融资租赁模式及法律风险

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1、融资租赁概述与法律风险一 融资租赁综述（一）融资租赁的定义融资租赁是指出租人根据承租人对租赁物件的特定要求和对供货商的选择， 出资向供货商购买租赁物件，并租给承租人使用，承租人则分期向出租人支付租 金，在租赁期内租赁物件的所有权属于出租人所有，承租人拥有租赁物件的使用 权。租期届满，租金支付完毕并且承租人根据融资租赁合同的规定履行完全部义 务后，对租赁物的归属没有约定的或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补 充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍然不能确定的，租赁物件所 有权归出租人所有。（二）融资租赁的特征融资租赁的特征一般归纳为以下五个方面：1. 租赁物由承租人决定，出租人出资购

2、买并租赁给承租人使用，并且在租赁期 间内只能租给一个企业使用。2. 承租人负责检查验收供货商所提供的租赁物，对该租赁物的质量与技术条件 出租人不向承租人做出担保。3. 出租人保留租赁物的所有权，承租人在租赁期间支付租金而享有使用权，并 负责租赁期间租赁物的管理、维修和保养。4. 租赁合同一经签订，在租赁期间任何一方均无权单方面撤销合同。只有租赁 物毁坏或被证明为已丧失使用价值的情况下方能中止执行合同，无故毁约则要支 付相当重的罚金。5. 租期结束后，承租人一般对租赁物有留购和退租两种选择，若要留购，购买 价格可由租赁双方协商确定。二 融资租赁的模式随着市场经济的不断发展，金融行业的种类更加多种

3、多样。现代融资租赁产 生于二战后的美国，但对于中国来说融资租赁是一个后起之秀，企业数量大幅增 加，融资租赁快速发展，融资租赁的业务模式不再单一，目前我国的融资租赁的 模式主要有：（一）直接融资租赁直接融资租赁是最典型的融资租赁模式，由承租人指定租赁物和供货商 委托出租人融通资金购买并提供设备，承租人使用并提供租金。在整个租赁 期间承租人享有占有、使用和收益的权利，同时负责租赁物的维修和保养。（二）转租赁转租赁跟房屋租赁中的转租相似，即以同一物件为标的物的融资租赁业务， 在转租赁业务中，上一租赁合同的承租人同时是下一租赁合同的出租人，称为转 租人。转租人从其他出租人处租入租赁物件再转租给第三人，

4、转租人以收取租金 差为目的，租赁物的所有权归第一出租人。转租至少涉及四个当事人：设备供应 商，第一出租人，第二出租人（第一承租人）、第二承租人。三）委托租赁委托租赁是指拥有资金或设备的人委托非银行等金融机构从事融资租赁，委 托人是第一出租人（即拥有资金或设备的人），受托人是第二出租人（即非银行 等金融机构）。受托人接受委托人的资金或租赁标的物，然后根据委托人的书面 委托向委托人指定的承租人办理租赁业务。在租赁期间租赁标的物的所有权归委 托人，受托人只收取一定的手续费且不承担任何风险。委托租赁的特别之处在于 可以让没有租赁经营权的人借权经营。（四）售后回租售后回租是承租人将自制或外购的资产出售给

5、出租人，然后向出租人租回并 使用的租赁模式。租赁期间，租赁资产的所有权发生转移，承租人只拥有租赁资 产的使用权。双方可以约定在租赁期满时，由承租人继续租赁或者以约定价格由 承租人回购租赁资产。这种方式有利于承租人盘活已有资产，可以快速筹集企业 发展所需资金，顺应市场需求。（五）杠杆融资租赁杠杆租赁的做法类似银团贷款，是一种专门做大型租赁项目的有税收好处的 融资租赁，主要是由一家租赁公司牵头作为主干公司，为一个超大型的租赁项目 融资。首先成立一个脱离租赁公司主体的操作机构专为本项目成立资金管理 公司提供项目总金额20%以上的资金，其余部分资金来源则主要是吸收银行和社 会闲散游资，利用100%享受

