人格刑法学的构想(下)大冢仁

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1、数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2004年【文献号】6086【原文出处】政法论坛(中国政法大学学报)【原刊地名】京 【原刊期号】200403【原刊页号】8593【分 类 号】 D414【分 类 名】刑事法学【复印期号】 200409【标 题】人格刑法学的构想( 下 )【英文标题】 Conceiving Criminal Jurisprudence of PersonalityBy OOTSUKA HITOSHI/translated by ZHANG LingJapan University of AICHI,Nagoya 4650094/China University of Pol

2、itical Science and Law,Beijing 100088【作 者】大冢仁【作者简介】 日 日本爱知大学，名古屋 4650094 大冢仁(1923)，男，日本群马县人，日本爱知大学教授，爱知县地方劳动委员会会 长。【译 者】张凌中国政法大学，北京 100088 张凌(1956)，男，黑龙江齐齐哈尔人，法学博士，中国政法大学亚洲法(东亚)研究 中 心主任，教授，博士生导师。【内容提要】 “人格刑法学 ”是在调和刑事古典学派和刑事近代学派的对立时提出的刑法理 论。人 格刑法学从相对自由的主体的人格出发把握刑法学中的人，根据构成要件该当性、 违法 性和责任三个要件的犯罪论体系，把责任

3、作为犯罪论的核心和最后的犯罪要件，从行 为 责任和人格形成责任两个方面探讨人格责任论。【英文摘要】 “Criminal jurisprudence of Personality”is a theory of criminal law being raised when conciliating the antinomy between the school of classical criminal jurisprudence and the school of modern criminal jurisprudence.Starting from the subjects personali

4、ty with relative freedom,criminal jurisprudence of personality deals with the people in the criminal jurisprudence,and it takes responsibility as the core of the theory of crime and the last element of crime according to the three elements punishability ,illegality and responsibility in the system o

5、f criminal theory.The theory of personality liability has been discussed in the aspect of act liability and personality forming liability.【关键词】人格刑法学/人格责任论/人格刑罚论Criminal Jurisprudence of Personality/Theory of Personality Liability/Theory of Personality Punishment【正 文】中图分类号：DF61文献标识码：A 文章编号：1000-0208(

6、2004)03-085-09 五、人格刑法学与构成要件论下面考察人格刑法学与构成要件论的关系。 人格刑法学在构成要件论方面似乎没有什么独特的见解。构成要件作为犯罪的基本要 件规定了刑罚法规，因此我认为最后对构成要件尽可能避免特别的逻辑操作，尽量把刑 罚 法规表述的内容原封不动地理解为构成要件。因此，不能像贝林格那样使用巧妙的方法把握构成要件的观念。暂且不谈贝林格晚年 的 构成要件论，他初期的观点，即被认为是现在构成要件论出发点的观点，也明确地把 构成 要件和违法性区别开来，他认为构成要件只限于记述性的、客观的内容，构成要件 与作为 规范的、价值概念的违法性是有区别的。但是，我认为，构成要件作为

7、犯罪的一 般要件， 就是刑罚法规规定的内容，其核心内容当然是行为。而且，行为是人所实施的 行为，是行 为人内心所抱有的内容在外部的表现，因此它既包括客观方面的要素，当然 也包括主观方 面的要素。一般来说，不能排除主观方面的要素而只从行为类型上把握构 成要件。另外，不能否定，构成要件的要素中也包含一定的规范性要素。构成要件毕竟是对违 法 行为的类型化。即在行为是违法的这个意义上，构成要件具有规范性意义，但在违法 性判 断方面，行为本来的规范性特征在一定范围上划定构成要件的范围当然最好是具有 限定性 的。而且，小野清一郎博士超过麦耶尔所指出的构成要件是违法类型的观点，他认为构成 要 件是包括违法性

8、和责任在内的类型，这种观点是妥当的。现行刑法理论的基础表明， 违法 性和责任是分别独立的犯罪成立要件，在确定构成要件时，违法性的要素和责任的 要素当 然都包含在被类型化的犯罪中。因为只停留在违法性方面的类型化显然存在许多 疑问。我认为，应当承认经过必要补充的构成要件观念。正如威尔采尔指出的那样，需要补 充 的构成要件的代表内容，是过失犯的构成要件和不真正不作为犯的构成要件。为了把 行为 人人格表现的行为纳入到构成要件这一类型中，对于过失行为、不真正不作为犯的 行为也 必须明确表述这种类型的意义，因此有关超过立法技术界限的部分，必须在一定 范围内通 过解释论来补充法定的构成要件。以上是我对构成要

9、件理论的几个主要观点，其目的是为了尽可能彻底地理解构成要件 的观念和构成要件的类型意义。作为行为人人格表现的行为，在刑法理论上首先必须是 符 合这种构成要件的行为。六、人格刑法学与违法性论1. 我认为，人格刑法学在违法性论方面的重要支柱是应当采用人的违法观。人格刑法 学 的判断对象是作为行为人主体人格表现的行为，在违法性论方面实施这种行为的行为 人才 具有刑法意义。但是，在违法性论方面并不是要探讨行为人的主体性人格态度本身 。如上 所述，人格责任论显然也把这种人格态度作为责任论的研究对象。在违法性论方 面，探讨 人格责任的前提或者基础必须是对行为人的人的违法性，这就是人的违法观。众所周知，人的

