羁押必要性审查

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1、把握好羁押必要性审查两个基本问题 修改后刑诉法从程序要求、职能配置两方面对逮捕、羁押制度作了较大变动，增 设了捕后羁押必要性审查制度，实质形成了刑事羁押的二阶段审查机制，即逮捕 必要性审查和捕后继续羁押必要性审查。对此需要关注以下两个方面的基本问 题。正确把握羁押必要性审查的价值取向。修改后刑诉法对逮捕和羁押制度的修改完 善，目的是为了减少审前羁押，其与审判期限的延长属于对冲式的制度设计，贯 穿了满足羁押正当性的基本要求。同时，将审査权赋予了检察机关，进一步丰 富了检察机关的法律监督职能;这一权能与生俱来的司法救济特征，也进一步强 化了检察机关的司法属性，符合我国检察机关既是法律监督机关又是司

2、法机关 的角色和职能定位，有助于羁押必要性审查方式的转变。羁押正当性蕴含于羁押 的目的之中，正如台湾学者林钰雄所言:“羁押之目的，唯在于保全之必要，且 受比例原则之限制。”对于是否应当适用逮捕、羁押措施的审查判断应当划分为 两个层次:首先是证据条件和罪刑条件，即犯罪事实有证据证明，且可能被判处 一定刑期的刑罚;其次为必要性条件，即除具备涉嫌犯罪这一基本条件外，还应 当根据具体的案件情况以及犯罪嫌疑人、被告人的各方面表现，判断在不采取逮 捕措施或继续羁押的情况下，是否可以合理地判定被审查对象不会实施危害社 会、妨害诉讼等行为。刑诉法规定的不予逮捕和羁押的情形，例如怀孕或者正在 哺乳自己婴儿的妇女

3、;系生活不能自理的人的唯一扶养人等情形。这类情形可能 仍具有实质上的羁押必要，但基于程序法定或人道主义等方面的考虑，法律规定 不得对其进行羁押。正确认识羁押必要性审查的基本特征。羁押必要性审查具有“四性”，即全面性、 动态性、统一性和层次性。全面性，是指羁押必要性审查制度既涵盖了批准、决 定羁押时的必要性审查，也包含其后的继续羁押必要性审查。动态性，是指检察 机关除了依职权对是否应采取逮捕措施进行审查和决定之外，还必须在捕后实时 关注案件的证据变化、事实认定等情况，依职权或申请对捕后羁押必要性进行审 查判断。统一性，是指羁押必要性审查统一于整个刑事诉讼活动过程当中。其审 查应当依据与案件侦查、

4、起诉、审判等各个诉讼环节所收集、审查的事实与证据， 既依靠查明犯罪过程中所收集、固定的有关案件证据、事实认定情况，更强调对 犯罪嫌疑人、被告人人身和社会危险性等证据的收集与判断。层次性，决定羁押 与捕后羁押在审查启动的主体、时间要求以及审查的标准等方面有所区别，呈现 出一定层次性。审查的重点并非是适用逮捕和羁押措施的合法性，而是必要性， 即在具备了涉嫌犯罪的这一基本条件后，合理地裁量、判断嫌疑人是否具有羁押 必要性。在羁押决定（即批准、决定逮捕）环节，除可能判处十年有期徒刑以上刑 罚;可能判处有期徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明等应当逮捕的情形 外，审查的重点在于判断是否存在被审查对象具

5、有实施危害社会、妨害诉讼等行 为的现实可能性;捕后羁押必要性审查时，则要根据变化的案件事实和证据，再 次确认其羁押的正当性，即证据条件是否变化、有无可能导致罪刑条件变化的情 形、是否仍然具有法定的“社会危险性”，主要解决“一押到底”的问题。 还应当注意的是，合法性审查解决的是羁押措施的采取是否符合刑诉法所规定的 形式要件的问题，其排除的是逮捕和羁押过程中的违法行为;后者则是在逮捕措 施的采取符合刑诉法所规定的形式要件的前提下，判断是否有必要对犯罪嫌疑人、被告人采取或延续羁押措施;前者主要是基于为证据所证实的犯罪行为人的主体特征以及行为轻重所作出的决定，后者则主要突出司法者的自由裁量权，即 判断