6、低税的好处“以二博八”的杠杆方式，为租赁项目取 得巨额资金。其余做法与融资租赁基本相同，只不过合同的复杂程度因涉及面广 而随之增大。由于可享受税收好处、操作规范、综合效益好、租金回收安全、费 用低，一般用于飞机、轮船、通讯设备和大型成套设备的融资租赁。六）结构化共享式租赁结构化共享式租赁是指出租人根据承租人对供货商、租赁物的选择和指定， 向供货商购买租赁物，提供给承租人使用，承租人按约支付租金。其中，租金是 按租赁物本身投产后所产生的现金流为基础进行测算和约定，是出租人和承租人 共享租赁项目收益的租赁方式。租金的分成包括购置成本、相关费用（如资金成 本），以及预计项目的收益水平由出租人分享的部

7、分。通常适用于通信、港口、电力、城市基础设施项目、远洋运输船舶等合同金 额大，期限较长，且有较好收益预期的项目。（七）风险租赁出租人以租赁债权和投资方式将设备出租给承租人，以获得租金和股东权益 收益作为投资回报的租赁交易。在这种交易中，租金仍是出租人的主要回报，一 般为全部投资的50%；其次是设备的残值回报，一般不会超过25%左右，这两项 收益相对比较安全可靠。其余部分按双方约定，在一定时间内以设定的价格购买 承租人的普通股权。这种业务形式为高科技、高风险产业开辟了一种吸引投资的 新渠道。出租人将设备融资租赁给承租人，同时获得与设备成本相对应的股东权益， 实际上是以承租人的部分股东权益作为出租

8、人的租金的新型融资租赁形式。同时 出租人作为股东可以参与承租人的经营决策，增加了对承租人的影响。风险租赁为租赁双方带来了一般融资租赁所不能带来的好处，从而满足了租 赁双方对风险和收益的不同偏好。（八）捆绑式融资租赁又称三三融资租赁。三三融资租赁是指承租人的首付金（保证金和首付款）不 低于租赁标的价款的 30%，供货商在交付设备时所得货款不是全额，大体上是30%左右，余款在不长于租期一半的时间内分批支付，而租赁公司的融资强度差不多 30%即可。这样，供货商、出租方、承租人各承担一定风险，命运和利益“捆绑”在一起，以改变以往那种所有风险由出租人一方独担的局面。（九）融资性经营租赁融资性经营租赁是指

9、在融资租赁的基础上计算租金时留有超过 10%以上的 余值，租期结束时，承租人对租赁物件可以选择续租、退租、留购。出租人对租 赁物件可以提供维修保养，也可以不提供，会计上由出租人对租赁物件提取折旧。 （十）项目融资租赁项目自身的财产和效益为保证，与出租人签订项目融资租赁合同，出租人对 承租人项目以外的财产和收益无追索权，租金的收取也只能以项目的现金流量和 效益来确定。出卖人（即租赁物品生产商）通过自己控股的租赁公司采取这种方式 推销产品，扩大市场份额。通讯设备、大型医疗设备、运输设备甚至高速公路经 营权都可以采用这种方法。（十一）结构式参与融资租赁这是以推销为主要目的的融资租赁新方式，它吸收了风

10、险租赁的一部分经验 结合行业特性新开发的一种租赁产品。主要特点是：融资不需要担保，出租人是 以供货商为背景组成的；没有固定的租金约定，而是按照承租人的现金流折现计 算融资回收；因此没有固定的租期；出租人除了取得租赁收益外还取得部分年限 参与经营的营业收入。由注资、还租、回报3个阶段构成。其中注资阶段资金注入的方法与常规融 资租赁资金注入方法无异；还租阶段是将项目现金流量按一定比例在出租人和承 租人之间分配，例如70%分配给出租人，用于还租，30%由承租人留用。回报阶段是指在租赁成本全部冲减完以后，出租人享有一定年限的资金回报， 回报率按现金流量的比例提取。回报阶段结束，租赁物件的所有权由出租人

11、转移 到承租人，整个项目融资租赁结束。结构式参与融资租赁和我们熟知的 BOT 方 式有异曲同工之妙。（十二）销售式租赁供货商或流通部门通过自己所属或控股的租赁公司采用融资租赁方式促销 自己的产品。这些租赁公司依托母公司能为客户提供维修、保养等多方面的服务。 出卖人和出租人实际是一家，但属于两个独立法人。在这种销售式租赁中，租赁公司作为一个融资、贸易和信用的中介机构，自 主承担租金回收的风险。通过综合的或专门的租赁公司采取融资租赁方式，配合 供货商促销产品，可减少供货商应收帐款和三角债的发生，有利于分散银行风险， 有利于促进商品流通。三 融资租赁法律关系分析（一） 融资租赁主体在融资租赁法律关系