10、违法观是由目的行为论的首创者威尔采尔提出的。但是，这种理论产 生 的背景有两点，第一是主观违法要素理论的提出；第二是这种理论虽然还不充分却提 示了 行为人的违法性问题。因此下面先谈一下这几个问题。2. 先考察一下主观违法要素的理论。20 世纪初，在“违法是客观的，责任是主观的” 口 号下，一般来说违法性的要素只限于客观的、外部的要素，而主观的、内心的犯罪要 素只 是责任的要素。当时的客观违法性论就是这样理解违法性要素的。这种观点与自然 行为论 有密切关系，即自然行为论把行为限定为表现在外部的物理性的身体活动。而且 ，贝林格 试图把构成要件的要素限定为记述性的、客观的要素，因此与客观的违法性论

11、也有密切关 系。但是，不久，人们认识到了主观的要素，即认识到行为人内心要素对判断违法性也具 有 重要的意义。民法学者菲希首先指出了这个问题，此后不久贝林格于 1915 年在刑法理 论也 提出了这个问题。贝林格指出，德国刑法典中盗窃罪要件的“以非法占有为目的” 就是主观 违法要素。盗窃罪的成立，必须是行为人以非法占有为目的取得他人的动产， 而不需要占 有这一客观的事实得以实现，因此非法占有的目的不需要与外部的、客观的 要素相对应。 贝林格把非法占有的目的称为“超过的内心倾向”。而且，占有目的是规 制反社会的、侵害 法益的举动，因此它不是责任要素，而是违法要素。但是，此后不久 贝林格修改了自己的

12、观点，认为盗窃罪是在获得动产的同时占有该动产，因此占有的目 的不是超过的内心倾向， 而是“带有意义的目的”。从而扩张了主观违法要素的内容。ME麦耶尔几乎与贝林格在同一时期提出了主观违法要素的存在。他列举了一个例子, 学校的教师为了教育而惩戒学生是合法的，但如果是为了报复学生的父亲而乘机惩 罚学生 则是违法的。也就是说,从外表上看都是惩罚行为,但如果从教师是以什么目的 而实施了 该行为看,行为是合法还是违法就发生变化了。这种情况下的目的是违法性的 要素,而不 是责任的要素。责任的起因必须是对行为值得非难的动机,但如果离开值得 非难的动机, 那么该行为就只能是故意并且违法的行为。1924年,梅茨格

13、撰写了主观的不法要素一文,在1926年又发表了论文论刑法中 构成要件的意义。他在这些论文中把主观违法要素作为主观的构成要件要素。他使用 了把 构成要件和违法性一体化的“不法”的概念,承认构成要件要素与违法要素存在密 切的关系。 梅茨格列举了三种犯罪类型中包含主观的违法要素。第一种类型是表现犯, 即通过行为人 的内心心理变化表现于外部而实施的犯罪。例如,德国刑法第153 条规定 的伪证罪就是表 现犯,即虚假的陈述是在违反行为人主观确信的内容的情况下做出的。 第二种类型是倾向 犯,即行为是作为行为人主观倾向的表现而实施的犯罪。德国刑法第 176 条规定的猥亵罪 就是行为人内心的猥亵倾向在外部的表现

14、。第三种类型是目的犯, 即行为是以某种目的为 手段实施的犯罪,例如,德国刑法第146条规定的伪造货币罪就 是目的犯,该罪的成立需 要具备“将伪造的货币作为真正货币使用或者流通的目的”。后来,人们逐渐接受了这种主观违法要素的观念,在第二次世界大战前已经成为通说 。3. 下面谈一下日本的学说和判例。在日本,佐伯千仞博士在1933年和1937 年发表的论 文中最早提出了主观违法要素问题,详尽地概括了德国学说的发展源流,同时分析和探 讨 了日本刑法典中的主观违法要素。佐伯博士与梅茨格一样把主观违法要素分为表现犯 、倾 向犯和目的犯,同时在论文结尾处指出, “不仅意思可以成为主观违法要素,行为 人的性格

15、 也可以成为违法要素”, “如果进一步理解这种观点,常习性、职业性等可能 也与违法性有 关系”。他虽然没有得出非常确定的结论,但指出了理论应当发展的方向 。我认为这种观点 是非常值得关注的。因为,在某种意义上可以说,他表述了威尔采尔 在十几年前提出的人 的违法论。此后,泷川幸辰博士在1938年出版的犯罪论序说一书中把主观违法要素作为犯罪 要 素,并且明确指出行为人的特定心理状态、目的、倾向都属于主观违法要素。不过, 泷川 博士在战后改变了自己的观点,否定了主观违法要素。现在,日本学术界一部分学 说采用 结果无价值的观点,可以说泷川博士就是这种观点的首倡者。日本的判例在某些方面比学说更超前地承认

