试论ICSID管辖权扩大问题

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1、试论ICSID管辖权扩大问题王智硕摘要：ICSID是解决国际投资争端的重要机构，但在近几年的发展中却存在ICSID仲裁庭通过扩大解释华盛顿公约、设立附加便利规则、巧妙运用国际投资协议等方式积极扩大管辖权的倾向，造成管辖不确定、东道国主权遭受挑战等一系列问题。关键词：ICSID管辖权 国际投资 争议解决解决投资争议国际中心（InternationalCenter for Settlement Of InvestmentDisputes，以下简称ICSID）是依据解决国家和他国国民投资争端公约（the Convention on the Settlement Of InvestmentDisput

2、es between States and Nationals 0fOther States，又称华盛顿公约，以下简称公约）构建的仲裁机构，专门针对国际投资争议问题加以解决，一般会构建仲裁庭通过调解与仲裁的手段，为东道国与外国投资者解决投资法律争议提供便利，推动外国投资的不断增加。一、ICSID管辖权概述当投资者和东道国之间出现投资争端时，为了获得审理权，首先需要做的就是对ICSID管辖权加以确定。ICSID管辖权规定在公约第25条至第27条中，一般反映在以下两个方面，即必备管辖条件和管辖排他性。公约第25条第1款明确指出，中心的管辖适用缔约国和另一缔约国国民之间由于投资而出现的所有法律争议，

3、而此项争议在获得双方书面上的同意之后上交给中心。当双方均表示同意之后，其中任何一方不可以将其同意加以撤销。此条款对于ICSID管辖案件的必备条件做出清晰的规定，包括（1）主体要件，即中心所管辖的争端的当事人一方是公约缔约国或该缔约国指派到ICSID的任何下属单位或者机构，另一方当事人必须是另一缔约国的国民；（2）客体要件，即争端当事人对中心提交的关于管辖的争端是由于投资而形成的法律争议；（3）主观要件，即当事人双方书面同意。应该注意的是，ICSID管辖属于自愿管辖而并不是强制性管辖，虽然是公约的成员之一，然而并不代表其已经同意把之后出现的争端均交由ICSID仲裁。当出现投资争端的时候，唯有双方

4、均书面表示同意之后才可以把争端对ICSID进行提交。ICSID管辖权的排他性即ICSID仲裁剥离于其他程序，对其他程序具有排他性。公约第25条中明确指出，除另外有约定之外，双方只要同意公约都应该被视作同意排除其他一切补救措施而将上述仲裁加以交付；由此可见，ICSID管辖权是存在严格限制的，但伴随国际投资争端类型愈加多样，并且更为复杂，ICSID的仲裁庭在管辖权的范围方面亦呈现出不断扩大的趋势，导致仲裁管辖的不确定性、不可预见性等诸多影响。二、ICSID扩大管辖权表现近年来，ICSID的仲裁庭通过拓宽管辖权主体要件的范围、扩大对“投资”客观要件的解释，进一步延伸了其在公约下的仲裁权，而ICSID

5、发展出的附加便利规则更是将主体资格扩展到缔约国之外。除此之外，ICDIS还通过将最惠国条款扩张适用于争议解决条款，巧妙运用同意ICSID仲裁和其他争端解决方法之间的关系，如岔路口条款、保护伞条款，进一步扩大了管辖权。（一）公约下ICSID扩大管辖途径公约第25条规定了ICSlD行使管辖权的三个要件，即当事人条件，直接因投资而产生的法律争端，和双方书面同意提交ICSID仲裁。但ICSID通过扩大对这三方面的解释，延伸了其对具体案件的管辖权。首先，在主体方面，公约明确要求具备资质接受ICSID管辖的投资者必须是另一缔约国国民，包括另一缔约国的自然人、法人或其他经济实体，也包括受另一缔约国利益控制、