12、中，主要涉及三方主体，即出租人、承租人和供货商。1. 出租人出租人是融资租赁合同中的枢纽，一方面，它既是买卖合同中的买受人；同 时它又是租赁合同中的出租人。从法律关系上来看联系供货商和承租人的正是出 租人，就合同金融性而言，出租人还是贷款人。根据我国现行有关法律的规定，出租人只能是专营融资租赁业务的融资租赁 公司，而不能是自然人、一般法人或其他组织。目前在我国可以从事融资租赁业 务的机构主要包括三种：第一种是金融租赁公司，由银监会审批并颁发许可证， 其性质为非银行金融机构。第二种是由商务部批准设立的非金融机构内资融资租 赁公司，他们不属于金融机构，只要经过商务部的审批即具有经营融资租赁业务 的

13、主体资格。第三种是外商投资融资租赁公司，是由商务部审批的外商投资企业。2. 承租人承租人是购买合同的幕后真正买主，是租赁物的使用人；就合同的金融性而 言，则是借款人。对于融资租合同中承租人的身份我国合同法并未有所规定 但根据我国签署的国际融资租赁公约第一条的规定：本公约适用于涉及所有 的设备的融资租赁交易，除该设备将主要供承租人个人、家人或家庭使用。可以 看出，就目前而言，我国融资租赁合同的承租人只能是法人或其他组织，而不能 是自然人。3. 供货商供货商是承租人所指定的标的物的最原始所有人，也即标的物的出卖者；是 买卖合同中的出卖人：是供货关系中的供货人。4. 非基本主体融资租赁合同除了涉及出

14、租人、承租人和出卖人外，还涉及到一些非基本主 体，如实际使用人、代理人、担保人，这些人并不必然在每一个融资租赁交易中 出现，故在这里就不再具体介绍了。（二） 融资租赁法律关系的认定1. 出租人和承租人之间的关系根据合同法第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租 人使用、收益，承租人支付租金的合同。”在融资租赁中出租人和承租人之间是租赁合同关系，且该合同的目的为融资而非融物。两者之间具有部分委托关系，但该种委托体现在承租人对出卖人和租 赁标的的选择上。出租人接受承租人的委托，以自己名义、用自己的资金购买标 的物，标的物所有权归出租人所有。2. 出租人和供货商之间的关系根据合同法第一

15、百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权 于买受人，买受人支付价款的合同。”融资租赁中的出租人和供货商之间是买卖合同关系。但是，该买卖合同的签 订中有些条款必须征得承租人的签字确认，且未经承租人同意，出租人并不可以 变更其内容，体现了融资租赁中打破合同相对性的特征。不仅如此，买卖合同虽 为出租人和供货商签订，但供货商却是直接向承租人交付标的，这也体现了融资 的特点，即出租人虽获得标的物所有权，但这仅是作为能顺利收取租金的担保。 加之一般融资租赁的标的物专业性和依附性很强，所以获得其所有权仅是出租人 的手段而并非目的。由此，供货商仅对出租人进行观念上的交付，而将标的物直 接交付给实际使

16、用的承租人。3. 承租人和供货商之间的关系承租人和供货商之间存在一定的关联。供货商有向承租人按照合同约定的时 间、地点和方式交付标的物的义务，且承担物的瑕疵担保责任和权利担保责任。 另外，依据合同法的规定，当事人可以在合同中约定供货商不履行买卖合同 义务的，承租人有权直接向出卖人行使索赔的权利。四 融资租赁存在的法律风险（一）信用风险信用风险也即违约风险，融资租赁交易过程中涉及到两个合同（买卖合同和 融资租赁合同）、三方当事人（出卖人、出租人和承租人），各方当事人都存在着信用风险。1. 供货商的信用风险供货商的违约风险主要可以分为以下几种：第一，预期违约。合同法第一百零八条：“当事人一方明确表