16、了主观违法要素,而且表现出更彻底地使 用主观违法要素观念的倾向。首先是1939 年 12 月 22日大审院判决（载于刑集第 18 卷 , 第 565 页）。案情概要是：行为人明知某妇女的丈夫正在从军,而以与该妇女偷情为目的与 其同居。律师的上诉理由指出（辩护律师是泷川博士）,学说中所说的主观违法要素 只能是 刑法明确规定的或者间接规定的要素,而不能是刑法没有描述的主观违法要素。 原审判决 列举的是刑法没有规定的以偷情为目的这一主观违法要素,并以此作为判断行 为违法性的 标准,认定行为人侵入住宅,这是处罚不构成犯罪的行为,也是违法的。法 院的回答是, “如 辩护人所述,判断行为的违法性并不是根据

17、纯客观的所为,只有在考 虑主观违法要素的基 础上才能全面认定,在许多有关侵入住宅罪的判例中都可以看到类 似的内容。”“但是,在 主观违法要素的行为之目的乃至动机作为构成要件的犯罪中, 是否存在主观违法要素涉及 到是否满足构成要件的问题；而在主观违法要素不作为构成 要件的犯罪中,该要素是否存 在只涉及行为的违法性问题。两者不能互相混同。”从而 驳回了上诉。这个判决是在日本学 术界开始讨论主观违法要素问题不久作出的，在那个 时期就承认主观违法要素的观念，而 且值得注意的是判决的决定超过了学术界主张的范 围，对非目的犯的非法入侵住宅罪也使 用了这种观念。而且就连当时批判该判决的小野 清一郎博士也赞同

18、判决的解释。从日本有关主观违法要素的判例整体上看，实际上承认了梅茨格提出的所有犯罪类型 。 首先，关于表现犯的判例，有刑法第169条规定的伪证罪，判例一贯采用所谓主观说 ，认 为犯罪的要件是证人做出了与自己认识、记忆相反的陈诉。其次，关于倾向犯的判 例，有 刑法第176条规定的强制猥亵罪。值得关注的判例是1945年1月29日最高法院判决 的态 度（载于刑集第24卷第1号，第1页）。案情是：被告人和自己的姘妇把一名23岁 的 妇女带到自己家中，以报复该妇女为目的，让该妇女脱光衣服，拍照了她的裸体。判 例明 确指出，强制猥亵罪的行为必须是犯人在寻求性兴奋或者满足性刺激的意图下实施 的行为， 即使是

19、胁迫妇女，让她脱光衣服拍摄裸体照，如果这种行为仅仅是以报复妇女 或者侮辱虐 待为目的，可能构成强迫罪等犯罪，但不构成强制猥亵罪。关于目的犯，有 刑法第148 条 伪造货币罪的“以使用为目的”、刑法第155条伪造公文罪和其他伪造文书 犯中的“以使用为 目的”等，这些都属于主观违法要素。虽然条文没有明确表述，但应 当从所谓超过的内心倾 向来把握这些犯罪。日本的判例还承认侵占罪的观念。日本刑法典和西德刑法典一样都没有明确规定侵占 罪必须以非法占有为目的，但是判例在解释论上对于盗窃罪、侵夺不动产罪、抢劫罪、 诈 骗罪、敲诈勒索罪、侵占罪都需要具有非法占有的意图。盗窃罪的成立必须具有“排 除权利 者而将

20、他人之物占为己有，根据该物的经济用途进行利用或者处分的意图 ”（大 审院判决 1915年5月21日，载于刑录第21辑，第663页），这就是占有的意思。侵占 罪可以 定义为 “他人之物的占有者违背委托任务，没有所有者的处分权限却意图处分该 物的行 为”（最高法院1949年 3月 8日判决，载于刑集第3卷第 3号，第276页）。这种 占有 意思通常并不是超过的内心倾向，而是黑哥拉所说的带有意义的目的，从判例的定 义看， 侵占罪中的占有意思就是如此，但应当认为盗窃罪中的占有意思是超过的内心倾 向。因为 窃取这一客观行为并不要求处分或者利用窃取之物经济用途。4. 故意和过失是不是主观的违法要素，战前的

21、学说承认存在主观违法要素，但对故意 和 过失一般采用犹豫不决或者否定的态度。不过，第二次世界大战后，在西德迅速崛起 的目 的行为论把所谓的目的性作为行为的基本要素，把故意和过失也作为违法要素包括 在主观 违法要素中。以前的通说是梅茨格的观点，这种观点把违法性看成是外部的、客 观方面要 素，主观违法要素只不过是上述原则的例外。目的行为论的首创者威尔采尔在 批判上述观 点的同时，提出下列主张。未遂犯的故意是既存的超过的内心倾向，也是一 种主观违法要 素。某人以杀人的故意向他人开枪，但子弹没有击中时，这种故意当然是 超过了外部的事 实。如果这种故意是主观违法要素而不是责任要素，那么就与既遂犯完 全一

