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1、设计施工联合总承包的风险与防范总包会成为未来工程承包的主流，但必定经过一个渐进的发展过程。设计单位 与施 工单位联合投标进行联合总承包将是主要的表现形式。目前很多业主方， 特别是国 有大型基础设施项目的业主，已经出现要求设计企业与施工企业联合 投标的情况。今年 9 月份颁布的住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干 意 见（建市 2014 92 号文件）提出 “加大工程总承包推行力度。倡导工 程建设项 目采用工程总承包模式，鼓励有实力的工程设计和施工企业开展工程 总承包业务。 推动建立适合工程总承包发展的招标投标和工程建设管理机制， 调整现行招标投 标、施工许可、现场执法检查、竣工验收备
2、案等环节管理制 度，为推行工程总承包 创造政策环境。工程总承包合同中涵盖的设计、施工业 务可以不再通过公开招标方 式确定分包单位。 ”可以预见，在今后的若干年与国际工程承包方式相一致的工程总承包方式 将发 展成为市场的主流，具有设计与施工能力的总包企业将会大量涌现，将成 为市场的 主导力量，专业的设计企业与施工企业不会消失，仍然具有顽强的生 命力，但其市 场份额将比目前有明显的下降。虽然总包会成为未来工程承包的主流，但我们同时也看到总承包成为主要 承包 方式不是一蹴而就的事情，必定经过一个渐进的发展过程，要进行实务操 作、配套 制度建设与理论研究等方面的积累。而在这个渐进发展过程中，设计 单位
3、与施工单 位联合投标进行联合总承包将是主要的表现形式。应该看到，目 前很多业主方，特 别是国有大型基础设施项目的业主，已经出现要求设计企业 与施工企业联合投标的 情况。这是可以理解的，对业主方来说，要求设计单位 与施工单位联合投标，能将 设计单位重视技术标准的特点和施工单位重视商务 成本的特点相结合，使设计更加 符合施工要求，节约工程成本与时间，提高资 金使用效率，使自己利益尽量最大 化。从笔者接触到的案例来看，目前设计企业与施工企业联合总承包运作的工 程成 功的案例不少，但失败的案例更多，也就是说联合总承包这一新生事物还 没有被市 场吃透，其中的风险与防范等一系列游戏规则还在探索阶段。出现这
4、样情况是可以 理解的，毕竟联合总承包是将原本单独的两个承包整合，形成一 个承包，这样使联 合总承包关系复杂，一个承包涉及三方当事人，各方如何理 顺权利义务，如何建立 新的运营方式都需要探索。笔者总结自己接触到的案例 结合相关文献资料，力图探 讨业主方、设计企业与施工企业的风险与防范措 施，并为完善相关制度谈一些浅 见。业主方的风险在于资金使用效率联合总承包业主方最大的风险是达不到提高资金使用效率的目的。业主方之 所 以要求设计企业与施工企业联合总承包，大多是想打破设计与施工的分离， 使设计 方案在满足技术指标的同时也满足商务效益要求，或者说，可以省去或 缩短我们在 实务中经常听说的施工企业的优
5、化环节。但目前实务中情况来看， 该目的实现的效 果并不理想。之所以出现这样情况，通常是因为设计企业与施 工企业的联合体往往 是临时凑起来的，为了应付业主联合投标的要求而形成的， 由于惯性使然，设计企 业与施工企业习惯各自为政，按分别承包时的老方式处 理业务，还没有形成合力，没有形成一加一大于二的合作模式。更为被动的是， 如施工中出现问题，由于联合 总包合同关系比分别承包合同关系更加复杂，设 计企业与施工企业的利益由以前的 毫不相干的并行关系，转化为在一些情况下 此消彼长的对立关系，设计企业与施工 企业可能会出现互相推诿责任的局面。业主方应对这样的风险，一是要在投标时注意设计企业与施工企业之前有
6、没 有 过类似的合作经验，可以将类似合作经验作为投标的条件；二是在合同条文 中规定 业主方有权定期召开联席会议，并规定较重的违约责任，将设计企业与 施工企业对 设计的交流制度化，强迫设计企业与施工企业进行交流；三是合同 条款中，将双方 互相承担连带责任写入合同条款，让设计企业与施工企业有进 行沟通的现实压力。设计方的风险成倍增加目前实行设计与施工分别分包的情况下，设计单位的风险是极低的。就设计 质 量来说，设计单位出的施工图有国家强制标准进行规范，并要经过中介机构 审图， 存在设计质量风险的可能性极小。就商业风险来说，设计单位交施工图 前，工程还 没有进入实施阶段，此时业主方的资金准备是充分的