17、示或者以自 己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约 责任。”供货商预期违约就是指在交付标的物之前，供货商明确告知或通过各种 情形表明他在交货期到来之时不会交货，从而造成合同无法履行。第二，迟延交货或没有交货，第三，瑕疵履行。合同法第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按 照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法 第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可 以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责 任。”第四，所交付的标的物存在权利瑕疵。这种情形是指在供货商交付货物之后， 有

18、第三方站出来对该货物主张自己在其上有权力，从而妨碍出租人行使自己的权 利。2. 出租人的信用风险在融资租赁交易过程中，对于租赁物的瑕疵担保责任出租人一般不需要负责， 但是也有例外，通常情况下，租赁物是由承租人选定后告诉出租人，再由出租人 去供货商那里购买，最后在出租给承租人。但有时候，出租人会自作主张替承租 人选定租赁物，这个时候租赁物出现瑕疵问题，出租人就要承担责任；或者租赁 物虽然不是由出租人替承租人选定，但是出租人在购买租赁物的时候明知其存在 瑕疵问题却隐瞒不告知承租人，若出现问题仍由出租人承担责任。3. 承租人的信用风险合同法规定当事人一方迟延履行义务或者有其他违约行为致使不能实现 合

19、同目的，叫根本违约。在融资租赁合同中，承租人按照合同规定及时向出租人 支付租金；同时对租赁物妥善保管，在使用时要根据租赁物的特性和功能合理使 用，不得随意损坏租赁物。若承租人违反上述义务，则构成违约。 （二）租赁物被无权处分的风险目前，融资租赁中比较关注的是租赁物被无权处分的问题。根据我国物权法 可知：物权是分为“占有、使用、收益和处分”四个方面。而融资租赁中租赁物 的占有、使用和收益的权利是归属于承租人的，但处分权归出租人。现实的问题 就是如何保障出租人在处分方面的权利不受侵扰，现阶段融资租赁资产的登记制 度还不够完善，实践里面经常会出现租赁物被承租人抵押或转让给善意第三人。 根据合同法以及

20、融资租赁合同惯例的规定，如承租人出现法定或约定的违约 事由，出租人可以行使对租赁物的取回权；如承租人破产，租赁物不属于破产财 产，出租人对租赁物享有取回权。但上述规定仅仅将出租人对租赁物的所有权和 取回权进行了原则性的规定，并没有对实践中频繁出现的物权和抵押权冲突时的 解决机制、物权和善意第三人的冲突解决机制等进行规定，实践中有可能会出现 出租人所有权被侵害的情形。（三）合同无效的风险 根据我国合同法第 52 条相关规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共

21、利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。 目前，融资租赁合同无效的情形主要有如下几种：（1）出租人的资格不合法，导致合同无效。（2）融资租赁标的物违法，导致合同无效。（3）出租人和供货商恶意串通损害承租人利益，导致合同无效。（4）以融资租赁合同形式规避国家有关法律、法规的合同为无效合同。此情 形实为以合法形式，掩盖非法目的，导致合同无效。（5）法律缺失导致合同无效。我国尚没有专门的“融资租赁法”，其他相关 的配套法律体系也不够健全，不利于保障融资租赁业务的健康发展，司法实践中 存在融资租赁交易环节因法律制度缺失导致融资租赁合同无效，比如没有通过占 有改定导致法院认定交易中没有发生交付，以致

22、被法院以”名为融资租赁，实为 借贷“判为无效合同，导致融资租赁企业受损。（四）欺诈的风险一种情况是：承租人与供货商恶意串通，骗取出租人资金。由于在融资租赁 中，租赁物多是由承租人选择，供货商亦多是由承租人指定，因此为承租人与供 货商恶意串通骗取出租人的资金提供了方便条件。另一种情况是：合同中的出租人与供货商恶意通谋，进行欺诈，骗取承租人 的租金；提供不合格产品或者有严重瑕疵的产品而损害承租人的利益，尤其是在承租人对租赁财产交付时对质量失查的情形下，这类欺诈最易于产生。五 风险防范建议（一）制定和完善融资租赁法律法规目前，虽然我国融资租赁最低限度的法律法规已经具备，合同法、物权 法、会计准则就融