6、采取非羁押措施是否具有发生危害社会、影响诉讼等后果的现实可能性。羁押必要性审查不同于对犯罪事实的审查，证明羁押具有必要性与证明具有犯罪 事实是两个不同的概念。羁押必要性审查着眼于将来，系对尚未发生、但可能发 生情况的预判，而证明犯罪则着眼于过去，系对已经发生、无法改变的客观事 实的法律还原。易言之，当事实或证据可以判断犯罪嫌疑人、被告人具有人身危 险或妨害诉讼的现实可能，达到高度盖然性或足以产生合理怀疑时，即可以批准 逮捕或维持羁押。浅析羁押必要性审查制度新刑事诉讼法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁 押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者

7、变更强制措施。有关机关 应当在十日内将处理情况通知人民检察院。”该规定正式确立了具有中国特色的羁押必要性 审查制度。2012年11月12日，最高人民检察院新通过的人民检察院刑事诉讼规则（以下 简称规则）从司法解释的角度进一步对新刑诉法第九十三条作了细化解决了羁押必要性 审查制度中的审查主体、审查内容、审查形式等问题。羁押必要性审查制度的确立对我国具 有十分重要的意义，作为一项新确立的制度，仍有不少问题需要探讨和完善。本文拟从羁押必 要性审查制度的价值、法律定位以及制度的不足和完善等方面谈谈自己的看法。一、羁押必要性审查制度的价值羁押又称审前羁押、未决羁押,是犯罪嫌疑人、被告人在人民法院生效裁判

8、作出前被暂 时剥夺人身自由的一种状态，它不是一种法定的刑事强制措施而是刑事拘留和逮捕适用的一 种法定后果和当然状态。在刑事诉讼强制措施中,羁押是对个人基本权利影响最严重、深远 的一种措施。正因如此,我国新刑事诉讼法第九十三条首次将羁押纳入法律规定确立了 具有中国特色的羁押必要性审查制度。该制度的确立是由羁押必要性审查具有独特价值所决 定的。首先.有利于充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益.防止错误羁押.不当羁押的出现。 在我国逮捕即伴随着羁押,羁押是逮捕的一种应然状态。羁押必要性审查首先应对逮捕的必 要性进行审查，如发现错误逮捕的情形，可以及时纠正。羁押是一个过程,是否有羁押之必要处 于动态变

9、化之中。当被羁押对象无社会危害性及妨碍诉讼顺利进行的情形时便无必要继续 羁押,应当及时解除羁押,这样将有助于避免一押到底，频繁延长甚至是超期羁押等不当羁押 现象的产生。其次，有利于改变我国羁押率居高不下的局面节约国家的司法成本和资源。在我国由干 没有独立的羁押制度，羁押附随于侦查、审查起诉和一审、二审乃至死刑复核程序，而且缺乏 有效的司法救济制度。加之我国司法机关及其工作人员受传统的重打击犯罪、轻保护人权观 念,有罪推定的惯性思维，以及为了规避因对犯罪嫌疑人、被告人采取非羁押措施后其不到案 或者重新违法犯罪而可能承担的责任等思想的影响，导致实践中出现“构罪即捕”、羁押期限 和办案期限不分、一押

10、到底、看守所羁押率居高不下、人满为患。羁押必要性审查制度的确 立将大大改变我国羁押率居高不下的局面并倒逼司法机关转侦查理念，提高侦查水平。最后，有利于更好地贯彻落实宽严相济刑事司法政策。宽严相济刑事司法政策要求对犯 罪嫌疑人、被告人可羁押可不羁押的尽量不予羁押。通过羁押必要性审查制度减少羁押量 对于被释放或者变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人来说他们及其亲属会感激国家和司法 机关，减少公民与国家之间的对抗,促进社会和谐，体现检察机关执法的理性、平和、文明;同时, 也可以减少犯罪嫌疑人、被告人在看守所的交叉感染减少他们将来重新违法犯罪的几率。二、羁押必要性审査的法律定位羁押必要性审查是指根据被羁押

11、的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节以及证据 的收集固定情况、犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度等审查其是否具有再次犯罪或者妨碍诉 讼的危险性，如果对其取保候审、监视居住是否足以防止这种危险性。新刑诉法第九十四条 明确规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措 施不当的,应当及时撤销或者变更”通过新刑诉法第九十三条与九十四条的对比，我们可以发 现一个问题，即为什么在我国公检法三机关都有权及时撤销或者变更强制措施的情况下还要 增加检察机关对逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性审查呢?要回答这个问题，我们 需要进一步明确羁押必要性具有何种的法律性质。（一）羁押必

