第九章代理

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1、第九章 代 理第一节 代理的概念和特征一、代理的概念是代理人在代理权范围内,以被代理人的名义与第三人为法 律行为,由此产生的法律效果归属被代理人的法律制度。 民法通则第六十三条第一、二款：“公民、法人可以通过代理人实施民事法 律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理 人对代理人的代理行为，承担民事责任。” 合同法第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第 三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的， 该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第 三人的除外。”二、代理的特征1. 代理人能够独立进行意

2、思表示2. 代理人是为被代理人的利益进行活动3. 代理行为的法律效果直接归属于被代理人三、代理与相关概念的区别（一）代理人与传达人的区别 传达人是将当事人的意思表示传达给对方当事人的传话人。1、传达人没有独立的意思表示。代理人有独立的意思表示。2、传达人不必有行为能力，而代理人要求必需具有行为能力。如七岁小孩可为 传达人，但不能成为代理人；3、传达人传达不实，本人可以撤销，但由此造成的损失由本人承担。代理人因 自己的过错给被代理人造成损失的，代理人通常承担民事责任。（二）代理人与居间人的区别 居间人是为委托人与第三人进行民事法律行为提供机会的中间人。居间人 仅是提供机会进行媒介，而不进行民事行

3、为。代理是进行民事行为。（三）代理与行纪的区别 行纪是行为人以自己名义，为委托人的利益实施商事行为，并收取报酬的 民事活动。责任先由行纪人承担再追究到委托人。1、行纪人是以自己的名义为民事法律行为；代理人一般是以被代理人的名义为 民事法律行为。2、行纪的后果先归属于行纪人，然后再由行纪人移转于委托人；代理的后果直 接归属于被代理人。3、行纪是有偿法律行为；代理不以有偿为要件。4、代理是独立的民事法律制度；行纪是一种具体的合同关系，属于债的组成部 分。（四）代理人与法定代表人的区别 法定代表人是依照法律规定或法人章程的规定代表法人行使职权的负责 人。法定代表人行为是法人机关的本身行为。1、法定代

4、表人与法人是民事主体内部的法律关系，是一个民事主体；代理人与 被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。2、法定代表人为法人实施民事法律行为即为法人的民事法律行为，不发生效力 归属的问题；代理人的行为不是被代理人的行为，仅其效力归属于被代理人。3、法定代表人为法人所为的行为，包括民事行为和事实行为，均为法人行为；代理人为被代理人仅得为民事行为。（五）代理与委托关系 委托是委托人与受托人之间为处理受托事务的合同关系。1、委托不直接涉及第三人，代理涉及三方当事人；2、委托是产生代理、行纪、居间的基础。3、代理是一种独立的民事法律制度，委托是一种具体的合同关系。四、代理的产生、发展和意义

5、1、拓展活动空间。2、提高效率。3、降低成本。五、代理的适用范围（一）可以适用代理的行为只能适用于法律行为：1、申请行为。如：专利申请代理。2、申报行为。如代理申报税务。3、诉讼行为。4、其他的民事经济的合法行为（二）不可以适用代理的行为1、具有严格人身性质的表意。须本人亲自行为,不许代理。如遗嘱、婚姻、收养。2、具有严格人身性质的债务。如演出、绘画。第二节 代理的种类一、委托代理（一）概念是基于被代理人的委托授权而发生的代理。又称意定代理。（二）委托合同与委托授权行为具有不同的功能,不可混淆.（三）委托代理的形式可用书面、口头形式民法通则第 56 条第 1 款：“民事法律行为的委托代理，可以

6、用书面形式， 也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”（四）委托代理的种类。1、直接代理又称显名代理，是代理人使用被代理人名义的代理。2、间接代理又称隐名代理，是代理人使用自己的名义的代理。被代理人享 有介入权；第三人享有选择权。代理人有披露义务。合同法第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第 三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的， 该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三 人的除外。”第四百零三条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托 人与委托人之间的代理关系的，受托人因第

7、三人的原因对委托人不履行义务，受 托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但 第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因 委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因 此可以选择受托人或者委托书人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定 的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对 受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其 对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”（1）介入权是在代理人因第三人的原因对被代理人不履行义务的情况下， 代理人有义务对被代理人披

8、露第三人，被代理人因此处在代理人的地位，直接对 第三人行使权利的能力。介入权行使的要件：A、须为隐名代理；B、由于第三人的原因对被代理人不履行义务；C、须被代理人对第三人表明自己的被代理人身份。合同法第四百零三条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人 不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履 行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人 的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除 外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托 人，第三人因此可以选择受托人或者委托书人作为相对人主

