“一带一路”构想背景下的争端解决机制

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1、“一带一路”构想背景下的争端解决机制代振利摘要“一带一路”构想发展和合作机制，有助于帮助欠发达地区改进基础设施、改善民生、促进经济发展，同时也给发展中国家以及发达国家的经济增长带来了新的契机，增加了新的活力，是一种“互利共赢”的新的发展和合作模式。对于在建设、投资及商贸过程中发生的各种争端，应当本着“互利共赢”的理念，针对争端的不同类型，在现有的国际争端解决机制下，选择灵活多元的争端解决方式，达到化解纠纷和长远合作的目的。随着“一带一路”合作和发展的深入，以及双边和多边、区域和战略合作共同体内争端解决机制的实践和探索的逐渐成熟，最终形成“一带一路”框架下新的争端解决机制。关键词“一带一路” 争

2、端解决机制 互利共赢“一带一路”是一个包含跨国基础设施建设、能源合作、经贸往来等多方面的交流与合作，“一带一路”模式下的争议可能来自三个层面：一是政府与政府之间的投资与合作争议；二是企业与政府之间的行政关系产生的争议，当企业进入他国从事民商事活动，可能会在土地、税收、人力资源管理等方面与所在国产生行政管理關系，这样的争议可能产生一个含有涉外因素的行政行为或行政诉讼；三是企业与企业之间的一般商事争议。一、涉外商贸争端解决机制概述对于政府之间的投资与合作，超出一般商事领域的范畴，涉及主权国家或政府组织之间关于有关条约、协定的签署和履行，一国内部法律规范对有关条约的衔接，可能涵盖经贸往来、外交和司法

3、协作等各个层面，已经超出了一般司法的范畴。世界贸易组织（即WTO）各成员国之间有关贸易协定的争议，适用该组织框架下的争端解决机制，主要通过磋商、专家组报告、上诉机构审议和裁决等措施解决争端，是一种类似司法程序的争端解决机制。在一般的商事领域，原有的适用于联合国成员体系下的国际经济法和国际私法法律规范，比如解决契约买卖领域纠纷的联合国国际货物销售合同公约，解决准据法适用问题的国际私法规则，解决国际贸易纠纷仲裁问题的联合国国际贸易法委员会仲裁规则，以及以调解方式解决国际贸易纠纷问题的联合国国际贸易法委员会调解规则等，仍然是解决“一带一路”模式下国际贸易纠纷的重要的法律规范依据。另外，一些区域性的或

4、者行业性的争端解决规范，例如能源章程条约、北美自由贸易协定，是否可以作为解决纠纷的依据或者参考，则应由交易各方在合作协议中认可。对于投资者（企业）与东道国之间的争端，此前，发展中国家主张通过投资所在地国家的法院解决政府与投资者间的争议。随着经济全球化的发展，各国竞相争取外资的流入，从而在争端解决的方法上渐次放弃本国法院制度，改为支持通过第三方仲裁解决投资者与东道国争议。引入第三方仲裁的方式可以较好的避免地方保护，增加仲裁的中立性和公正性，但是在法律的适用上会比较复杂，涉及国际私法的准用问题。另外，对于投资者与东道国之间关于政府行政行为的作为和不作为等行政关系上的争端，是否也可适用第三方仲裁，以

5、及如何确保裁决的公正性，仲裁裁决的执行等，都值得进一步研究。二、现有国际贸易争端解决机制（一）一般商事案件争端解决机制一般商事争议是指企业间关于商事交易的争议。这些交易的范畴广泛，包括货物买卖、建筑工程、金融借贷、运输仓储、知识产权保护、企业合并与分立、特许权转让，等等。在“一带一路”沿线成员国企业之间因进行的商事交易产生的争议，带有涉外因素，其解决方式在程序和适用法律上都有别于国内商事案件。1.司法和诉讼通过法院审理解决争议，可能存在的问题是：一是管辖冲突。在法院的管辖下，究竟以何为系属，可能会发生争议。对于合同纠纷而言，主要以原告所在地、被告所在地、合同签订地、履行地、标的物所在地为管辖系

6、属。争议双方从有利于自身权益的角度出发，会以于己方有利的系属来选择管辖法院，如果不能达成一致，就可能产生冲突。二是冲突规范冲突。另外，各国民商法中的冲突规范如果不一致，例如，同一诉讼标的，如果甲国国际私法依据冲突规范准用标的物所在地法律，而乙国准用合同履行地法律，就可能产生系属冲突。解决以上问题的关键在于克服保护主义，推进司法合作，促进司法的公开透明、公平公正，加强法治和与国际接轨的力度。2.仲裁机制选择到仲裁机构仲裁，可以较好的体现纠纷双方当事人的自主意愿，尽可能满足双方对公正和效率的需求，这体现在以下几个方面：首先，是否选择仲裁作为争端解决方式以及仲裁机构的选择，遵循自愿原则，需要当事人意

7、思表示一致；其次，在仲裁庭的组成人员上，双方当事人也有选择的权利；另外，对一般仲裁程序而言，仲裁裁决是终局性的，例如联合国国际贸易法委员会仲裁规则第三十二条第2款就规定“裁决应以书面作成，属于终局性，对当事人各方具有约束力。当事人各方承担从速执行裁决的责任”，我国仲裁法也规定仲裁裁决一经作出便具有法律效率，只是规定在一些特定情形下当事人可以向法院申请撤销。3.调解用调解解决纠纷，可以是合同中事先的约定，例如联合国国际贸易法委员会调解规则附则中的标准调解条款，也可以是在法院或仲裁机构审理案件过程中，双方自愿进行调解。联合国国际贸易法委员会调解规则由联合国大会于1980年12月4日通过，该规则并不

