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1、每日案例分享解除劳动合同并不影响保密义务的履行劳动合同法第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”竞业限制因为涉及到经济补偿费用，因而企业与劳动者在签订、履行竞业限制协议时双方都较为谨慎小心。而保密约定，企业或是仅在员工手册中涉及几条规定，或是在劳动合同中约定几条保密规定，或者即使签订了保密协议，但是因为不涉及到任何
2、经济费用，大多未引起劳动者的重视。徐某在广告媒体行业摸打爬滚了十几年，也算是一名资深的广告创意人，参与了多少大大小小的广告策划工作，他自己也数不清了。10月份，徐某所在的A广告公司又接到了某著名品牌饮料的广告策划工作，要求在农历春节之前完成。当这个项目进行了一大半时，徐某被另一家广告公司B公司高薪“挖”走了。就在A公司这个广告策划项目进入到客户审核阶段时，由B广告公司策划制作的另一品牌饮料的广告抢先一步登陆媒体，并且带动了很好的市场效果，该品牌饮料的销量也稳步上升。A公司发觉B公司策划的广告与他们正在进行中的策划方案几乎如出一辙。A公司想到了跳槽到B公司的徐某。徐某正式参与了这个项目的几乎全部
3、的策划工作，对公司的创意了如指掌，一定是徐某将公司的方案带到了B公司，并且在A公司发布之前抢占先机。A公司认为徐某有保守公司商业秘密的义务，徐某违反了保密约定，应当赔偿由此行为给公司造成的经济损失。徐某则认为公司没有与其签订过保密协议，只在劳动合同中顺带了保守商业秘密的一条规定而已，何况徐某已经与A公司结束了劳动关系，因此也就不必再履行劳动合同的约定。双方为此对簿公堂。上诉案例的焦点之一，劳动者与用人单位解除或终止劳动合同，是否仍需履行劳动合同中约定的保密约定？首先，劳动者承担保密义务的基础是什么？1、基于保密合同或保密条款 在保护商业秘密的早期实践中，由于不承认商业秘密为一种财产权，合同理论
4、被作为商业秘密保护的最重要理论。基于此，通过订立保密合同以规范当事人的权利义务是商业秘密所有人保护其商业秘密的有效手段。即使目前普遍承认商业秘密财产权的国家，订立保密合同仍是商业秘密所有人保护其商业秘密的重要手段。通过保密合同对商业秘密进行保护有以下两个好处：其一，通过保密义务的约定，提醒义务人意识到特别信息为商业秘密，以及保密义务的存在；其 二，保密义务的约定是认定某种行为是否构成商业秘密侵权行为的直接依据。 我国相关法律法规对企业与劳动者签订保密合同做出了授权性规定。劳动法规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经
5、济损失的，应当依法承担赔偿责任。劳动合同法第23条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函第1条规定，劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位的商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。国家工商行政局关于禁止侵犯商业秘密行为若干规定第3条规定，禁止“权利人的员工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的权利人的商业秘密。”
6、2、基于法律规定 对于具有特定身份的人，法律规定确定了其应承担的保密义务。其中涉及劳动关系中商业秘密保护的规定如公司法第62条规定，董事、监事、经理除依照法律规定或者股东会同意外，不得泄露公司秘密。人才市场管理暂行规定第25条规定，应聘人员离开原单位时，不得私自带走原单位的科研成果、技术资料等，不得泄露国家机密和原单位的商业秘密。3、基于习惯或诚实信用原则在劳动关系中，基于正常的工作需要，雇员必须掌握企业的商业秘密，即使当事人未就保密义务进行约定，法律对此种关系中的当事人的保密义务亦无明文规定，但基于诚实信用原则的要求，受雇人对雇佣人负有忠实义务，因此受雇人仍应妥善保管、谨慎使用商业秘密。受雇
