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1、第四章 法的渊源与效力第一节 法的渊源一、法的渊源的概念（一）法的渊源的语义法的渊源简称法源，指发的来源或根源（二）法的渊源的定义1法的渊源是指与法的效力相联系的法的表现形式（1）法的渊源必须与法的效力相联系（具有法律效力是本质内容）任何法律规范都必须有一定的表现形式（一定的表现形式是形式要求）2理解深入研究法的渊源的意义有利于了解不同国家不同期间的权力配置状况和立法的特点有利于建立统一、和谐的法律体系有利于法治秩序的维护，促进经济和社会的发展二、法的渊源的种类（一）成文法（制定法）1宪法：母法，是国家的根本法作为根本大法的宪法具有三大特点1内容上：宪法规定的是国家的根本制度、公民的基本权利和
2、义务以及国家生活的基本原则问题效力层次和位阶上宪法最高，其他法律法规不能与其相抵触在制定、修改和通过程序上宪法要求更为严格2. 般规范性法律文件指一定的国家机关在法定职权范围内，依照法定程序制定的具有约束力的、要求人们普遍遵守的宪法以外的法律文件的总称，是一国法律体系中的重要部分3国际法：该国缔结和参与的国际条约与协定，但声明保留的条款除外（二）不成文法（非制定法）1习惯法：由国家机关认可并具有法律约束力的习惯规范的总称2判例法：可作为先例依据以裁决的法院判决（英美法系）3惯例（通例）:一般指法律上没有明文规定，但过去曾经施行，以后可以仿照办理的做法第二节法的分类一、法的一般分类（一）公法与私
3、法1公法主要包括宪法、行政法、刑法、诉讼法以及后来的经济法、社会保障法、环境法等2私法主要包括民法、商法、家庭婚姻法（二）根据法的创制和适用主体的不同分类：国内法与国际法1国内法：专指由有立法权的法定的国家机关制定或认可的、并适用于本国主权范围内的法律规范的总称国内法法律关系主体一般是自然人和法人，国家仅在特定法律关系中作为主体出现2国际法：指作为国际法律关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用的法律规范的总称国际法法律关系的主体主要是国家或特殊的地区和国际组织，自然人一般不能充当（三）按照创制和表达方式的不同分类:成文法与不成文法1成文法（制定法）：特指由法定的国家机关创制和公布，
4、并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称2不成文法：泛指由法定的国家机关认可的，具有法律效力、一般不具有文字形式或虽有文字表达但不具有系统性的法律规范的总称（四）按照规定的内容不同：实体法与程序法1. 实体法：以规定法律关系主体权利或职权职责为主要内容的法的总称2. 程序法：一般是规定以保障法律关系主体权利义务的实现以及诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务方 面的法的总称（五）根据法的效力等级、基本内容和制定程序的不同：根本法与普通法（仅适用成文宪法国家）1根本法：专指一个国家中具有最高法律效力、在法律体系具有核心地位、其内容规定国家根本制度、修改的程序 极为严格的宪法2.普通法是泛指宪
5、法以外的所有法律的总称（六）按照使用范围的不同：一般法与特别法1一般法：泛指适用于一般人、一般事并具有普遍约束力的法律2特别法：专指适用范围限于特定的人、特定的时间、特定的地区或特定的事项的法律二、法的特殊分类（一）普通法与衡平法英美法系国家的法律制度的总称（二）固有法与继受法（三）联邦法与联邦成员法第三节法的效力一、法的效力的概念（一）法的效力的含义法的效力就是指法的约束力与保障力（二）法的效力与法的实效1. 法的实效意指法的实质有效性，专指那些法律被实际遵守、执行和适用的实现状态2. 法的效力与法的实效区别法的效力是法本身的属性，表明法存在的价值和法的权威，属于主观的东西；同时就其内容来说
6、决定于物质生活条件，有客观性。法的效力表明的是法的两重性法的实效突出法的实际效果，客观性明显法的效力表明立法者的主观愿望，同时也是任何法应该具有的要件，属于“应然”范畴法的实效则是法的实际实现状态，属于“实然”范畴二、法的效力范围（一）法的时间效力1. 法的时间效力：法的效力的起始和终止的时限以及对其实施以前的事件和行为有无溯及力的问题2. 法规定牛效期限的方式明确规定一个具体生效时间规定具备何种条件后开始生效3. 法的终止牛效明示终止默示终止4. 我国法的终止方式新法取代旧法有的法在完成一定的历史任务后不再适用由有权的国家机关发布专门的决议、决定，废除某些法律同一国家机关制定的法，虽然名称不
7、同，在内容上旧法与新法发生冲突或相互抵触时，以新法为准，旧法中的有 关条款自动终止效力5. 法的溯及力（法的溯及既往的效力）:指新法对其生效前发生的行为和事件是否适用的问题（二）法的空间效力1法的空间效力：法在哪些空间范围或地域范围内发生效力2.域内效力与域外效力域内效力有两种情况在全国范围内有效在我国局部地区有效（三）法的对人效力1法的对人效力（法的对象效力）：法适用于哪些人或法适用主体的范围2.确定法的适用对象范围的原则属人主义原则：根据公民的国籍来确定法的适用范围属地主义原则：根据领土来确定法的适用范围保护主义原则：从保护本国利益出发来确定法的适用范围结合主义原则：以属地主义为主，又结合
8、属人主义与保护主义3我国法对人的效力主要包括两方面对中国公民的效力 凡是中华人民共和国的公民，在中国领域内一律适用中国法律，平等地享有法律权利和承担法律义务 对外国人的效力我国法律既保护外国人的合法权益，又依法查处其违法犯罪行为三、法的效力冲突及其解决方式（一）法的效力等级法的效力等级（效力位阶），指在一国法的体系中因制定的国家机关地位不同而形成的法在效力上的等级差别（二）法的效力冲突产生的原因及表现形式1. 法的效力冲突产生的原因随着经济和社会的发展，需要不断制定新法，容易引发新法与旧法的效力冲突有些国家由于实行多层次的立法体制，容易引发不同国家机关制定的法之间的效力冲突2. 法的效力冲突的表现形式同一位阶法之间的相互冲突不同位阶法之间的冲突，即下位法与上位法、普通法与根本法相抵触（三）解决法律冲突的一般原则1根本法优于普通法2.上位法优于下位法3新法优于旧法4特别法优于一般法5特殊方式：由有权的国家机关予以裁决
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