反就业性别歧视及其法律对策

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1、反就业性别歧视及其法律对策张艳目次一、就业性别歧视的基本含义及其表现形式二、就业性别歧视的成因三、反就业性别歧视的法律对策一、就业性别歧视的基本含义及其表现形式（一）就业性别歧视的基本含义就业性别歧视（sexualemploymentdiscrimination）即在劳动就业领域对不同性别劳动者的区别对待。现代经济学认为，一个人在劳动力市场上的价值取决于影响其边际生产率的所有供求因素，当与生产率无关的因素在劳动力市场上取得了正或负的价值时，劳动力市场上就存在歧视。1在现代英语中，歧视discrimination常被用作贬义，指授予某人特权，或因种族、年龄、性别、民族、信仰、残疾等剥夺某些人权利

2、，或指没有正当理由，不平等地对待各方。2法律上的就业性别歧视，是指劳动生产率条件相等或相近的求职者在求职过程中，或受雇者在就业时，仅仅由于性别差异而不能享有平等的就业机会以及工资、配置、升迁、培训机会等就业安全保障的平等待遇，从而其平等就业权受到损害的现象。3由于历史传统的影响和社会经济现实的制约，相对于男性而言，女性一直处于弱势地位，属于“第二性”，故就业性别歧视突出表现为对女性的就业歧视，因此，本文所称的就业性别歧视若非特别注明，则专指对女性的就业歧视。关于对女性的歧视，联合国的消除歧视公约将其定义为“基于性别而作的任何区别、排斥或限制，其影响或目的均足以妨碍妇女在男女平等基础上认识、享有

3、或行使政治、经济、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由”。同时，这个定义还规定:缔约国为保护女性而采取的特别措施，包括本公约的各项措施，不得视为歧视；至于保护妇女而禁止她们从事某些工作，由于长远而言可能有违她们的利益，因此也可被理解为歧视行为。此外，公约还指出，缔约国为加速实现男女平等而采取的暂行特别措施，不得视为本条约所指的歧视；也不得因此导致维持不平等的标准或另立标准，这些措施应在男女机会均等和待遇平等的目的达到之后，停止采用。（二）就业性别歧视的具体表现就表现形式而言,就业性别歧视可划分为直接歧视、间接歧视两种类型。直接歧视也称表面歧视，是指雇主以法律明文禁止的就业性别歧视行为作为雇

4、佣措施的一部分，非因工作内在需要而给予某人比在相似条件下的其他人不利的待遇，它是表面或形式上最明显的一种就业性别歧视，如在招聘广告中明白拒绝雇佣女性或在内部规章制度中明确规定男女不同的测评标准或拒绝给予女性升迁机会等。间接歧视也称负面影响歧视，指雇主实施表面和形式上中性且公平的雇佣措施，结果却会对就业性别歧视相关法律所保护的特定群体造成负面影响时，该项雇佣措施就可能构成就业性别歧视，除非该雇主能证明该项雇佣措施与“工作执行有关”或“可衡量工作能力”。换句话说，如果某人属于受特定法律保护的具有上述某一典型特征的法定人群，用人单位对该人和不属于该群体的其他人适用相同的招聘、选拔、考核等涉及劳动权利

5、的程序或条件，而结果将不利于该群体则构成间接歧视。但根据法律规定，为纠正本单位或社会上已经存在的歧视，而给予某一法定人群（如女*张艳，硕士，西南政法大学民商法学院副教授。 如某企业招收文员时要求所有应聘者都必须负重30公斤跑1000米,致使大多数女性皆未能通过此体能检测,此表面中性的检测措施即构成对女性劳动者的间接歧视,因为此项检测与应聘者须完成的文秘工作无关。性残疾人）优惠则不构成就业性别歧视。亦即积极行为作为对被歧视者的合理救济，应当受到法律的肯定。就所涉内容而言，劳动就业领域的性别歧视，集中体现在两个方面：第一，是市场需求中的性别歧视，它指作为劳动力市场上需求方的各类用工主体，在招聘员工