6、缔约双方同意视为另一缔约国国民的东道国法人。在国籍的认定上，自然人投资者通常依据的是有关缔约国的国内法，但公约未对判断法人投资者国籍的标准作出进一步规定，也未明确何为“受另一缔约国控制”。因此ICSID仲裁庭在认定某一特定法人是否适格时，采取了广泛、灵活的法人国籍判定标准。例如在Amco V Indonesia案中，仲裁庭认为对于股权加以转让可以带来请求仲裁权利的转让；在Holiday lnns、VMorocco案里，在外国投资者未在投资协议上签字然而和投资者存在一定的股权控制关系亦或是其他关系的利益相关方，援引投资协议里的ICSID条款对于东道国提起仲裁的时候，ICSID认可其对该类案件的管

7、辖权。由此，ICSID依据具体案件的实际情况，尽可能给外国投资者创造满足其管辖所要求的国籍条件，来选择某种国籍认定标准，从而扩大了ICSID管辖权。其次，在客体上，公约明确规定对于ICSID管辖提交的争议只能够是由于投资造成的法律争议，但公约对何为“投资”并未作直接明确定义。基于此种情形下，可以想见提请仲裁的外国投资者一定会尽可能拓展投资界定的范畴，进而为其管辖权的扩大提供相应的根据。首个在这一定义上产生争议的案件是FedaxN.V.V The RepublicofVenezuela案，也是ICSID第一次对投资定义作出解释的案例。Fedax案中，仲裁庭坚持对这一定义采用广义层面的定义，且表示

8、现代国际投资条约对于投资进行广泛的定义已经成为普遍的趋势，以为投资者提供尽可能宽泛的投资保护。Fedax案对投资定义的广义解释和适用被后来的仲裁庭广泛采用。最后，在主观方面，公约规定ICSID对适格当事人之间的投资争议管辖，需要得到双方的同意。当事方的同意主要有以下几个表现，即投资协议中的仲裁条款或单独的仲裁协议，亦或是在前后两个文件中，即东道国国内法和投资者的书面同意当中。此外，随着国际实践的发展，东道国单方所表达的同意还可以表现在其与外国订立的BIT或多边协定当中。随着国际投资的发展，ICSID通过扩展同意的范围不断扩大其管辖权，例如在SOABI V.Senegal案中，ICSID通过推定

9、当事人同意ICSID仲裁的方法对投资协议的附属协议行使了管辖權。然而，笔者认为，“当事人同意”应该进行严格的阐释，基于此种情形下应当同意当事人在之前两份协议中对出现争议约定采取的解决方式的约定，而不应该把一份协议里的对于争端的处理方式类推到其他协议里。（二）附加便利规则对ICSID管辖权的扩大1978年ICSID行政理事会第12次年会通过一项决议，决定单独设立附加便利规则。依据ICSID附加便利规则中的相关规定，ICSID附加便利仲裁庭对于管辖权的行使需要满足一定的条件，即双方当事人均表示同意，管辖以下两类与ICSID主体亦或是客体要件不相适应的国家与他国国民问争端：其一，当事人一方并不是IC

10、SID缔约国亦或是非缔约国国民之间由于投资而造成的法律争端；其二，最少有其中一方是缔约国亦或是其国民的当事人之间并非由于投资而造成的法律争端，条件是出现此类争端的基础交易并非一般的商事交易。规则中第三条明确指出，公约的所有规定均对于此类案件不适用。能够看到其仲裁程序只是将当事人协议作为根据且通过中心秘书长的批准，不管何种情形下都不会受到公约规定支配。ICSID经由这一规则，将其仲裁管辖的主体范围扩展到缔约国国民之外，将客体范围扩展到非因投资而直接引起的法律争端，极大地超出了公约对ICSID管辖权的规定，扩大了ICSID管辖范围。（三）运用国际投资协议或投资条约扩大管辖权除上述扩大管辖权的途径外

11、，ICSID还通过巧妙运用国际投资协议中的条款，如岔路口条款、保护伞条、最惠国待遇条款，进一步扩大管辖权。“岔路口条款”即投资者能够选择把投资争端对国际仲裁加以提交，亦或是对东道国起诉或者是国内仲裁，只要做出了选择，那么就是终局。其给投资者提供了两种解决手段，即国内与国际，然而二者相互排斥。启动这一条款一般需要将下面几个条件加以满足：第一，把投资争端提交到国内法院亦或是仲裁的时间在国际仲裁之前；第二，提交给国内、国外的投资争端是一致的；第三，国内、国际救济程序里的当事人保持一致，国际仲裁的被申请方、申请方应当分别为国内法院程序中的被告、原告。基于此启动条件来看，联系ICSID仲裁实践，能够看到

