订立国际货物买卖合同的法律步骤(doc 9页)

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1、订立国际货物买卖合同的法律步骤在国际货物买卖合同的商订过程中,一般包括询盘、发盘、还盘和接受四个环节,其中发盘和接受是达成交易、合同成立不可缺少的两个基本环节和必经的法律步骤。一、询盘 询盘的含义 询盘(Inquiry)在国际贸易实务中也被称作询价,而在国际商务法律中又被称作“要约邀请”,它是指交易的一方欲购买或出售某种商品,向另一方探询该商品的价格等交易条件的业务行为。询盘对于询盘人和被询盘人均无法律上的约束力,而且不是交易磋商的必经步骤,但是它往往是一笔交易的起点。所以作为被询盘的一方,应对接到的询盘予以重视,并做及时和适当的处理。 询盘可由买方发出,称为“邀请发盘”(1nvitation

2、o Make Offer), 也可由卖方发出,称为“邀请递盘”(1nvitation to Make a Bid), 询盘应该注意的问题 (1)询盘虽然可同时向一个或几个交易对象发出,但不应在某一时期集中对外询盘,以防止暴露我购买或出售心切。 (2)买方发出询盘后,没有必须购买货物的义务；卖方发出询盘后,也没有必定出售货物的责任,即询盘对双方在法律上均无法法律上的约束力,而且也不是每笔交易的必经步骤,但是在贸易习惯上,应该避免出现只询盘不购买或不出售货物的现象,否则容易失掉信誉。 (3)被询盘人可以及时发盘,也可以拖延一段时间发盘,还可拒绝回答询盘,不过在贸易习惯上,应该及时有所回复,以表示对

3、对方的尊重。 (4)询盘虽然对双方无法律上的约束力,而且也不是每笔交易的必经步骤,但是,双方往往在询盘的基础上经过多次磋商,最后达成交易。如履约时双方发生争议,那么原询盘的内容也成为磋商成交文件的不可分割的部分,同样作为处理争议的依据。 二、发盘 发盘的含义 发盘（Offer）又称报盘、发价,发盘既是商业行为,又是法律行为,在合同法中称之为要约,它是指交易的一方向另一方提出购买或出售某种商品的各项交易条件,并愿意按照这些条件达成交易,签订合同的一种表示。发盘可以是应对方询盘的要求提出,也可以是在没有询盘的情况下,直接向对方提出,发盘多由卖方提出,习惯上杯为”卖方发盘” (Selling Ott

4、er)。则田头万促出,习惯上称为“买方发盘”(BuyingOffer)或“递盘”(Bid)。 发盘的要件 根据联合国国际货物销售合同条约(以下简称条约)的解释,组成一项发盘应具备以下四个条件： 1.向一个或一个以上的特定人发出。比如：出口商为招揽用货单位而向一些国外客户寄发的商品目录、报价单、价目表或刊登的商品广告等,都不是报盘。2.表明发盘人的订约意图和受其约束。这是指发盘人向受盘人表示,在得到有效接受时,双方即可按发盘的内容订立合同。发盘中通常都规定有效期,作为发盘人受约束和受盘人接受的有效时限。 在有效期内,一般不得反悔或更改发盘条件。但发盘亦可因撤回而阻止未能生效或因拒绝、还盘、撤销、

5、法律实施、过期等失效。3.内容必须十分确定。发盘内容应该是完整的、明确的和终局的。“完整”是指货物的各种主要交易条件完备；“明确”是指主要交易条件不能用含糊不清、模棱两可的词句。“终局”是指发盘人只能按发盘条件与受盘人订立合同,而无其他保留或限制性条款。4.发盘送达受盘人。发盘于送达受盘人时生效。 发盘有效期 在通常情况下,发盘都具体规定一个有效期,作为对方表示接受的时间限制,超过发盘规定的时限,发盘人即不受约束,当发盘未具体列明有效期时,受盘人应在合理的时间内接受才能有效。何谓“合理时间”,需根据具体情况而定。根据联合国国际货物销售合同条约的规定,采用口头发盘时,除发盘人发盘时另有声明外,受

6、盘人只能当场表示接受,方为有效。采用函电成交时,发盘人一般都明确规定发盘的有效期,其规定方法有以下几种：1.规定最迟接受期限 例如,限6月6日复,或限6月6日复到此地。当规定限6月6日复时,按有些国家的法律解释,受盘人只要在当地时间6月5日24点以前将表示接受的通知投邮或向电报局交发即可。但在国际贸易中,由于交易双方所在地的时间大多存在差异,所以发盘人往往采取以接受通知送达发盘人为准的规定方法。按此规定,受盘人的接受通知不得处于6月6日内送达发盘人。2.规定一段接受的期限例如,发胖有效期为6天,或发盘限8天内复。采取此类规定方法,其期限的计算,按联合国国际货物销售合同条约规定,这个期限应从电报