6、的过程中，基于与劳动生产率无关的性别因素而拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准，以致于与男性相比，女性劳动者就业艰难；或者在使用员工的过程中，对女职工实行歧视，使女职工的职业选择范围窄，职务晋升难；劳动保护不充分，职业危害严重；职业安全无保障，下岗失业问题突出等。4第二，是社会职业结构中的性别歧视。职业结构是指就业人口在各职业上的分布，它在很大程度上反映了人们的社会地位结构，是衡量妇女就业或经济参与水平的实质性的尺度。社会职业结构中的性别歧视首先表现为性别职业比例中的歧视。其次是性别职业构成中的歧视。据统计，我国女性人力资本近80%附着在农业劳动和工业劳动这两大职业岗位上，附着在领导层工作岗位上

7、的不足其总量的1%。5第三是性别工作时间分配中的歧视；一方面是纵向的年龄增长威胁女性员工过了35岁以后，除非在她所在的领域非常杰出，否则很难实现自由流动；另一方面是横向的劳动时间不平等。对于我国公众劳动时间的调查结果显示，男性平均工作时间是每日8.68小时，女性的平均工作时间是每日7.84小时，同时，女性平均每天用于家务劳动的时间为4.2小时，故女性一天劳作的时间之和为12.04小时，而男性一天的劳动劳务之和为10.7小时，工作时间与家务劳动时间合计，女性每天比男性多劳动1.34个小时。6另外，我国现行劳动法律、政策为保护女性劳动者而做出的特别规定，如关于禁止女性从事矿山、井下劳动和关于禁止已

8、婚待孕女工从事某些有毒有害作业等职业禁忌规定，由于从长远看实际上限制和剥夺了女工的自主择业权，也可视为就业性别歧视的一种类型。但是，国家为实现社会公平、保护就业性别平等而对某些职业设定性别比例限制，如规定女性参与社会公共事务管理、担任各级领导职务的最低比例等，则不属于就业性别歧视。 二、就业性别歧视的成因（一）社会历史根源就业性别歧视作为一种复杂的社会经济现象，根源于社会习俗，并被那些剥夺或损害女性群体的平等工作机会的体制所强化。就人类历史的演进而言，生产力的发展促使了私有制的产生和父权社会的最终形成。与私有制产生的同时，一夫一妻制家庭形成，财产按父系继承，女性丧失了家庭财产的所有权和继承权，

9、只得借婚姻或血缘的关系，仰赖于男子；而女性的家务劳动作为对丈夫养活自己的一种回报，只有使用价值而没有价值当妇女的家务劳动只被认为是家庭私事而不能领取相应报酬的时候，妇女在男人心目中就只是一个被供养者，她的地位就只能屈居于男人之下。伴随着性别的不平等，所谓“男尊女卑”的性别歧视延续了下来。经济上的附庸地位、法制上的“计丁授田”,观念上的女无私蓄、形式上的男耕女织、以至最无人性的买卖妇女等,使女性沦为男权社会的牺牲品。两性几千年来在收入、权力、就业、失业、家务劳动、职业隔离等方面都存在不平等的待遇，当社会分工出现性别差异、财富分配出现不均时，生产、交换和消费中的性别歧视就会自所谓积极行为也称反向歧

10、视、积极的歧视，是指运用与劳动者工作能力和个人表现同样无关的标准以使原来的歧视模式发生逆转，通常被用来帮助早先受歧视的受害者个人或群体，但它所宣称的合理性可能还需诉诸于功利或社会和谐的更均等机会的建立或对过去的不公正进行补偿。参见英戴维米勒，韦农波格丹诺（英文主编）；邓正来主编.布莱克维尔政治学百科全书（修订版）M,北京：中国政法大学出版社，2002.218“玻璃天花板”理论就是这一现状的形象描述，它指由于受到性别等因素的影响,职业妇女的职业选择和职务晋升好似被一层玻璃挡着,可望而不可及。据调查,中层女性晋升难,最大的障碍来自于年龄,一个男性管理者在40岁的时候可以迎来事业的巅峰期,而一个女性