22、样了。再如， 某人伤害他人致人死亡时，是属于杀人罪，还是伤害致死罪，或者是 属于过失致死罪，这 个问题涉及该行为人的故意和故意的范围。也就是说，如果具有杀 人故意时，构成杀人罪； 如果具有暴力伤害的故意时，构成故意伤害致死罪；如果没有 故意而存在过失时，构成过 失致死罪。这样，故意和过失也是主观违法要素，也必须是 主观的构成要件要素。而且， 通过目的行为论的中介认为故意和过失是主观违法要素的 观点，被许多人接受。5. 下面探讨一下行为人的违法性问题。这个问题是在第二次世界大战以前由德国学者 提出的。埃利克比鲁夫在1932年发表的论行为人的本质论文中指出，“行为人，是指 在其本质上带有颓废的法律

23、感情的法律共同体的一员”，行为人类型的观念与构成 要件存在 一定的关系，例如，猥亵罪构成要件中的主观违法要素不是构成要件该当性的 标志，而是 行为人类型该当性的标志。比鲁夫划分了行为人的存在形态，同时指出应当 从违法性的观 点把握行为人。他既批判了古典学派的行为人观也批判了近代学派的行为 人观，同时他试 图根据实证科学的人格理论和法律价值论分析行为人。他的观点存在许 多模糊不清，令人 难以理解的内容，但是从违法性的角度把握行为人的主张，在学说史 上具有重要意义。波凯尔曼使用了“行为人不法”的概念。他在前面提到的主张生活决定责任论的长篇 论 文中暗示性地表述了下列观点，“如果违法性的本质是引起应

24、受法律非难的状态，那 么在被 禁止的行为人的形态中可以发现行为人不法”。但是，这种观点只是在论文最后一页附带 写的一句，有关内容还待将来研究，这里不能详细说明。因此，无法知道 他主张的具体内 容。如果波凯尔曼把行为人的某种存在状态本身理解为行为人不法，那 么我对这种观点持 怀疑态度。因为行为人的违法性应当通过行为人的行为来体现。6. 这里谈一下人的违法观问题。威尔采尔的论点如下：“不法并不是完全与行为相分 离 的引起结果（法益侵害），行为只是作为一定行为人所为的违法。不论行为人如何把设 定的 目标付诸于有目的的活动的客观行为，不论行为人以什么心态实施该行为，也不论 行为人 在该情况下负有什么义

25、务，所有这些都决定可能发生的法益侵害和行为的不法。 违法性， 通常是指与一定行为人有关的人的行为不法。”“因此，即使对同一行为事像，因行为人 不同其不法的轻重也不同。例如，公务员在执行职务的过程中与非公务 员伤害他人时，对 于非公务员来说是单纯的伤害罪（德国刑法第223条规定处3年以下轻 惩役或者罚金），而 对于公务员来说构成职务伤害罪（德国刑法第340条规定处3个月以上 5年以下轻惩役） 。两 者的刑罚是完全不同的。 ”的确，如果割裂行为的法律意义与实施 该行为的行为人的关系， 就很难理解该行为。在这个意义上，行为必须是“行为人的行 为”。但是，在违法性论方面 如果割裂对行为人的人格非难与行

26、为的关系，从客观的 法律规范的观点看，行为人实施的 行为意义应当成为评价的对象。而且，这种评价一般 是在先把行为人内心要素这一主观违 法要素作为违法判断对象之后，再进一步对“行为 人的行为”进行一般性法律评价。7. 在日本刑法典中也可以发现各种各样带有“人的违法观”的基本要素。首先，在不 真 正身份犯方面，区分对待身份者的行为与非身份者的行为，但在这种情况下也必须分 别考 虑“行为人的行为”。例如，刑法第217 条单纯遗弃罪的规定是“遗弃需要抚养的 老人、残疾 人或者病人的，处1年以下惩役”，而刑法第218 条保护责任者遗弃罪的规定 是“负有保护 责任者遗弃老人、幼儿、残疾人或者病人的”， “

27、处 3 个月以上 5 年以下惩 役。 ”从侵害或者 威胁被害人法益的角度看，即从侵害被害人生命、身体的安全角度看 ，两者没有特殊的区 别。因为不论是某幼儿被过路人领走遗弃在山里，还是被其父亲遗 弃在同一山里，对该幼 儿生命、身体安全的威胁都是一样的。但是，刑法对上述行为分 别规定不同处罚的理由， 只是考虑行为人是谁这一点。过路人与自己的父亲在法律地位 方面是不同的。应当认为父 亲的遗弃行为比过路人的遗弃行为的违法性更重。当然还必 须考虑责任方面的差别，但是 在责任阶段以前的违法性论阶段是应当这样评价的。日本刑法也有与威尔采尔列举的德国刑法典规定类似的例子。例如，日本刑法第 208 条 规定的暴