23、资租赁当事人的权利与义务 ,融资租赁物物权的原则、融 资租赁交易中租赁物的确认与计量等进行了明确规定 ,但仍有许多问题需要完善。 作为一个独立的行业，没有专门的法律法规来对其进行调整，随着交易方式多元 化、交易程序复杂化，风险就越来越大，应借鉴国际经验，完善融资租赁的法律 法规环境,尽快审议颁布融资租赁法；这有利于规范融资租赁交易主体行为、 培育良好的市场交易环境，是实施行业的有效监管的前提与基础，因此加紧出台 和完善融资租赁相关法律法规至关重要。（二）构建统一、多层次的监管体系长期以来，我国租赁业的监管形成三足鼎立的态势，一类是由银监会监管的 金融租赁公司；一类是商务部监管的外商投资租赁公司

24、；最后一类是内资融资租 赁公司归商务部监管。三类租赁机构监管主体不同，遵循的法规也不尽相同，这 种多头监管阻碍了我国融资租赁业的发展。由此，在政府行政监管的同时，要充 分发挥司法裁决和行业协会的作用，逐步构建统一、多层次的监管体系。1. 司法裁决。运用各种司法手段，依法打击各种违法活动，保证法律法规的贯彻实施， 维 护正常的经济秩序，这也是市场经济国家对融资租赁监管的重要补充手段。例如， 通过司法解释可以对法律中规定的比较原则、容易产生异议或歧义的、在审判实 践中不具有可操作性的内容与法条，依据国家权力机关授予的职权与规定的范围 作出具体的、具有可操作性的说明，让各级法院和法官在审理具体案件时

25、，适用 具体、统一的审判标准。而司法裁决作为确保法律贯彻实施的最后一道屏障，有 助于规范和约束各当事人行为，对违约行为进行处罚，可以起到一定的震慑作用， 维护法律尊严。2. 行业自律几乎所有开展融资租赁业的国家都有租赁协会，而且租赁协会会员的业务通 常占据了该国租赁市场的大部分或绝大部分份额。美国、英国、德国、意大利、 法国、 俄罗斯、瑞士、日本、韩国都有全国性的租赁协会，这些行业协会非常 活跃。各国都通过租赁协会对融资租赁业进行行业自律和协调，这是市场经济国 家对融资租赁监管的重要补充手段，也是实行监管的国家必不可缺少的监管手段 我国融资租赁业的行业协会的作用目前还没有得到充分的发挥。融资租

26、赁做为一 个全国性独立业态，至今没有一个全国统一的行业协会组织，更谈不上发挥行业 自律的作用，这种现状应当尽快改变，充分发挥行业协会在政府与企业间的桥梁 和纽带的角色。（三）完善信用体系融资租赁交易是一种以物为载体，以融资为目的的交易。一方面承租人凭借 自己的良好信用来吸引融资租赁公司为其融资，另一方面融资租赁公司也要靠它 良好的资信来吸引社会集资，为其注入资金。由此可见融资租赁交易过程中任何 一方当事人出现信用问题都会导致融资租赁信用风险的产生，因此需要建立全方 面的信用体系。国外租赁业的发展经验表明，完善的信用体系对融资租赁的发展起到了至关 重要的作用，尤其在融资租赁业的发展初期几乎是决定

27、性的作用。但是，目前我 国社会信用环境普遍不佳，近些年我国融资租赁行业因信用缺失造成的损失非常 之大。为了减小损失的扩大，必须加快完善信用体系，才有可能树立各方当事人 的信心，调动其积极性，积极开拓租赁市场。就目前而言，对于信用体系的完善， 可以考虑组由银行、融资租赁公司、设备供应商、承租人共同搭建融资租赁信用 保障平台。平台对融资租赁公司、承租人、供应商的各个方面进行征信并评级， 当事人之间在签订合同之前可从信用保障平台调取必要信息来对风险进行分析， 降低融资租赁的整体信用风险。例如：融资租赁公司在订立买卖合同前，应利用 信用平台的信息对供货方的信用情况进行调查。对于信誉差或者资信情况确实无 法查明的供货商，可以要求承租人更换或者提供相应的担保，以防止供货商的违 约风险。