12、其对于此类可条款里选择东道国国内救济的判断采用十分严格的解释，即只唯有在提交国际仲裁之前，同一当事方的同一争端已经被提交至东道国的国内法院亦或是行政法庭，该条款才能够加以应用，才会造成投资者失去寻求国际救济权利的结果。因此ICSID更侧重于对于外国投资者对当地救济进行选择之后提供支持，如果预计没有赢得官司的可能性亦或是败诉后，再对国际救济寻求帮助。此就代表着投资者在很大程度上会经由更改涉诉主体亦或是改变争议方式的手段，把已经提交给国内救济的案件再对ICSID仲裁进行提交。促使其管辖权得到一定的扩大。在双边投资协定中，缔约国通常商定确保对协议的履行亦或是遵守投资协议，此类条款就是“保护伞条款”。

13、ICSID通过扩大性地解释保护伞条款，使因投资合同的争议上升为条约争议，从而置合同约定的争议解决方式于不顾适用投资条约中约定的ICSID仲裁，进一步扩大了ICSID管辖权。国际投资法中的最惠国待遇即东道国对于外国投资者提供的待遇不低于其已经提供亦或是即将提供给第三国投资者的待遇。可见，在国际投资法律关系中，最惠国待遇存在“多边化”效应，只要一个国家给另外一个国家的投资者提供了更好的待遇，那么和这个国家签署此项协议的所有第三方国家投资者都能够得到相同的更好的待遇。长时间以来，各个国家签署的国际投资协定仅仅是基于实体问题层面来对于这一条款的适用范围及排除适用范围作出规定，但是并没有规定此条款能否在

14、程序问题上亦适用，特别是能否对争端解决事项适用。然而在投资者将BIT作为依据对于东道国提起仲裁的前提下，仲裁庭经常会把这一条款解释为能够应用于对于争端解决事项，基于此来拓展其管辖权。三、对ICSID扩大管辖权的评析从上述分析能够看到，ICSID仲裁庭经由巧妙的解释和相关规则的制定来拓展其管辖权。让与包含ICSID仲裁条款的协议项下争议有关联关系的争议、含有ICSID仲裁条款的主合同的受让人与东道国的争议全部成为其“囊中之物”；让原来缺少双方同意亦或是仅有其中一方表示同意的争端在其的解释下，均变成满足双方书面同意的争端。依据公约的规定，ICSID管辖权本是有限的、严格的，应坚持公约规定的主体、客

15、体、与主观三要件。但是在现实中，ICSID仲裁庭却在持续拓展其自身的管辖权，因此在无形之中把公约强制性地加在争端方身上，对其自主选择权造成了很大的侵害。并且，由于公约对于东道国政府的管辖权并不认可，从而导致本来隶属东道国司法管辖的案件变成由其直接进行管辖从而對于前者的司法主权造成了很大的侵害。ICSID仲裁管辖权的扩大伴随而来的是投资者权利的扩大。显然，通过国际仲裁庭来对于投资者和东道国之间出现的争议来加以处理，能够促使投资争端得到快速有效的处理，能够让东道国政府强化法治、依法行政、维护外国投资者的合法利益不受侵害，然而政府亦在一定程度上由于担心涉诉而对于本来应当实施的管制举措畏缩不前，会对于公共利益的保障产生很大的负面影响。近些年，许多国家开始对于此类机构表示反对的态度，玻利维亚在2007年5月退出ICSID公约，厄瓜多尔于2007年将天然气、石油与矿业争端排除ICSID仲裁，后又于2009年正式表示退出这一公约。产生此种局面，其中的一个主要原因就是其管辖权呈现出持续的拓张态势。因此，笔者认为应对ICSID不断扩大管辖权的趋势加以限制，一味扩大ICSID管辖权会造成仲裁管辖的不确定性，甚至会对东道国的主权造成侵犯，不利于国际投资争端解决的长久健康发展。东道国，尤其是发展中国家（对我国也具有参考价值），在应对ICSID管辖权扩大时，应当有限制地扩大接受ICSID管辖。