28、行罪和刑法第195 条规定的特别公务员暴行罪；第220条规定的非法逮捕监禁 罪 和第194条规定的特别公务员逮捕监禁罪；第252 条规定的侵占罪和第253条规定的业 务 上侵占罪，等等。可以说这些犯罪的法定刑规定为理解人的违法观提供了一个论据。8. 可以在威尔采尔观点的基础上进一步考虑以下几个问题。第一，像佐伯博士已经指 出 的一样，可以把加重处罚惯犯理解为承认人的违法。刑法第185条规定的单纯赌博罪 的法 定刑为 1000日元以下罚金或者罚款；而刑法第186条第1 款规定的常习赌博罪的法定 刑为 3 年以下惩役。其重要的理由之一是，惯犯与非惯犯的区别在于人的违法不同。另 外，特 别法上的惯犯

29、，例如盗窃犯等防止法规定的惯窃罪、常习抢劫罪、暴力伤害罪等 也可以从 人的违法观上说明与刑法典上盗窃罪、抢劫罪、暴行罪或伤害罪的差异。惯犯 行为的危险 性比非惯犯行为的危险性大，违法性也较重。如上所述，我认为，从人格形 成的角度看， 惯犯的责任较重，而在违法性方面从人的违法观角度看，惯犯的违法性较 重。第二是关于 过失犯。威尔采尔把人的违法观主要运用于故意犯领域，而对过失犯并 没有什么论述，但 我认为基于行为人地位的违法性轻重，对过失犯也具有重要的意义。 例如，日本刑法典除 了第117条规定的普通过失以外，还在第117条之2前段、第 129条第 2 款、第211条规 定了业务上的过失。关于加重

30、处罚业务上过失的理由，存在各种对立的 观点，但我认为， 业务人员违反注意义务的程度涉及违法性和责任两个方面，因此比普 通人违反注意义务更 重。之所以这种违法性的程度较重，是因为人的违法不同。最近， 监督过失成为新的讨论 课题，当然也必须从人的违法的角度探讨这种被监督者过失和监 督者过失的意义。9. 下面谈一谈行为无价值和结果无价值的问题。威尔采尔批判了以往的通说，即违法 性 是法益侵害或者威胁的观点。他指出，“法益侵害或者威胁是大部分犯罪的本质部分 ，但是 仅仅用法益侵害还不能充分说明违法性的特征。法益侵害只是人的违法行为的部 分要素。 法益侵害这一结果无价值只有在人的违法行为，即行为无价值中

31、才具有刑法意 义。”众所周 知，威尔采尔主张的观点中包括的结果无价值和行为无价值的观念，对后 来的学说产生了 很大影响。以前，古典的学说把犯罪概念分为纯客观的不法和纯主观的责任，如果根据这种观点 ， 违法性的概念只限于对行为所引起的状态进行评价。但是，违法性不仅仅是对犯罪结 果的 否定，而且还涉及到引起该结果的手段、方法等问题。威尔采尔在这个意义上提出 的行为 无价值的观念，是正确的。但是，威尔采尔认为“刑法上，结果无价值只有在行为无价值的内部才具有意义”， 对 于这一点是不能赞同的。现行刑法学的基本立场是把侵害法益或者威胁法益理解为犯 罪的 本质，我认为这种观点本身是妥当的。因此，抛开结果无

32、价值来讨论刑法中的违法 性，是 不可能的。行为无价值是以结果无价值为前提的，结果无价值所显现的事态当然 也具有刑 法意义，因此两者应当一并考虑。因此，威尔采尔的上述观点必然遭到反对。但是，在西德比威尔采尔更超前的观点是，出现了一系列强调行为无价值的学说。根 据 这种观点，结果无价值对于不法来说没有任何意义，不法只不过是客观处罚条件而已 。但 是，这种观点把违法性的观念仅仅理解为是对行为意思和规范命令的反作用，因此 可以说 是曲解了刑法在现实中的体现。例如，日本刑法典把未遂犯和既遂犯明确加以区 分，原则 上过失犯在造成结果时才受处罚。如果违法性仅仅是由行为无价值决定的，那 么至少对故 意犯的实行

33、未遂也要像既遂一样处罚，但是刑法第43 条规定对于未遂犯“应 当减轻处罚”， 因此上述观点与这种行为无价值的精神是不相容的。另外，按照行为无 价值的观点，在认 定行为违反刑法上的注意义务时，即使是没有发生犯罪的结果，行为 无价值仍然存在，因 此过失犯的未遂通常也是可罚的。但是这种观点是违反现行刑法典 的立场的，也是不符合 社会现实的。因此，西德这类主张行为无价值的学说是错误的。与西德的情况相反，最近在日本存在只强调结果无价值的观点，以存在侵害或者威胁 法 益这一客观事实为基础论述行为的违法性。这种观点基本上是正确的。但是，仅仅根 据这 一事实决定横跨违法性是否存在到违法性程度所有内容的观点，也