9、张其权利，但第三人 不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委 托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向 第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”（2）选择权是在代理人因被代理人的原因对第三人不履行义务的情况下， 代理人有义务对第三人披露被代理人，第三人可以选择代理人或被代理人主张权 利的能力。选择权行使的要件：A、须在隐名代理的场合；B、代理人因被代理人的原因不对第三人履行义务；C、须代理人向第三人表明自己的被代理人身份。二、法定代理 指基于法律的直接规定而发生的代理.1、适用对象适用于被代理人为无行为能力人或者限制行为

10、能力人的情况。 民法通则第 14 条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他 们的法定代理人。”2、法定代理人与法定代表人。法定代表人在其职权范围，有并非独立于法人的 民事主体，而是法人的代表机关。而法定代理的代理人与被代理人是两个独立 的民事主体。3、法定代理人的范围：（1）未成年人法定代理人的范围：民法通则第16条第1、 2款：未成年人的 监护人首先应由父母担任，如父母死亡或无监护能力的，按顺序应由以下人员担 任：（一）祖父母、外祖父母、（二）成年的兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、 朋友愿意承担监护责任，经未成年人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民 委员会同意的。未成年人

11、父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民 委员会或者民政部门。（2）精神病人法定代理人的范围：民法通则第十七条第一、三款：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配 偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、 朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民 委员会同意的。 没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”三、指定代理指基于法院或有关机关的指定发生的代理。1、指定代理的适用。法院为失踪人的财产指定代管人（即民事活动的代理人

12、）、为民事诉讼中的原告、被告指定诉讼代理人。2、指定代理人范围：（1）民法通则第16条、第17 条规定：未成年人或者精神病人，没有近亲属 或近亲属丧失监护能力时，有关单位或居民委员会、村民委员会可以从愿意承担 监护责任的其他近亲属、朋友中指定监护人；（2）当近亲属对于由认担任监护人发生争议时，有关单位、组织可以进行调解 并从他们中间指定监护人。（3）如当事人对指定监护不服的可以起诉，由人民法院指定。3、指定机关：未成年人父母所在单位和精神病人的所在单位或者未成年人和精 神病人住所地的居民委员会、村民委员会、法院。四、单独代理与共同代理（一）单独代理是代理权属于一人的代理。（二）共同代理是代理权

13、属于两人以上的代理。国外认为共同代理人的代理 权是同等的，每个代理人均有权行使全部代理权。民法意见第 79 条：“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者 数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为 的委托代理人承担民事责任。被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关 系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。”合同法第 409 条：“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人 承担连带责任。”五、代理证书（一）代理证书的概念是委托授权行为的书面形式，是由被代理人制作的、证明代理人之代理权及其权限范围的证书，只存在于

14、委托代理中。（二）代理证书的效力是向第三人证明代理人拥有代理权的文件，它以委托 合同为基础，。（三）代理证书不明确的法律责任 民法能则第六十五条第三款：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人 承担民事责任，代理人负连带责任。”第三节 代理权的行使一、代理人的义务（一）忠诚义务，即为被代理人的利益实施代理行为的义务（二）亲自代理的义务合同法第 400 条：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人 可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人， 受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受 托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在

15、紧急情况下受托人为维护委托 人的利益需要转委托的除外。”（三）报告的义务；合同法第 401 条：“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情 况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”（四）保密的义务；二、代理权的禁止（一）自己代理是代理人在代理权限内与自己为法律行为。（二）双方代理是一个代理人同时代理双方当事人为法律行为的情况。（三）代理懈怠和与第三人串通，损害被代理人的利益。（实为恶意代理） 民法通则第六十六条第二、三款：“代理人不履行职责而给被代理人造成损 害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代 理人和第三人负连带责任。”三、复代理（一）概

16、念又称为转代理或者再代理，是代理人为了被代理人的利益需要， 将其享有的代理权的全部或一部分转委托他人的行为。本人（被代理人）（本代理）代理人（转代理）再代理人。 民法通则第六十八条：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的， 应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时 告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事 责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。” 意见第80 条：“由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能 办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给 被代理人的

17、利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第六十八条中的紧急 情况。”合同法第 400 条：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人 可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人， 受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受 托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托 人的利益需要转委托的除外。”（二）复代理的要求：1、目的必须是为了维护被代理人的利益；2、应当取得被代理人的同意（事先授权或事后追认）；3、在紧急情况下，不需要被代理人的同意。代理人为了维护被代理人的利益需 要而转委托的，均依法产生转委托的