7、交发时刻或信上载明的发信日期起算。如信上未载明发信日期,则从信封所载日期起算。采用电话,电传发盘时,则从发盘送达受盘人时起算。如果由于期限的最后一天在发盘人营业地时正式假日或非营业日,则应顺延至下一个营业日。此外,当发盘规定有效期时,还应考虑交易双方营业地点不同而产生的时差问题。 发盘注意问题1、我国是条约的签字国之一。因此,在我国的进出口业务中,凡与缔约国之间的贸易,对于发盘能否撤销的问题,应按联合国国际货物销售合同条约的规定办理。即凡对外报价、并规定有效期限的,在有效期限内不得撤销。这对于稳定客户、提高我出口商品的信誉和发展我国出口贸易是有利的。2、在我们对外发盘时,究竟是发实盘还是发虚盘

8、,一定要根据交易洽商的实际情况、市场变化和受盘人的特点来灵活运用。实盘具有法律约束力,易引起受盘人的注意,有利于迅速达成交易。但缺乏灵活性,在发盘时一旦市场情况预计有误,发盘的内容不当,将陷于被动的局面。虚盘不具有法律约束力,因为保留了最后确认权,所以当情况有变化,可以修改交易条件或不确认,比较灵活,有充分的回旋余地。正因为如此,受盘人往往不予重视,不易迅速达成交易。发盘人为了了解市场情况,可以先对外发虚盘,待市场情况摸清后,再根据情况对外发实盘,争取有利条件成交。3、我国的长期贸易习惯,将发盘分为实盘和虚盘两种,而联合国国际货物销售合同条约将发盘分为不可撤销的发盘(Irrevocable O

9、ffer)和可撤销的发盘(Revocable Offer)两种。无论是不可撤销的发盘还是可撤销的发盘,对发盘人来说均有约束力,只不过前者的约束力更大一些。另外,根据条约的规定,交易磋商的程序一般包括邀请发盘、发盘、还盘和接受几个环节,所以,在实践中“邀请发盘”有时称为发“虚盘”。但是应该向国际贸易的习惯靠拢,在对外洽商交易时,应尽量避免使用“实盘”和“虚盘”的词语,而争取按条约规定的发盘分类方法去解释。4、条约中有效发盘的内容与我国习惯上使用的发盘内容有着明显的差别,在工作中我们应注意掌握。条约第14条规定,一项有效发盘只要写明货物的名称、数量和价格,即视为交易条件完备。而我们习惯上则认为,发

10、盘中必须写明货物的名称、品质、数量、包装、价格、交货期和支付方式,才算交易条件完备。鉴于我国已经是条约的签字国之一,为了今后工作中不发生失误,下述三点可资考虑：(1)如国外发盘中的内容符合条约的规定,则应视为有效发盘加以考虑。(2)如我对外发实盘,为慎重起见,仍可沿用过去的习惯做法(即注明所有的主要贸易条件)。(3)如我对外发虚盘,则应改变过去那种“交易条件不完备”的做法,以防对方误解而导致争端,最好在虚盘中采取保留条件的做法,以使对方明白无误。三、还盘 还盘的含义还盘(CounterOffer)又称还价,指受盘人在接到发盘后,不同意或不完全同意发盘的内容,为了进一步磋商交易,于是对发盘提出修

11、改或变更意见,用口头或书面的形式表示出来,即组成还盘。还盘可以针对价格,即人们常说的讨价还价,也可以针对品质、数量、交货期、支付方式等其他交易条件提出修改或变更意见,如把3-4月份交货期,改为1-2月份交货,把信用证支付方式,改为托收支付方式。一方在接到另一方的还盘后,可以表示接受、拒绝,也可以进行再还盘,即针对对方还盘,再提出修改意见,有时一笔交易往往要经过多次还盘的反复磋商,才能达成。还盘不是磋商的必经步骤和阶段。有时交易双方无须还盘即可成交；有时虽经多次反复还盘,但终因双方分歧过大而不能成交。 还盘的性质(1)还盘是对发盘的拒绝或否定,还盘一经做出,原发盘即失去效力,发盘人不再受其约束。

12、(2)还盘等于受盘人向原发盘人提出得一项新发盘。还盘做出后,还盘的一方与原发盘的一方在地位上发生了变化,还盘者由原来的受盘人,变成了新发盘的发盘人。而原发盘的发盘人则变成了新发盘的受盘人。新受盘人有权就还盘内容进行思考,决定接受、拒绝或是再次还盘。(3)还盘也有虚实之分,亦即还盘即可能是有约束力的实盘,也可能是无约束力的虚盘。(4)只有受盘人才可以还盘,非受盘人还盘无效。 还盘的注意问题 (1)在交易磋商中,由于双方地位不同,争取的目标不同,因而,一方的报价或其他条件,往往与另一方可能接受的价格或其他条件有较大的差距。在这种情况下,要想达成交易,就要进行艰难的讨价还价,急于求成是不行的。(2)