34、存在问题。因为 ，首先 刑法典中存在有关行为无价值的规定。例如，同样是侵害被害人财产的犯罪，因 侵害行为 的形态不同可以区分为盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等。这是一种根据行为无 价值的观点 规定的犯罪类型。从结果无价值的角度看，可能认为这些场合是侵害法益形 态的不同，但 这不是法益侵害的结果形态不同，而是根据侵害法益的行为形态不同而进 行的区分。另外， 涉及到与前面谈到的人的违法观的关系问题方面，对不真正不作为的 不同处理也是根据不 同行为主体来区分犯罪和刑罚幅度的，如果不根据行为无价值的观 点就不能正确理解这些 犯罪。我认为，除了这些特殊的犯罪以外，在讨论所有犯罪的违 法性时不仅应当探讨结果

35、无价值而且还应当探讨行为无价值。特别是在考虑违法性程度 的情况下，行为无价值具有 重要的意义。对于威尔采尔的观点是不能全部赞同的，但如果修正他的以结果无价值为前提同时考 虑行为无价值的观点，在实施违法行为的行为人存在违法这一点上，他的观点具有重要 的 意义。应当认为这种人的违法观在违法性论方面为责任论中的人格责任论提供了理论 基础。七、人格刑法学与罪数论以上按照刑法体系的向后顺序阐述了人格刑法学中的犯罪要件。下面探讨罪数论问题 。1. 在多数情况下，人格刑法学在决定罪数问题时也必须以行为人的人格态度为标准。现在的通说认为，确定罪数的标准是所谓的构成要件标准说，即行为符合一次构成要 件 时就构成

36、一罪，符合两回时就是二个罪。我认为通说的观点是妥当的。而且，在确定 行为 人的行为是符合一次构成要件还是符合两次构成要件时，行为人的人格态度是判断 一个或 者两个行为的重要标准。例如，某甲意图要杀害某乙，用短刀刺杀某乙两次，导 致某乙死 亡。如果在同一机会连续刺杀两次，可以认为某甲刺杀某乙的人格态度是一个 ，因此成立 一个杀人罪的既遂。而在刺杀两次时，最初一次是因某种机会抱有杀人意图 用短刀刺杀， 而在受他人阻止时暂停下来之后利用其他机会以杀害的意图刺杀又一次， 结果杀害了某乙 时，某甲两次杀害某乙的人格态度就是分离的，最初一个行为是杀人未 遂，后一个行为是 杀人既遂，成立两个罪。在包括的一罪

37、，特别是狭义的一罪中数个行为的整体属于一个行为，例如公务员在职 务 活动中收受某人的贿赂时，行为发展的进程是，先要求贿赂，后来作出承诺，然后收 受贿 赂，这些行为包括在一个受贿罪中，成立一个受贿罪。解释这种情况的前提基础， 必须是 公务员对该受贿出于一个人格态度。如果要求、承诺、收受是出于不同的人格态 度，那么 这些行为就应当分别按照不同的犯罪处理。接续犯（也称为连续犯）也存在这样的问题。例如，犯人甲在同一晚上多次潜入被害人 乙 的仓库，盗出仓库中的物品。在这种情况下，符合同一构成要件的数个行为是在基本 相同 的时间和地点实施的，而且是侵害同一法益，因此按一罪处理，应当认为实施该接 续犯的 犯

38、罪人的人格态度是一个。即使行为是接续的，但因某种理由该人格态度发生中 断，应当 分别评价时，对犯罪的判断也应当根据该人格态度分别进行，而不属于接续犯 。如果把这种观念进一步向前发展，如品行恶劣的医生在半年间为了满足吸毒患者的欲 望而没有治疗目的地给吸毒患者每周投两、三次麻醉药品，并连续注射。在这种情况下 ， 医生为吸毒患者非法提供麻醉品的人格态度只是一个，这些违反毒品取缔法的行为也 属于 包括的一罪。判例也是这样解释的（例如，最高法院1957年7月23日判决载于刑集 第 11卷第7号，第2018页）。这种解释的基础是，在较长时间内医生的人格态度是一个 。我 把这种情况称为连续犯。此外，所谓不可

39、处罚的事前行为，例如杀人预备的行为人进而又实行了杀人行为时，杀 人预备被杀人未遂或者杀人既遂所吸收，在这种情况下行为人的人格态度必须是横跨 预备 行为和实行行为的一个人格态度。如果在此期间的人格态度是分离的，预备行为就 不属于 不可处罚的事前行为，而是其他独立的行为。2. 关于过失犯的成立，在实务上存在所谓过失阶段说与过失并存说的对立。指向某种 犯 罪结果的同一被告人的违反注意义务的行为，从次序上看带有阶段性。例如，某甲驾 车因 失误撞死行人的事例。某甲因醉酒没有注视前方而未发现过路的行人，到行人跟前 时注意 到了前面的某乙，本打算往右打方向盘却因慌张而往左打了方向盘，应当踩刹车 却因错误 踩