18、法律效力。4、复代理人代理权限不得超过代理人；5、复代理的法律后果由被代理人承担。（三）复代理人与被代理人的关系：复代理人是被代理人的代理人，只能以被代 理人的名义为法律行为，行为的法律效果直接归属于被代理人。（四）复代理人与代理人的关系 复代理的权限不能超过本代理的权限，代理人对复代理人有监督与解任权。第四节 代理中的连带责任。一、授权不明的连带责任。民法通则第 65 条第 3 款：“委托书授权不明的， 被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”魏振瀛：（1）在无偿代理中，因授权不明给第三人造成的损失，应由被代理 人对第三人承担赔偿责任，代理人不负连带责任；（2）在有偿代理中，因

19、授权不明给第三人造成的损失，只有在代理人对于 授权不明存在重大过失的情况下，才负连带责任。1二、恶意串通的连带责任。民法通则第66条第 3款：“代理人和第三人串通， 损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”三、无权代理的连带责任。民法通则第66条第 4款：“ 第三人知道行为人没 有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损 害的，由第三人和行为人负连带责任。”四、违法代理的连带责任。民法通则第 67 条：“代理人知道被委托代理的事 项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反 对的，由被代理人和代理人负连带责任。”第五节 代理关系

20、的消灭一、代理关系的消灭的原因（一）委托代理关系的消灭原因 民法通则第六十九条：“有下列情形之一的，委托代理终止：（一）代理期间届满或者代理事务完成。（二）被代理人取消委托可代理人辞去委托。（三）代理人死亡；（四）代理人丧失民事行为能力；（五）作为被代理人或代理人的法人终止。”1、代理期限届满或代理事务完成。2、被代理人取消委托或代理人辞去委托。合同法第 410 条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同 给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”3、被代理人或代理人死亡；例外：意见第 82 条：“被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施 的代理行为有

21、效：（1）代理人不知道被代理人死亡的；（2）被代理人的继承人均 予承认的；（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；（4）在 被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继 续完成的。”合同法第 411条：“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的， 委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。” 合同法第 412 条：“因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托 合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承 受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。”4、代理人失去行为能力；合同法第 41

22、3 条：“因受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托 合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。 因委托合同终止将损害委托人利益的，在委委人作出善后处理之前，受托人的继 承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。”5、被代理人或代理人为法人时，因法人消灭使代理关系消灭。（二）法定代理和指定代理关系的消灭原因1、被代理人已取得或恢复行为能力。使代理成为不必要；2、被代理人死亡或代理人死亡、丧失行为能力；3、指定机关撤销对指定代理人的指定。 民法通则第六十九条：“有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：（一）被代理人已取得或恢复行为能力； （二）被代理人死

23、亡或代理人死亡；（三）代理人丧失行为能力；（四）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（五）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。”二、代理关系消灭的效果1、代理权消灭；2、向被代理人报告和移交代理事务；合同法第404 条：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”3、向被代理人交回代理授权证明文件；第五节 无权代理一、无权代理的概念是代理人不具有代理权所实施的代理行为。二、无权代理的种类1、根本未授权的代理；2、超越代理权的代理。3、代理权终止后的代理。三、无权代理的特征1、行为人所实施的法律行为符合代理行为的表面特征。2、行为人对所实施的代理行为不具有代理权。四、

24、无权代理人的法律效果（效力待定）。（一）因追认而对被代理人有效。追认是单方法律行为。（二）因被代理人的拒绝而对被代理人无效。由行为人承担。（三）第三人享有撤销权。但应于被代理人作出追认的意思表示之前行使。三、被代理人的拟制追认被代理人对无权代理行为，于第三人已行使催告权 后，仍不作出是否追认的意思表示，法律对被代理人的沉默，视为对无权代理行 为的追认的情况。民法通则66 条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有 经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承 担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同 意。”合同法第四十八条：

25、“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以 被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为 人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示 的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通 知的方式作出。”注：此是对代理行为实施后的处理。后法应优于前法。第六节 表见代理一、概念是被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权， 基于此项信赖而与无权代理人进行交易，由此造成的法律效果法律强制被代理人 承担的代理。 江平著民法学：表见代理是指代理人虽不具有代理权，但因某种表面现 象，足以使使善意第三人相信代理人对本