7、人离职时，劳动关系终止，但其对雇佣人仍负有保守商业秘密的义务。其二，保密条款或保密协议与劳动合同之间存在怎样的一种关系？保密约定既可以以保密条款的形式写入劳动合同，也可以单独订立一份保密协议。在保密条款的形式下，保密约定是劳动合同的一部分，在保密协议的形式下，保密协议与劳动合同的关系可以从两个方面来看：其一，保密合同具有从属性，保密合同与劳动合同是主合同与从合同的关系；劳动合同是主合同，也就不可能产生保密义务，当然也就不存在保密合同。保密只是劳动关系的一项内容。其二，保密合同具有独立性，一般来说，从合同的效力是随着主合同效力的变化而变化的，主合同无效，从合同当然无效，主合同变更，从合同亦做相应
8、变更。但是保密合同却不同。劳动合同的无效和变更，并不影响保密合同的效力。这一点对于保密条款也同样适用。如保密约定采取了保密协议的形式，用人单位可以只与那些可能接触到商业秘密的员工签保密合同。如用人单位把要求员工保守商业秘密的约定写在全体员工的劳动合同里，成为劳动合同中的一个条款，则用人单位的全体员工都会签署带有这一条款的劳动合同。显然，劳动合同的解除或终止，并不影响劳动者继续履行约定的保密义务。该案例的焦点之二，违反保守商业秘密条款的一方应承担怎样的责任？劳动合同法仅对违反服务期约定及违反竞业限制约定的两种法定情形作出支付违约金的规定。但劳动合同法第90条规定，违反劳动合同中约定的保密义务给用
9、人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。可见，违反保守商业秘密约定的劳动者，虽然不适用违约金的规定，但是应当承担赔偿责任。赔偿责任的大小可以根据违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法的规定，劳动者违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按反不正当竞争法第20条的规定支付用人单位赔偿费用，给用人单位造成损害的，应当承担损害赔偿责任，用人单位的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担用人单位因调查劳动者侵害其合法权益的行为所支付的合理费用。同时，对于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿损失外，该用人单位应当承
10、担连带赔偿责任。其连带赔偿责任的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。向原用人单位赔偿的损失包括：（1）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（2）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。保护商业秘密是竞业限制的目的，竞业限制是保护商业秘密的手段，通过竞业限制禁止可以减少劳动者离职后到与原用人单位有竞争关系的其他用人单位就职而泄露、使用原用人单位商业秘密的机会，通常对掌握核心机密的人员，除了保密约定之外会另行签订竞业限制协议。但因为劳动合同法对竞业限制的人员有一定的范围限制，因此企业更多地是和员工签订单纯的保密协议。经常会有一些企业或劳动者将保密与竞业限制混为一谈，保密协议与竞业
11、限制协议两者虽然有联系，但是也有比较明显的区别，它们的区别主要体现在以下方面：1、产生的依据不同商业秘密基于法律直接规定而产生，或者基于劳动合同的附随义务而产生，不管当事人是否有明示的约定，员工在职期间和离职以后，均承担保守商业秘密的义务；而员工的离职竞业限制义务，是基于当事人之间的约定而产生，没有约定则没有义务。2、执行的期限不同商业秘密的保护是无期限的，保密义务是一种不侵犯他人的商业秘密的不作为义务，只要他人的商业秘密存在，保密义务就存在。竞业限制的执行以限制离职员工使用自己熟悉的经验、技能为代价，如果禁止期间过长会对劳动者造成不公，所以法律规定2年的最高期限。如果竞业限制协议约定的期限超过这一法定期限则无效。3、实现的条件不同保护商业秘密可以是无条件的，保守秘密属于法定义务，这种法定的不作为义务的实现不需要支付保密费。即使约定保密费，一方未支付费用时，保密义务人也不能以欠费为由违反保密协议而泄密。竞业限制需要支付相应的对价。劳动者离职后竞业限制的执行需由用人单位给予劳动者相应的经济补偿，如果没有支付，则劳动者可以请求支付。7
解除劳动合同并不影响保密义务的履行