40、了油门等，这些都是几个不注意的行为的重叠。过失阶段说认为在导致某乙 死亡结果时， 应当根据最后的过失行为来判断，只以这种行为的最后阶段归结责任。而 过失并存说认为， 每一个过失行为都应当考虑。我认为，过失犯的违反注意义务的行为 本来是分别具有独立 意义的，从理论上说，过失并存说是妥当的，但这些并存的数个过 失行为是行为人出于一 个反规范的人格态度时，应当认定为是包括的一个过失犯罪。这样，人格责任论认为，罪数论的基本标准是行为人的人格态度。八、人格刑法学与刑罚理论1.最后谈谈刑罚理论。关于人格刑法学中的刑罚理论问题，特别要谈的问题是刑罚的本质理念和量刑问题。首先，是关于刑罚理念问题。刑罚是相对于

41、犯罪而言的，因为实施了犯罪才对犯罪处 以 刑罚。刑罚必须包括犯罪的绝对性，刑罚必须是犯罪与价值相均衡的。必须对重罪处 以重 刑，对轻罪处以轻刑。这种刑罚的根据是罪刑法定原则的内在原理，抽象地说是对 已经规 定的刑罚法规的具体实践；具体地说是通过刑事审判对被告人即犯罪人的犯罪宣 告相应的 制裁；在刑罚的执行过程中必须确保刑罚的适当性得以现实。但是，对于这些 问题，人格 刑法学与一般的认识没有大的差异。其次，应当承认刑罚的相对性，即刑罚必须是合目的性的。而且，刑罚的目的主要归 结 于一般预防和特殊预防，此外没有其他目的。关于一般预防，从人格刑法学的角度看 ，刑 罚应当对具备良知的社会一般人发挥抑制

42、犯罪的效果；特殊预防必须能够期待对具 有相对 自由主体的服刑者改过自新。正如近代学派学者所主张的那样，如果行为人的行为是遗传、环境要素决定的，那么 刑 罚的改造机能是不可能充分发挥作用的。例如，服刑者被关在监狱并对他适用教育刑 时， 即使在这种教育环境期间可以暂时提高改造的效果，当被释放后环境发生变化时， 在恶劣 的环境影响下他又会再次成为犯罪人。但这种人是令人非常失望的具有主体人格 的服刑者。 具有人格的服刑者，在一定范围内或者通过自己的素质发挥作用或者通过环 境发挥作用， 都具有可以改造的能力。可以期待通过运用教育刑的成果会使受恶劣环境 的影响的人格或 多或少得到锻炼。近代学派代表人李斯特

43、在论及刑罚目的时指出，“改 造是市民性的，而不 需要是道义性的”，他明确地表达了近代学派的教育刑界限，但这 种观点还不能充分满足人 格刑法学的要求。人格的刑罚理论的着眼点在于，作为相对自由主体的服刑者是社会的一员，他本来就 具 有避免实施反社会行为的义务。也就是说，一个健全的社会人在社会共同生活中不能 只考 虑自己而进行活动，至少应当考虑不能给他人带来麻烦，这是最低的要求。因此， 应当期 待实施了犯罪并给社会带来危害的人能够对过去实施的犯罪行为进行反省，承认 自己的责 任，同时为了解除这种责任而积极地进行努力。这种努力只能是服刑者自己进 行改造，提 高自己的人格，防止将来再次堕落为同样的犯罪，

44、也就是说只能依靠服刑者 形成善良的人 格，达到健全社会人的境域。我把犯罪人反省过去的犯罪，不再实施同样 的犯罪，提高犯 罪人的人格称为“自觉的改悔”。在刑罚方面必须把服刑者的这种“自 觉的改悔”作为特殊预 防的目的。我认为刑罚的主要目的和使命是从外部支持和促进服 刑者迅速自觉改悔。2.下面转到量刑的问题，即人格刑法学应当怎样进行量刑的问题。现行法律规定，量 刑 由法官自由裁量。但是自由裁量仅仅意味着没有法律性特别制约，在实质上当然要求 法官 在考虑犯罪具体情节的基础上对该服刑者量定最合适的刑罚。既然刑罚包括绝对性 和相对 性，那么在量刑时就必须考虑与刑罚相适应的报应原理和改造机能。所谓报应原

45、理就是适 应犯罪的轻重对行为人科处的刑罚。我认为，犯罪的轻重必须根据该犯罪的具 体违法性的 轻重和责任的轻重来确定。违法性的轻重必须根据行为和行为人的侵害法益 或者危害法益 的程度、违反国家社会伦理规范的程度来确定。当然还必须同时考虑行为 人所具有的“人的 违法”的程度。确定责任的轻重时，必须考虑责任能力的程度、合法行为的期待可能性的程度、决定 故 意和过失各种要素具体达到什么程度。在这种情况下，违法性的轻重与责任的轻重有 密切 的联系，是责任轻重的前提。因此，用一句极端的话说，确定刑罚的轻重必须以责 任的轻 重为核心。这就是量刑中的责任主义。根据刑罚的相对性，还必须考虑一般预防和特殊预防的目