11、的黄金时期是3540岁之间,时间短暂而急迫；同时，在公司的最高领导位置（如总经理）的需求上,女性往往不被考虑。 “年龄35岁以下,男性优先”这样的招聘广告比比皆是,反映出女性就业难、再就业难乎其难的现实。许多优秀的白领女性在30多岁以后宁愿选择放弃事业回归家庭,因为年龄使她们进一步丧失了竞争力,提升的机会越来越少,倒是逐渐加大的压力让她们不堪重负. 进入此统计范围的劳动时间仅指能用工资报酬衡量的社会劳动时间,而未包括纯粹的家务劳动时间.然而然地产生。（二）经济原因市场经济迫使企业自然要用效益第一的原则选择或培训劳动力，从企业长期用工的经验来看，女性员工与男性相比，成本高效率低。因此多数企业不愿

12、意投资于她们。企业往往认为对她们投资的成本，其收益不但难以获得甚至还根本不能弥补成本。另外，女性员工在社会人力资本投资中也处于劣势，其人力资源存量相对少，且质量较低，因此，劳动生产率水平不高，这也是两性在工资和职业构成上形成差别性格局的根本原因之一。从经济学角度分析，雇主拒用女性是为了规避女性自然附着成本以求得生存和保持竞争优势的理性选择。根据贝克尔歧视理论，自然附着成本是女性相对于男性的额外支出，是雇主拒用女性的根本原因。7女性自然附着成本主要包括：第一，与女性生理和生育相关的成本。一些企业强迫应聘者签订的“五年（十年）不准怀孕”的劳动合同虽然违法，但也从一个侧面反映了用人单位对这种劳动生产

13、率损失的关注和接受程度。8第二，对劳动生产率的不同预期。面对同样接受过高等教育的男女，即便女性在校期间表现更为优秀，雇主仍倾向于雇用男性，因为雇主预期女性的劳动生产率将低于男性女性的生理特征和需承担更多家务的客观现实，使女性精力分散、发展潜力相对不足，并会影响其市场劳动生产率。相比之下，男性适应性较强，对工作条件的要求不如女性苛刻，通常无须支付补偿性工资。第三，择业的倾向性和较高的转岗培训成本。从社会学的角度来看，女性角色的传统定位和男强女弱的社会意识，在一定程度上已内化为女性自己的价值标准，使女性忽视了就业能力的培养，抑制了自己的竞争意识和创新精神。所以，雇主当然倾向于雇佣有相关专业基础、肯

14、钻研和有创新精神的男性雇员。9（三）制度性根源我国劳动力市场性别歧视的大量存在，除了传统的文化价值观念形成的角色刻板印象，还包括制度、政策以及法律在内的更为复杂的原因。劳动力市场性别歧视的产生可追溯到我国经济体制转轨之初，由于在计划经济体制下，政府过分强调男女同工同酬，导致男女不同工也同酬；忽视女工的生理特点和生育重任必然产生的性别差异，使用人单位感到不公平而积怨甚深。搞社会主义市场经济，政府把用工自主权交给了用人单位，一些用人单位便公开地在招工简章中宣称不招女工。而我国法律法规的不健全，则进一步加剧了就业性别歧视的发生。从社会学观点分析，歧视作为一种社会习俗，与形成稳定的经济结构关系具有相容

15、性。当歧视在社会上形成了一种习俗、传统或不成文的规范时，对某一群体的歧视就成了一种普遍的做法。这种歧视的非正式制度不仅会促使有偏见的人采取歧视行为，而且会迫使本来不愿意歧视的群体采取歧视行为。因此，它必将带来歧视现象的不断蔓延与恶化。换句话说，如果政策和制度不能有效制约和规范就业性别歧视，传统和习俗作为一种非正式制度安排，会扩大和加剧就业性别歧视的发生。三、反就业性别歧视的法律对策制定反歧视法律，推进男女平等，是当今社会发展的历史潮流。为切实消除歧视，推进平等，1979年召开的第34届联合国大会通过了消除对妇女一切形式歧视公约.我国在80年代初就成为这个公约的首批签约国之一。但推进男女平等，消