13、在谈判中,当对方的发盘条件与我方的能够接受的条件相距甚远时,要冷静分析对方的发盘。对于外商来说,哪些条件是至关重要的,哪些条件是次要的。还可以询问对方报价的依据以及在各项主要交易条件上有多大的通融余地。然后把对方的意图与我方的要求加以比较,找出分歧的地方及侧重点。比如说,外商作为卖方,除了要求卖个好价外,还希望早点成交,尽快收汇,以解决资金周转的困难；而我方作为买方,最关心的是如何以最低价买进,至于支付方式与时间,相对来讲不是最重要的。这样分析之后,双方之间的分歧及侧重点就比较清楚了。针对这种情况,我方再进一步研究采取什么样的对策,也就是制订出磋商的方案。(3)在摸准市场动态和客户经营作风及其

14、真实意图的基础上,如果确认我方原发盘符合市场行情,所报价格和其他交易条件是合理的而对方还盘中所提条件是不合理的,那么我们就不能轻易接受对方的还盘。反之,如果对方还反应了一定的市场动态,所提条件比较合理,我们又想迅速达成交易,就可适当让步,比如,调低价格或适当放宽其他交易条件,进行再还盘,或者及时接受对方的还盘,而不要在次要上纠缠,延误交易时间。 四、接受 接受的含义接受(AccePtance)是指交易的一方在接到另一方的发盘或还盘以口头或书面的形式或行为向对方无条件地表示完全同意发盘或还盘的内容,并愿与之签订合同。接受在法律上称作承诺。接受如同发盘一样,既属于商业行为,也属于法律行为。接受产生

15、的重要法律后果是交易达成、合同成立。条约第18条给接受下的定义是：“受盘人声明或做出其他行为表示同意一项发盘,即为接受。发盘一经受盘人有效接受,交易即告达成,合同即为成立。接受可以由卖方做出,也可以由买方做出。 组成接受的要件跟据条约的解释和规定的条件,组成有效的接受要具备以 下4个：(1)接受必须由收盘人做出。这一条件与组成发盘的第一条件是相呼应的。发盘必须向特定的人提出,即表示发盘人愿意按发盘的条件与受盘人达成交易并签订合同,但并不表示他愿意按这些条件与其他任何人达成交易,订立合同。因此,接受也只能由受盘人做出,才具有法律效力。任何第三者对发盘的接受对发盘人均无约束力。(2)接受必须表示出

16、来。受盘人做出接受,要采用声明或做出其他行为的方式表示。所谓声明,是指以口头或书面的形式向发盘人明确表示接受；所谓做出其他行为,是指用行为表示接受。(3)接受必须无条件同意发盘的全部内容,就是说,接受的内容应与发盘的内容一致,才表明交易双方就有关的交易条件达成了一致意见,即所谓“合意”。但在实际业务中,常有这种情况,受盘人在答复虽然使用了“接受”这个词,但又对发盘内容做了增加、限制或修改。这在法律上称为有条件的接受,不是有效的接受,而是一种还盘,实际上是对发盘的拒绝。发盘人可以不受其约束。然而,这并不是说受盘人在表示接受时,不能对发盘的内容做丝毫的变更。这里的关键问题是看这种变更是否是属于实质

17、性的。(4)接受必须在发盘的有效期内做出。发盘中通常都规定有效期。如果发盘中明确规定了有效期,受盘人只有在有效期内做出接受才有效；如果发盘中未明确规定有效期,按照国际贸易习惯,应在合理时间内做出接受才有效。 逾期接受 在国际贸易中,由于种种原因,导致受盘人的接受通知超过发盘的有效期才送达到发盘人,这在法律上称为“逾期接受”。逾期接受在一般情况下不能视为有效的接受,不具有法律效力,因而,发盘人不受其约束。但下述两种情况属于破例：(1)条约第21条第1款规定：“逾期接受仍有效力,如果发盘人毫不迟延的用口头或书面形式将此种意见通知受盘人。”在一定条件下,逾期接受仍有效力。这里所说的一定条件,是指由发