46、的。一般预防必须期待对相 对 自由的主体即一般社会人发挥相应的效果。特殊预防必须期待行为人自己进行积极的 自觉 改悔。这种期待还必须充分考虑行为人在实施犯罪后的态度。行为人在实施犯罪行 为后表 示改悔和反省的态度时，如对被害人表示谢罪、赔偿损失等，应当考虑减轻刑罚 。这是在 量刑上对犯罪实施后行为人的人格形成进行有利的评价，如有时可以选择缓刑 等。相反，行为人在犯罪后完全没有反省，仍然坚持那种恶劣的人格态度，或者甚至向恶 劣 的方向进一步形成人格时，应当如何处理?如果从纯粹的预防主义观点看，对于这类 行为人 必须处以重刑。但是，人格刑法学是不允许这样做的。对于行为人的人格形成还 应当考虑 该犯

47、罪行为实施以前的情况，在行为人存在较重的责任的情况下，可以承认较 重的人格形 成责任。但是，在犯罪后人格形成向善良的方向发展时，从特殊预防的角度 看，如上所述 应当减轻处罚。但是，即使是向恶的方向发展也不能因此而判处重刑。这 是因为刑罚是对 行为人已经实施的犯罪适用的，而不是对犯罪后行为人的态度适用的。 在这个意义上，只 能在刑罚的绝对性的范围内才能考虑刑罚的相对性，不允许在超过绝 对性的范围内判处重 刑。马拉哈指出，量刑的原则不是“与报应相并列的预防”，而是 “在报应中的预防”，这种 见解与我的观点是一致的。当然，行为人在犯罪行为后人格 形成向恶的方向发展，在犯罪 后又发现还有其他罪行时，该

48、人格的形成对于该犯罪来说 ，应当作为加重责任的要素来考 虑。人格形成的责任还涉及刑罚执行阶段的许多问题。服刑者通过刑罚执行的中介达到或 者基本达到自觉改悔时，应当考虑适用假释等问题。中国对死刑适用缓期执行的制度。我在以前曾经有机会参观了中国的监狱，看到井井 有 条的行刑状况很受感动。服刑者们都高兴地从事劳动，当我问他们犯了什么罪和被判 了什 么刑罚时，他们全都是重罪犯人，有的是杀人犯有的是强奸犯，令我吃惊的是他们 都是死 刑犯。日本的行刑也是非常值得夸耀的，但日本监狱的服刑者似乎有一种阴森森 的气氛， 当然这是对犯罪进行赎罪的反映，但相比之下，中国服刑者的爽朗让我感到吃 惊。这可能 是日本人与

49、中国人在感觉上的差异。但最主要的理由是，在中国，即使是死 刑犯在 2年的 劳动改造期间，如果表现好可以减为无期徒刑；如果有立功表现可以减为1 5 年以上 20年 以下有期徒刑。而且，我感到这个问题也可以通过人格形成理论加以说明 。3. 有人对人格形成责任的观点提出了批评，认为人的人格形成的过程是一次性的体检 ， 是不可再次重复的，因此对人格形成责任适用刑罚对将来不能再次重复的人格形成是 没有 意义的，如果处罚这种人格形成责任，也只是警告其他人的人格形成或者是绝对的 报应。 但是，人格形成责任是追究过去人格形成的责任，同时也不能忘记对将来行为人 人格形成 的展望。确实，过去的人格形成过程只有一次

50、，通过处罚可以在行为人将来能 否维持这种 人格形成的方向方面，警告行为人，促使他自觉改悔。严格地说，所谓只有 一次并不限于 人格形成责任方面，个别的行为本身都只能是一次性的。即使是对个别的 行为科处刑罚， 也是为了使行为人在将来不再实施类似的犯罪而适用刑罚。因此，我认 为上述对人格形成 责任的批判是没有意义的。有人指出，以人格形成责任为论据承认不定期刑是不妥当的。对于这种结论的本身，我 也表示赞同。我并不认为不定期刑的理由是以人格形成责任为论据得出的结论。不仅 如此， 毕竟不能赞成不定期刑制度本身。不定期刑制度主要是考虑对少年以及惯犯适用 的制度， 研究者们也是对惯犯进行论述的。这种制度本来是

51、不符合个别行为责任的原理 的。如上所 述，根据惯犯行为的人格形成当然可以科处相应的重刑，但这种刑罚毕竟是 定期刑。如果 在处遇中发现形成了向善良方向发展的人格，进行自觉改悔，是可以适用 假释的，在这个 范围内向减刑的方向适用某种范围的不定期刑也不是不能考虑的。但是 ，我认为在理论上 不能承认向加重刑罚的方向适用不定期刑。九、结束语以上概要地阐述了我对人格刑法学的观点。总之，人格刑法学是从相对自由主体的人 格 把握刑法学对象的人，考虑这种人格的犯罪并处以刑罚。在犯罪论方面，在最后的犯 罪要 件问题上采用人格责任论，在作为责任论前提的违法性论上考虑人的违法。刑法的 判断对 象是人格的行为。在刑罚理论方面，基本原则是适应行为人的责任适用刑罚，同 时特别是 通过刑罚的适用力图促进服刑者自觉改悔。人格刑法学的意图是调和古典学派 刑法理论和 近代学派刑法理论。这是我多年以来思考的问题。今后将继续探讨这些问题 。收稿日期：2004-03-08