7、，相对工程全部费用来说，设 计费用所占比例非常少的，而且取得施工图是工程施工的必备 条件，业主方不会因 小失大，拖欠设计费，所以实务中，欠付设计费的现象极 少出现。例如，在一位律 师 10 多年律师生涯中，接触到大量的施工企业与业 主方诉讼的案件，而设计企业 与业主方发生诉讼仅接触到一例，而且该案件最 终也是以业主方支付设计费的方式 和解结案。但在联合承包的模式下，设计方的风险陡增，这主要表现在三方面。一是联 合 承包的模式下，设计费往往是和施工企业的工程款打包处理的，如果工程款 回收出 现困难，会牵连设计费回收困难。二是诉讼风险加大，如上所述，设计 单位与业主 方出现纠纷的可能性是很小的，但
8、联合承包模式下，业主方往往要 求设计单位与施 工单位承担连带责任，而施工单位与业主方发生诉讼的可能性 是极高的，而一旦业 主方与施工方发生诉讼，城门失火，殃及池鱼，设计企业 会受到牵连，被拖入诉 讼。三是履约成本增加，在设计单独承包的情况下，设 计单位只要依据业主的要 求，遵守国家强制性规范，埋头做好设计就行了，但 在联合总承包的情况下，与业 主方、施工方保持沟通势必成为一项履约内容， 必然增加工作量，拉长设计时间， 当然也不排除设计企业与施工企业业务上泾 渭分明，互不干涉，但这样只能让业主 失望，认为设计企业的履约没有达到预 期要求，为以后回收设计费留下隐患。设计企业应对上述风险可行的方法有
9、：一是慎选合作伙伴，要么选择有过合 作 经历的施工企业，或者是存在股份关联关系的施工企业，或者选择有足够履 约实力 的施工企业。例如，一位律师接触到的一个联合投标案例，设计企业老 总最终同意 联合投标，就是考虑到合作的施工企业有 70 多亿的注册资金，施 工企业自身的资 金实力足以应对履约风险。二是要与施工企业厘清权利义务关 系。设计企业一旦同 意参加联合投标，意味要与施工企业捆绑在一起承担风险， 这对设计企业是不利 的，所以在联合投标前不妨先约定与施工企业的权利义务 关系，至少应当约定设计 企业应该从工程款中优先取得设计款，联合体内部设 计单位承担责任的上限，必要 时可以要求施工企业提供担保
10、。三是约定较高的 设计费。高风险的对价是高收益， 与施工单位联合承包，意味着设计单位风险 加大，与之对应，设计企业应该取得比 单独承包有相对较高的利润，以对冲承 担的风险。四是尽可能应用保理、保险制度 等金融制度来规避风险。相对国外 发达的金融工具，中国设计企业可用来规避风险 的金融工具并不多，管理部门 推动总包制度建立，金融工具的完备也应该纳入其考 虑的范围。施工方的风险主要是 “二次经营 ”难度加大 在联合总承包模式中施工企业风险相对单一，但容易被施工企业忽视的。我们 都知道，目前我国招投标采用的是最低价中标，目前建筑市场总体趋势是 僧多粥 少，通常对施工企业来说，要做到对联合总承包的风险
11、心中有数，在投 标前应该认 真研究招标文件，仔细研究招标企业提供的联合总承包合同文本， 吃透合同条文本 身是否给设计变更增加工程款留下空间。情况下中标价格的利 润都不高，甚至会出 现无利润或亏本中标的情况，施工企业多将利润来源寄希 望于所谓的 “二次经营 ”， 即靠设计变更和签证来盈利（这也是中国特色， 国际工程总承包合同，通常设计变 更和签证约占合同价格的 5% 左右，而中国 的施工承包设计变更和签证平均达到合 同价格的 50% ）。这在设计与施工分 别承包的情况下问题不大，但在联合总承包 情况下就会产生问题。在设计与施 工分别承包时，施工方提出设计变更增加工程 款，业主多会接受，毕竟设计不
12、 是你做的，如果施工中发现设计不合理，进行必要 的变更业主会觉得情有可 原。但联合总承包情况就不一样了，业主之所以要求进行 联合总承包，就是需 要设计企业和施工企业紧密合作，使设计和施工一体化，做到 设计符合施工实 际，减少甚至避免出现设计变更的情况，提高资金使用效率。这样 前题下，如 果施工企业还提出大量设计变更要求，希望通过设计变更来提高工程款 实现盈 利，只会使业主方怀疑施工企业的履约能力与诚意，为正常履约留下隐患。所以，对施工企业来说，要做到对联合总承包的风险心中有数，在投标前 应该 认真研究招标文件，仔细研究招标企业提供的联合总承包合同文本，吃透 合同条文 本身有没有给设计变更增加工
13、程款留下空间。如果没有，那还是最好 老老实实按正 常利润报价，不要寄希望二次经营来营利。否则，只能自己无法 营利或面临亏损的 风险。可以预见，工程总承包必将被我国未来的立法采用，目前的联合总承包仅 是在 总承包被法律采用前的一种渐近的过渡形式，其经验与教训会为将来立法 提供活生 生的素材。在工程总承包之被立法采用之前，学界所要做的是静下心 来，将国际经 验结合中国实践仔细研究，为与国际接轨做好充分的理论准备。 管理部分所要做 的，是积极探索，在法律许可的范围内逐渐引入相关制度，为 将来法律变更夯实基 础。而企业界所要做的是看清将来趋势，及早做好准备， 厉兵秣马，争取在未来的 市场竞争中赢得主动。
设计施工联合总承包的风险与防范