16、除就业性别歧视却不能仅仅依靠法律政策的倡导，而必须辅之以相应的反歧视制度规则。因为，历史形成的歧视行为和不平等现象，不仅是一种思想观念，而且与社会分工和制度选择以及人们的利益有着广泛的联系，正如它的出现借助了制度的作用一样，消除这种不合理的社会行为，同样也得发挥制度的力量。 然而，目前我国的法制却极为不健全，用联合国消除歧视公约对就业性别歧视的定义标准审视我国的法律和政策，可以搜索到诸多的违规之处：既有基于性别的就业年龄的区别对待，也有职业主要指与男性相比,社会和家庭对女性所进行的教育投资较少,使女性所接受的普通国民教育水平较低. 补偿性工资是指在较差的工作条件下，雇主为了吸引雇员所必须支付的

17、额外工资，是支付给接受较差或艰苦的工作条件的雇员的一种个人奖励。禁忌，以及人们对某些保护妇女的措施的排斥态度等。另外，改革开放以来，我国计划经济时期采取的一些推进平等的措施，如实行就业比例，保障女性就业比重不断增长等措施，也被借口企业用工自主权而被否定，使一些好的规定在尚未充分发挥效力的阶段就被扼杀于摇篮，致使宪法规定的男女平等原则在一定意义上流于形式，得不到贯彻执行。为求改变现状，有效解决就业性别歧视问题，首先应发挥政府的积极作用。政府应当通过制定强有力的反歧视政策与法律，切实缩小男女劳动生产率特征的差异，特别是保证男女有平等的受教育机会,使两性获得同等的社会人力资本投资；合理配置两性劳动力

18、在不同职业部门的比例，提供女性劳动者更多的发展机会和空间；制定科学严格的法律规范来切实保护女性劳动平等权的实现。其中，将生育成本社会化，实行女性就业的社会化补偿，是我国政府最急需采取的积极措施。国家应将生育成本纳入社会保障体系，建立女性生育基金，对因女性生育发生的成本给予（部分）补偿，进一步建立和完善退休女职工的养老保险制度，使男女退休年龄平等，并在法律上给予切实的保障，以最大限度的减轻用人单位雇佣女性员工的负担。同时，进一步完善失业保险和基本生活保障制度。只有这样，才能从根本上解决针对女性的就业性别歧视问题，从而体现政府的亲和力，维护社会公正和社会秩序。10借鉴其他国家相关的理论和实践经验，

19、笔者认为我国在构建反就业性别歧视法律制度时应特别强调通过具体责任制度的构建来增强法律的可操作性；同时，为求降低立法成本，推进立法进程，我们可在进行系统立法之前，通过修改完善现行法律法规（如在劳动法、妇女权益保护法中添加反就业性别歧视条款），甚或由全国人大常委会或最高人民法院通过立法解释或司法解释以至在最高人民法院公报上公布案例的方式，对现行劳动法第3条、第12条所规定的平等就业权作扩张解释或发布指示性意见，以便及时为反就业性别歧视提供法律依据。在进行具体制度设计时，我们有必要在借鉴国外的反就业性别歧视法的基础上建立有中国特色的反就业性别歧视法律体系:明确列出可以有性别要求的行业或单位或岗位，拟

20、定不同行业企业中男女比例的底线，此外则属于严格禁止范围；规范用人单位的招聘广告；明确用人单位违反法律规定应承担的后果；明确政府职能部门对就业市场歧视性行为的监管职责；明确规定受歧视者的诉讼权利和程序；规范劳动用工行为，对用人单位应加大奖惩力度，对依法平等雇佣女工的单位实行女工专项补贴或在税收上给予优惠，或二者兼而用之，以冲减用人单位因此增加的雇佣成本（即女性自然附着成本），平衡企业雇佣不同性别员工的收支预算，对超额雇佣女工的单位给与必要的奖励，对在用工过程中歧视女性的单位则给予必要的惩处，等等。根据上述立法构想，笔者对建立我国反就业性别歧视法提出如下具体设想：第一，科学界定“就业性别歧视”的法