12、要性审查具有诉讼监督性质从新刑诉法第九十三条、第九十四条的规定看羁押必要性审查实践上包括两个层面:一 是基于诉讼职权展开的羁押必要性审查。根据新刑诉法第九十四条规定在刑事诉讼活动中, 公检法各机关可以基于诉讼职权自行开展羁押必要性审查。诉讼职权意义上的羁押必要性审 查在刑事诉讼法修改前后均已存在，是诉讼职权本身固有的职责,只是以往还没有提高到羁押 必要性审查的层面论述。二是基于诉讼监督职权展开的羁押必要性审查。其审查所针对的应 当是刑事诉讼活动推进过程中的监督对象即可以是侦查、审判机关，也可以包括检察机关内 部的职务犯罪侦查部门和公诉部门。新诉法第九十三条规定的羁押必要性审查正是这种意 义上的

13、必要性审查。“新刑诉法第九十三条与其他条文构成了一个相对完整的体系一方面， 检察机关在履行诉讼职能时可以进行羁押必要性审查;另一方面,作为诉讼监督机关应当发挥 作用。从这个角度来说，第九十三条是一个有关诉讼监督的条文。”正是由于羁押必要性审查具有诉讼监督的性质,所以,新刑诉法规定，检察机关在对羁押 必要性审查后，如果认为不需要继续羁押的，只能“建议有关机关予似释放或者变更强制措施” 不能直接决定改变羁押状态。羁押必要性审查的法律监督属性决定了检察机关不能直接作出 决定，不能直接改变羁押的状态，而只能提出问题和建议，由具体负责的部门自己去纠正。“人 民检察院在审查中发现被羁押人没有必要继续羁押的

14、，提出建议,由有关机关就羁押必要性进 行全面审查,既考虑了监督的性质、特点不代替其他有关机关作决定，又体现了对于解除、变 更羁押措施的慎重。”虽然检察机关只是提出“建议”而非强制性的要求或者命令但人民检 察院依法提出建议,是基于对逮捕羁押措施的法律监督，因此，新刑诉法规定，检察机关提出建 议后,有关机关应当在十日内将处理结果通知检察机关。有关机关未米纳检察机关的建议的 必须说明理由和根据。（二）羁押必要性审查具有准司法审查特点在发达国家,犯罪嫌疑人、被告人是否被采取羁押措施，是由中立法官，通过听证程序作出 综合判断。因此，羁押必要性审查实际是司法审查。但在我国，“将羁押必要性审查权交给法 院,

15、未必就会降低羁押率。可以预见的是,羁押绑架定罪和量刑的问题可能更加突出目前 可行的还是现行宪法体制下由检察机关负责审查。”新刑诉废除了 1996年刑事诉讼法规定的 检察机关审查逮捕时，以书面审查为主的做法，增加规定了讯问犯罪嫌疑人的规定;同时，对询 问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见作出规定。这实际上增强了审查逮捕的诉讼化特点。 可以说，我国审查逮捕虽然不能说就是标准的司法审査但至少是准司法审查。羁押是逮捕必 然的结果,“检察人员进行羁押必要性审查时,虽然行使的是法律监督职能，但检察官需要将自 己当做法官，因为羁押必要性审查需要坚持客观性和中立性检察官不能站在追诉方的立场去 审查。”可见,羁

16、押必要性审查和审查逮捕一样具有准司法审查特点。三、羁押必要性审查的制度构建尽管新刑诉法第九十三条对羁押必要性审查制度作出明确规定但是“法律的规定相对 比较原则，没有对诸如以何种形式进行审查、审查间隔多长时间等具体问题作出细致的规定 尚需由人民检察院和有关司法机关在实践中按照刑事诉讼法的规定进一步总结经验，不断完 善。”最高检规则虽对细化了逮捕后羁押必要性审查的具体操作过程和操作要求但仍然 存在一些不足，需要在实践中不断的探索和完善。（一）羁押必要性审查的职责分工最高检规则根据不同诉讼阶段的监督职能划分了在羁押必要性审查工作中不同检 察业务部门的职责，形成“双线并重、分段负责”的审查模式，即侦查

17、监督部门负责侦查阶段、 公诉部门负责审判阶段的羁押必要性审查监所检察部门在监所部门在检察工作中，可以在侦 查，审查起诉和审判阶段全程开展羁押必要性审查工作。笔者认为这种“双线并重、分段负 责”的审查模式虽有其一定的优点，但却无法充分保障审查时做到公正。由于羁押必要性审 查具有诉讼监督的性质和准司法审查的特点，这就决定了开展羁押必要性审查主体必须具有 中立性。羁押必要性审查是否公正，关键在于审查主体是否中立,只有审查主体保持中立且与 被审杳对象无厉害冲突才能保证审杳的公正性。实践中,侦监和公诉部门都或多或少与被羁 押对象存在利害冲突.如侦监部门负责批捕,如出现错捕现象将面临错案追究并影响个人及部

