偿”现行婚姻法虽然也规定男女夫妻双方可以约定财产关系内容;但是却没有解决由此而带来的一个重大问题;即没有就为对夫妻财产制约定内容的确定;变更和终止作出有关规定;而这是关系约定夫妻财产制能否真实实行的一项重要基础.见我国现行婚姻法第十九条第一、二款内容.婚前财产之处理依前文有关夫妻财产关系之定义在所不论.这主要是出于两点考虑：一;夫妻双方约

37、定财产关系具有契约型是不争事实;但是夫妻毕竟是特殊的契约主体;夫妻关系的稳定包括人身关系和财产关系对于社会和家庭的稳定来说具有重大意义；二;出于对确立夫妻财产制登记的绝对效力的需要的考虑;也不应该允许夫妻双方随意变更夫妻财产关系制.比如;共同财产制下;双方按现行法之规定方式对夫妻共同财产作平分；财产增加额共同制下;对夫妻双方财产在婚姻存续期间所得增加额加以均衡；在比例财产共同制下;夫妻关系的终止所带来的效力只及于夫妻共同财产;但是应当看到如一方对另一方在婚姻关系存续期间所得之财产有重大贡献的;以公平原则以应当作出有利于贡献一方的判决.在这里笔者咸以为这种夫妻财产关系的成立与生效皆于登记生效之时

38、确立;故在时间上不应作详细区分.同性质条文可考婚姻法第二条、第三条有关规定此观点之论述见夫妻财产约定杨立新着;载于中国民法案例与学理研究;王利明主编;2003年第二版413页非完全民事行为能力人之情况应依现行法之法定代理人之规定行事.当然此种要件之认定以下情况之应当符合此要件效力：一方为体现自己对对方之爱意而做出与自己内心原有意思相违背之决定.因为根据“对心甘情愿者来说无不公正”之法谚 ;如果承认一方之行为无效那么却为不公.对此问题之论述可参考夫妻财产约定杨立新着;载于中国民法案例与学理研究;王利明主编;2003年第二版413页各国皆以概括性法条述之;偶有以公平之原则限制之.见夫妻财产约定杨立

39、新着;载于中国民法案例与学理研究;王利明主编;2003年第二版413页这一制度所否定的是这样两种确定比例的方式：第一种方式以共有财产部分的双方出资额比例为衡量公平与否的标准;此方法当一方收入远高于另一方时会出现倾一人之有与另一人之一小部同等效力之不公平情况;收入高的一方不会因财产愿意而考虑不离婚;以共同财产限制婚姻关系波动的可能性减弱;财产压力上收入少的一方也远大于财产多的一方；第二种方式为任意比例制度;这是一种不加任何限制的方式;而在司法审判中按实际衡量公平与否;与我国现制度相似;这一方式看似合理实质无论于司法还是当事人皆为不负责任之态度.这一制度实际上是夫妻别体主义的极端表现;与夫妻一体主

40、义下的夫妻财产完全共有直接相对.见我国婚姻法第十八条有关规定.我国现行法亦有此规定;见婚姻法第十九条第二款之规定.当然各国亦有采公证方式的;但出于公证与登记各自特点和沿袭现法之规定的考虑;采登记方式较为妥当;有关登记效力之相关论述可参见夫妻财产约定杨立新着;载于中国民法案例与学理研究;王利明主编;2003年第二版418页但少数情况下;比如雇主对雇员职务行为;债务人对代理人代理行为等等亦须负责.见王泽鉴着民法学说与判例研究一中国政法大学出版社2005年修订版;第54页当然;这一推定也是建立在现代社会条件下;登记机关为当事人之查询提供便捷途径而为之.如若无便捷径而造成无法查询;亦应当认为约定登记效力不变;只是第三方可以追诉登记机关之责.