18、盘人确认,并且毫不延迟的通知受盘人,通知的方式可以是口头的,也可以是书面的。而如果发盘人不确认,不及时通知,这项接受就没有效力。(2)条约第21条第2款规定：“如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明,它是在传递正常、能及时送达发盘人的情况下寄发的,则该项逾期接受仍具有接受的效力,除非发盘人毫不迟延地用口头或书面形式通知受盘人,他认为他的发盘已经失效o” 如果逾期接受并非受盘人的过失,而是传递造成的失误,就是说,受盘人已按期发出了接受,如果传递正常的话,本可以及时送达发盘人的,那么这种逾期仍具有效力。但是,如果发盘人及时通知受盘人,他认为发盘已经失效,则逾期接受就不具有效力；反过来说,如果发盘

19、人未及时表态,而受盘人又能证明逾期不属于他的责任,那么逾期接受就具有效力。总而言之,在接受逾期的情况下,不管受盘人有无责任,该接受是否有效的主动权在发盘人。 接受的撤回与修改在接受的撤回或修改问题上,条约采取了大陆法“迭达生效”的原则。条约第22条规定：“接受得予撤回,如果撤回通知于接受原应生效之前或同时送达发盘人。”由于接受在迭达发盘人时才产生法律效力,故撤回或修改接受的通知,只要先于原接受通知或与原发盘接受通知同时迭达发盘人,则接受可以撤回或修改。如接受已经迭达访盘人,即接受一旦生效,合同即告成立,就不得撤回接受或修改其内容,因为这样做无异于撤销或修改合同。需要指出的是,当前通讯设备非常发

20、达和各国普遍采用现代化通讯的条件下,当发现接受中存在问题而想撤回或修改时,往往已经来不及了。为了防止出现差错和避免发生不必要的损失,在实际业务中,应当审慎行事。 接受需要注意的问题(1)应该慎重的对磋商的函电或谈判记录进行认真核对,经核对认为对方提出的各项主要交易条件已明确、完整、无保留条件和肯定时,才能表示接受。(2)应该在对方报价规定的有效期间做出,并应严格遵守有关时间的计算规定。(3)在做出接受之前,应该详细分析对方的报价,搞清楚是实盘还是虚盘。如果将对方的虚盘误认为实盘表示接受,可能暴露我方接受的底价和条件,使我们处于被动地位。如果将对方的实盘误认为虚盘,可能失去成交良机。五、合同生效

21、的法律要件 买卖合同双方就各项交易条件达成契约后,并不意味着此项合同一定有效。根据各国合同法规定,一项合同,除买卖双方就交易条件通过发盘和接受达成契约后,还需具备以下要件,才是一项有效的合同,才能得到法律上的保护。(一)合同当事人必须具有签约能力签订买卖合同的当事人主要为自然人或法人。按各国法律的一般规定,自然人签订合同的行为能力,是指精神正常的成年人才能订立合同；未成年人、精神病人、禁治产人订立合同必须受到限制,关于法人签订合同的行为能力,各国法律一般认为,法人必须通过其代理人,在法人的经营范围内签订合同,即越权的合同不能发生法律效力。我国合同法第9条规定：“当事人订立合同,应当具有相应的民

22、事权利能力和民事行为能力。”由此可见,在订立合同时,注意当事人的缔约能力和主体资格问题是十分重要的。(二)合同必须有对价或约因英美法认为,对价(Consideration)是指当事人为了取得合同利益所付出的代价。法国法认为,约因(Cause)是指当事人签订合同所追求的直接目的。按照英美法和法国法的规定,合同只有在有对价或约因时,才是法律上有效的合同,无对价或无约因的合同,是得不到法律保障的。(三)合同的内容必须合法许多国家往往从广义上解释“合同内容必须合法”,其中包括不得违反法律、不得违反大众秩序或大众政策,以及不得违反善良风俗或道德三个方面。根据我国合同法第7条规定：“当事人订立、履行合同应

23、当依照法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会大众利益。”(四)合同必须符合法律规定的形式世界上大多数国家,只对少数合同才要求必须按法律规定的特定形式订立,而对大多数合同,一般不从法律上规定应当采取的形式。我国合同法第10条规定：“当事人订立合同,由书面形式、口头形式和其他形式。”(五)合同当事人的意思表示必须真实各国法律都认为,合同当事人的意思表示必须是真实的才能成为一项有约束力的合同,否则这种合同无效。为了使签订的合同得到法律上的保护,我们必须了解上述合同生效的各项要件,并依法行事。此外,我们还应了解造成合同无效的下列几种情况。根据我国合同法第52条规定：有下列情形之一的,合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益；(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会大众利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。 参考文献：1国际贸易实务,童宏祥,上海财经大学出版社,2008年8月版。2国际贸易实务,罗卫国、王治洪、简柳明,北京理工大学出版社,2008年版。3国际贸易实务,石玉川、张家瑾,对外经济贸易大学出版社,2005年3月版。科教兴国8 / 8