21、律内涵。借鉴国际公约的相关定义，本文对就业性别歧视做出如下定义：就业性别歧视是指没有法律上的合法目的和原因，而仅仅基于性别因素对劳动者采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反就业平等权的措施，侵害弱势劳动者劳动权利的行为。“劳动权利”包括但不限于就业机会权、报酬权、培训权、休息休假权、职位晋升权、社会保障权等任何法律法规所规定的同劳动相关的权利。第二，明确“就业性别歧视”的判断标准。为切实保障女性劳动者的平等就业权，反就业性别歧视法应明确规定用人单位对员工进行选择、评价时须遵循的基本原则“工作相关资格”准则即要求用人单位基于工作性质、需求及员工工作能力来选择、评价员工，而非基于与边际产出无关的

22、性别因素进行区别对待，否则即构成就业性别歧视。第三，设立平等就业机会委员会作为处理就业性别歧视的专门机构。该机构可附设于劳动和社会保障部内，作为拥有行政执法权的一个独立劳动监察机构，在县级以上劳动行政部门设立，其成员最好由政府出面邀请相关单位如工会、妇联、用人单位团体及劳动法专家学者组成。该机构应履平等就业机会委员会与劳动争议仲裁委员会的关系是，前者专门负责处理就业歧视相关事宜，多针对因遭受歧视而丧失劳动机会者予以救济；后者作为处理劳动争议的专门机构，仅针对处于现实劳动关系中遭受歧视待遇的劳动者予以救济。两者的性质、职能、面临的申诉主体和处理程序皆不同。行的职能有：宣传公平就业政策；对就业性别

23、歧视的认定或消除歧视提出建议；对于求职者或受雇人提出的遭受歧视申诉案件进行协商、调解，并劝诫雇主摒弃歧视行为，在调解不成或劝诫失败时直接对歧视者予以行政处罚，并可代表弱势劳动者群体向法院提出公益诉讼；研究并对公平就业政策提出建议；协助各企事业单位或有法人资格之雇主或社会团体订立公平就业政策；向各机关团体或民众提供有关就业性别歧视的咨询服务。11第四，赋予被歧视者救济权。反就业性别歧视法应明确规定，赋予劳动者遭受歧视时的诉权，受理投诉的部门及处理投诉的期限、程序、投诉的时效等。同时，实行举证责任倒置（即由被投诉者证明自己没有歧视行为）。在程序方面，可借鉴劳动争议处理模式，实行行政处理程序前置，即

24、规定受害者应先向政府职能部门投诉，对处理意见不服者在一定期限内再提起诉讼。同时，可修改相关法律，确立工会、妇联组织在反歧视中的职责，赋予他们对被歧视者进行法律援助、主动监督纠正用人单位歧视行为的权利。第五，举证责任分配。不同类型就业性别歧视案件，当事人的举证责任不同。在直接歧视案件中，原告只需证明被告使用了法律明文禁止的雇佣措施，或采取双重标准（如拒绝雇佣有学龄前子女的女性，却愿意雇佣有学龄前子女的男性）即可；雇主可以“真实职业资格”进行抗辩，证明该项雇佣措施与有效完成工作任务有绝对必要性，以使之合理化。在负面影响案件中，原告的举证责任在于证明被告所使用的该项雇佣措施会负面影响就业性别歧视相关

25、法律所保护的特定群体的就业机会。对此，雇主可以“营运需要”进行抗辩，证明该项雇佣措施与有效完成工作任务有显著的关系。12第六，明确歧视者的法律责任。一旦用人单位的行为被认定为构成“就业性别歧视”，平等就业机会委员会即可通过非正式程序，如协商、和解以及劝服等手段，劝诫其放弃歧视行为，若这些程序无法奏效，委员会可直接对其予以行政处罚，并可主动免费为受害人提起就业性别歧视诉讼。而就业性别歧视是对求职者或受雇者的平等就业权的侵害，属于民事侵权行为。一旦被判决歧视成立，受害人可向用人单位要求因这项歧视所造成的损害之金钱赔偿。13反就业歧视法应明确规定对违法者处罚的种类、对受歧视者的救济措施和具体赔偿标准