26、人有代理权而与代理人为法律行为，由 此造成的法律效果依法直接归本人承担的代理。王泽鉴债法原理：表见代理指有一定的事实足使相对人信赖代理权的存 在（代理存在的外观），而使本人负授权人的责任。佟柔：表见代理是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分的理由 相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人 承担。2张俊浩将表见代理称为表现代理。认为：“表现代理是因本人的行为造成了足以 使人相信某人具有代理权的表征，本人须对之负授权人责任的代理。表现一语， 是表面上所显示之意。”3英、美法系将表见代理称为不容否认代理。认为：“而当代理人显示他有代理权 时，如果在当时的情况下是

27、正常现象，则本人应对代理人签订的合同负法律责任， 不能免除本人履行由代理人签订的该项合同的义务。”4（一）一元论：第三人善意。 善意无过失地相信无代理权人上代理权，是表见代理的惟一构成要件。因为，表见代理的立法目的，正是在于保护第三人利益和交易安全。5 （二）二元论：（1）第三人善意。（2）本人有过错。 不仅要求相对人是善意的，而且还要求本人有过错。认为：本人以自己的过 失行为而使第三人确信无代理权人具有代理权是表见代表发生的必要条件。如 果，本人对无权代理的发生毫无过错，而承担有权代理的责任的话，则违反了我 国民法规定的自愿、公平原则和过错责任原则。6（三）我国采用一元论。合同法第四十九条：

28、“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以 被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有 效。”二、表见代理的特征： 1、表见代理人以他人名义同第三人为民事法律行为； 2、表见代理的代理人是无权代理；3、表见代理人与被代理人之间有某种足以使第三人相信表见代理人有代理权的 事由；4、表见代理行为的法律后果直接归属被代理人。三、表见代理的构成要件1、代理人是无权代理；2、客观上存在使善意第三人相信无权代理人拥有代理权的理由；3、第三人为善意且无过失；日本民法典第 109 条：“对第三人表示以代理权授与他人之意旨者，于代理 权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其

29、责任。”第110条：“代理人 实施其权限外行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。”2佟柔：中国民法学*民法总则，第295 页，中国人民公安大学出版社1995 年。 3张俊浩：民法学原理，第275 页，中国政法大学出版社1997年。 4阿蒂亚（英）：合同法概论第 270页，法律出版社1982 年。 5江帆、孙鹏：交易安全与中国商法，第140 页，中国政法大学出版社1997 年。史浩：论表见代理， 载法律科学1995 年第1 期。章戈：表见代理及其适用，载法学研究1987 年第4期。 6尹田：民事法律行为与代理制度研究，第 223 页，重庆大学出版社1997 年。李开国：第257

30、 页，法律 出版社 1998 年。第 112 条：“代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人。但第三人因过失而不知 其事实者，不在此限。”台湾民法典第 169 条：“由自己之行为表示以代理权授予他人，或知他人表 示为其代理人而不为反对者，对于第三人应负授权之责任。但第三人明知其无代 理权或可得而知者，不在此限。”第107 条：“代理权之限制或撤回，不得以之对 抗善意第三人。但第三人因过失而不知其事实者，不在此限。”4、无权代理人与第三人所为的法律行为，符合法律行为的一般有效要件和代理 行为的表面特征；四、表见代理的发生原因1、被代理人向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并未对该他人进 行授

31、权，2、被代理人将代理证件交付第三人，而事实上该代理是不存在的；3、授权不明，代理人超越代理权限的行为；4、代理关系终止后，被代理人未作妥善处理的；5、被代理人知道他人以自己的名义进行活动而不表态。德国民法典第 170 条：“代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三 人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效。”第171条第2款：“代理权 在未依代理权授与之同一方式撤回前，代理权继续有效。”第172条第2款：“在 授权书应交还授权人或宣告无效前，代理权继续存在。”：第 173 条：“第三人在 为法律行为时已知或可得而知代理权已经消灭者，不适用第170条、第171条第2 款、第 172 条第 2 款。”：五、表见代理的效力具有与有权代理同样的效力。我国司法实践，盗用他人的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签 订的合同，一般不认定为表见代理的；对于借用他人的介绍信、合同专用章或者 盖有公章的空白合同书签订的合同，一般不认定为表见代理，由出借人与借用人 对无效合同的法律后果负连带责任。最高法院1987年7月12日关于在审理经济 合同纠纷中具体适用经济合同法的若干问题的解答。第三人具有选择权。即选择主张狭义的无权代理或者表见代理。