8、具有适用的强制效力，当事人可以约定适用本规则的条款，也可以排除或变更本规则中任一条款的适用，该规则的任一条款如与当事人必须适用的某一法律的强制性规定相抵触，则不再具有适用的效力。由此可以看出该规则中的条款都是选择性条款，都不具有强制性适用的效力，从而可以保障当事人灵活自主的选择该规则中的相关条款。4.网络仲裁网络仲裁可以是仲裁的整个程序通过网络完成，也可以是通过网络完成仲裁的部分程序，例如仲裁案件的立案、答辩或反诉，仲裁庭人员的选择和构成，仲裁案件的审理和裁决的作出等。2000年我国国际经济贸易仲裁委员会（贸仲委）设立了专门的域名争议解决中心，提供域名争议解决服务。为应对国际电子商务纠纷，贸仲

9、委于2009年初制定了单独的网上仲裁规则并于同年5月1日起实施，是国际上第一个由仲裁机构单独制定并实施的网上仲裁规则，引起了国际仲裁界的广泛关注。虽然通过网络仲裁的案件数量目前还不多，还有许多有待完善的地方，例如网络仲裁协议的效力，网络仲裁程序与现场仲裁程序的衔接与转换，商业信息保护，程序的充分性和完整性等，但网络仲裁依旧不失为一种解决纠纷的方便、快捷途径。（二）投资者与东道国投资争端解决机制投资者与东道国发生的投资关系，例如到东道国设立合资企业，购买东道国所在公司股份、债券等等，并由此产生的争端，最通常的做法是选择仲裁。合同双方可以在书面协议中约定一个仲裁机构来解决争端，国际投资争议中心是其

10、中最具影响力的仲裁机构之一。1.华盛顿公约与国际投资争议中心国际投资争议中心适用的法律是关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约，简称华盛顿公约，公约于1965年3月18日缔结于华盛顿，1966年10月14日生效。该公约是在国际复兴开发银行（世界银行）主持下缔结的多边国际公约，解决缔约国投资各方之间的投资争议。该公约所采用的解决争议方式包括调解和仲裁，分别规定在公约的第三章和第四章。同时，国际投资争议中心也是华盛顿公约的产物。“国际投资争议解决中心”（thdmernafional Centre for Settlement of In-vestment Dispu-tes，简称“ICSID”

11、），是为了贯彻1965年华盛顿公约，而根据其第一条成立的通过调解和仲裁解决缔约方之间国际投资争议的常设性国际仲裁机构，是一个国际性的法人组织。2.华盛顿公约框架下的调解和仲裁程序调解的程序是，首先要向秘书长提出书面请求，然后由秘书长登记此项请求，除非他根据请求的内容认为此项争端显然在中心的管辖范围之外他应立即将登记或拒绝登记通知双方。调解的组织是调解委员会，委员会应由双方同意任命的独任调解员或任何非偶数的调解员组成，委员会可以在程序进行的任何阶段，随时向双方提出解决争议的建议。在仲裁程序中，有对仲裁庭成员国籍回避的规定，以促进仲裁的公正性。对于仲裁裁决的效力，任何一方可以根据其发现的某项其性质

12、对裁决有决定性影响的事实，而向秘书长提出书面申请要求修改裁决。另外，根据第五十二条规定的法定理由，可以向秘书长提出书面申请，要求撤销裁决。最终的裁决对双方具有约束力，不得进行任何上诉或采取除本公约规定外的任何其他补救办法。3.联合国国际贸易法委员会仲裁规则联合国国际贸易法委员会仲裁规则于1976年4月28日由联合国第31次大会正式通过，并于2010年最新修订。该规则适用于国家与私人间的投资争议仲裁、多方仲裁、第三人加入仲裁程序、仲裁员的指定、仲裁员责任的豁免、仲裁费用的控制等问题。交易双方可以自愿在合同中以书面方式约定适用该规则，该规则对交易双方并不具有强制适用的效力。规则虽然供临时仲裁时使用

13、，但当事人也可在书面协议中指定一个常设仲裁机构，委员会负责关于仲裁的行政管理工作。（三）WTO成员国间商贸合作争端世界贸易组织（World Trade Organizmion），是当代最重要的国际经济组织之一，先己拥有160个成员国，成员国贸易总额达到全球的97%，我国于2001年加入该组织。WTO成员国之间涉及贸易协定的商贸合作争端，在WTO争端解决机制框架内解决争端。WTO的争端解决机构是总理事会，负责处理围绕乌拉圭回合最后文件所包括的任何协定或协议而产生的争端。在总领事会下成立类似司法程序一审合议庭的专家小组，如果对其所作报告不服则可上诉于其常设上诉机构。在WTO争端解决机制框架下，在发

14、生贸易争端时，当事各方应在该争端解决机制的框架下经过相应的程序和步骤解决纠纷，而不是采取单边行动进行对抗。WTO争端解决机制主要包括以下几个程序：（1）磋商；（2）成立专家小组；（3）通过专家组报告；（4）上诉机构审议；（5）争端解决机构裁决；（6）执行和监督。三、外国仲裁裁决的承认和执行1958年6月10日，在纽约召开的联合国国际商业仲裁会议上签署了承认及执行外国仲裁裁决公约，即纽约公约。我国于1986年12月2日加入该公约，1987年4月2日該公约对我国生效，目前已经有150个国家或地区加入该公约。“一带一路”沿线各国几乎全部加入了纽约公约，在沿线国之间发生的民商事纠纷，如果采用仲裁方式解决纠纷，对该仲裁裁决的承认与执行，将会适用该公约，而且更容易被承认与执行。