26、等，特别是可通过制定惩罚性赔偿标准，加大用人单位的违法成本，使其不敢违法。 第七，加大执法力度。反就业性别歧视法可明确要求执法部门应主动监督检查用人单位的用工行为，以预防歧视的发生，并对违法者给予严厉的行政处罚和经济制裁；赋予法院对用人单位的用人条件进行司法审查的职权，允许法院借具体个案审查某一类型的用人条件是否构成就业性别歧视，借以规范用人单位的行为。实践中，我们可借鉴美国的做法，明确规定法官有权对用人单位的用人条件进行审查，首先审查该条件是否合理，其次审查它是否必要且不能更改。比如，雇主提出消防员不能录用女性，因为一般情况下，女性没有足够的力量搬动沉重的消防器材，那么法官就要对这一论点进行

27、调查判断，是否事实确如雇主所言，同时还要证明这一事实是不能通过技术改造而改变的。而在这一过程中大量的社会调查数据和科学分析会被应用于司法活动中，律师或其他有关人员会对某一单位在某一时期的用人情况进行调查，以证明这一单位是否有就业歧视现象，这些调查结公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律的授权，对违反法律，侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动。就业歧视行为，表面上看似乎只是侵害了求职者个人的利益，但实质上它同时威胁和侵害到整个弱势劳动者群体的基本生存权，是对社会公共利益的侵犯。因此，倘若我国今后真正建立起公益诉讼制度，自应把就业权违法限制行为纳入其适用范

28、围，并可把提起劳动公益诉讼明定为平等就业机会委员会或工会、妇联组织的法定职责。 为摆平性别歧视案，美国家庭用品公司1997年花费1.04亿美元，美国三菱汽车公司1998年花费3400万美元，福特汽车公司1999年花费1000万美元，摩根斯坦利2004年花掉5400万美元。参见：徐驰.摆平性别歧视案:摩根斯坦利花掉5400万美元,新华日报.2004-07-18. 韩国1998年通过的禁止男女不平等待遇法规定，任何公司、企业在雇用、晋升和待遇方面，因为性别而对女性有歧视嫌疑,受害者可以直接向女性特别委员会投诉。如果经调查属实,该公司、企业必须立即改正,否则,女性特别委员会有权不经司法程序直接对违法

29、者处以1000万韩元的罚款，而且不含对受害人的赔偿。参见：陈丽平.立法根除就业中的性别歧视，法制日报.2003-12-04.果和权威的科学分析都可能成为法官判案的依据.14另外，反就业性别歧视法在立法过程中还应当注意正确处理政府、用人单位、劳动者三方的权利义务关系问题。即反就业性别歧视既要强调严格执法，又不能矫枉过正，不能只突出劳动者的权利而忽略用人单位合理的用人自主权。15参考文献：1 美皮特纽曼主编，许明月等译新帕尔格雷夫法经济学大辞典，694页，北京，法律出版社，2002。2 元照英美法词典,420页,北京，法律出版社，2003年5月。3 曾恂：美国反就业歧视立法的启示载南方经济，200

30、3（5），73-76页、75页、76页。4 国际劳工局世界就业报告19981999北京，中国劳动与社会保障出版社，2000。5 刘德中，牛变秀中国的职业性别隔离与女性就业，妇女研究论丛，2000（4）。6 张锴：男人女人，永远的伙伴全国公众性别意识调查报告，载中国妇女报，2000年10月21日。7 赵友亮：女性就业歧视的经济学分析，70-74页，山东科技大学学报（社会科学版）2005（3）。王明方：劳动力市场中的女性就业歧视兼谈大学生就业难问题,72页,2004-02-27.转引自赵友亮“女性就业歧视的经济学分析”，山东科技大学学报（社会科学版），2005（3）。9 李建新,赵瑞美：女性就业歧

31、视与女性就业妇女研究论丛,1999（6）。10 李进,谢海燕：从劳动力供需看我国就业中的女性就业歧视，载经济师,2004（2）。11 郑津津：美国就业歧视法制之研究兼论我国相关法则应有之发展,146-147、149页，台大法学论丛，第32期。12 秦平：反就业歧视：从法律规定到司法审查，载法制日报，2003年12月18日。13 曾恂：美国反就业歧视立法的启示载南方经济，2003（5），73-76页、75页、76页。14 秦平：反就业歧视：从法律规定到司法审查，载法制日报，2003年12月18日。15 娄耀雄：我国就业歧视的法理分析及对策，北京邮电大学学报（社会科学版），2004（3），67页。