18、 门的相关考核，若在审查中发现错捕现象，侦监部门难免有所忌惮。同样公诉部门其职责在于 控诉，为保证诉讼的顺利进行和控诉的成功，其自然倾向于羁押。纵观检察机关内设机构中， 只有监所部门一般与案件无利害关系且对被羁押对象在羁押期间的表现最为了解。因此笔 者认为，羁押必要性审查应当采用“监所部门为主侦监、公诉部门为辅”的审查模式。即在 一般情况下由监所部门审查，但涉及到证据发生变化及犯罪嫌疑人、被告人免于刑事处罚或 者判决无罪时，监所部门可以邀请侦监或者公诉部门一同参与审査并充分听取这些部门的相 关意见。“监所部门为主，侦监、公诉部门为辅”的审查模式即符合羁押必要性审查的法律定 位，保障审查结果的公

19、正性，也可以弥补监所部门不直接接触案件，对案情难免不熟的缺点。(二) 羁押必要性审査的启动模式羁押必要性审查既要保证犯罪嫌疑人、被告人为保障其人身自由不被随意剥脱的申诉权, 又要体现人民检察院保证人权的法律监督职责。故最高检规则第616条和第618条规定 了人民检察院开展羁押必要性审查应当采取主动审查和接受申请被动审查两种模式。接受申请被动审查是指犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为无 羁押必要的，可以向人民检察院申请进行羁押必要性审查。申请人向人民检察院提出羁押必 要性审查，应当统一人民检察院案件管理中心受理由案件管理中心根据案件目前的诉讼环节 和不需要继续羁押的理由种类进

20、行分案。对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人提出申请的监所 检察部门应当转交负责该案的人民检察院案件管理中心受理。案管中心在受理时发现申请人 以同一理由反复申请的，又未提供新的证据材料的，一般应不予受理。主动审查是指人民检察院在检察工作中，依职权主动启动对已逮捕的犯罪嫌疑人、被告 人的羁押必要性进行审查。笔者认为,凡是以下情形的案件，人民检察院应当主动启动羁押必 要性审查：(1)犯罪嫌疑人、被告人为未满十八周岁的未成年人或者在校学生或者年满七十五 周岁的老年人；(2)具有刑事和解条件的案件;(3)逮捕时犯有疾病、怀孕或者正在不入婴儿的妇 女的案件;可能判处缓刑的案件；(5)认定构成犯罪的证据不充分或存

21、在矛盾的案件;(6)新的 法律、法规出台，或者出现新的情况，是羁押必要性可能不存在的案件。以上几类案件要么是 特殊的犯罪主体，要么可能对犯罪嫌疑人不起诉或者判处缓刑，甚至有可能不构成犯罪。为了 确实保障犯罪嫌疑人、被告人的权益,检察院应当对这些案件及时、主动地审查。对其及其 他案件.检察院可以根据办案实际情况有选择地进行审杳。关于启动主动审杳是否需要设置 固定的时间间隔的问题?笔者认为，在一些特殊情况下，羁押期限被无限延长，如司法实践中存 在借用精神病鉴定程序变相延长犯罪嫌疑人羁押期限的情况。为防止类似情况的产生在不 具备期限延长、重新计算羁押期限的前提下，建议将主动审查启动时间间隔设定为2个

22、月，与 侦查期限、审判期限相一致。(三) 羁押必要性审查的方式我国审查逮捕程序一直存在着书面化、审批化、信息来源单一化的行政式的审批程序 其后果必然是程序神秘化、控辩失衡化、责任分散化。要发挥羁押必要性审查机制应有的价值，必须有其公正合理的程序。笔者认为，我国羁押 必要性审查的方式可以采用单方审查和听证会审查相结合的方式并且以单方审查为原则，以 听证会审查为例外。单方审查方式，强调审查主体的单方性，即只有检察机关一方所进行的审查这与以往的 书面审查方式不同，书面审查强调审查的对象为书面材料,而单方面审查强调审查主体的单方 性，对审查的对象和方式并没有特殊的限定。检察机关可以采用高检规定第620

23、条规定 的几种方式进行审查。如对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性评估调查核实犯罪嫌疑人、 被告人的身体健康状况等。听证会审查方式,是指检察机关以召集并主持听证会的形式就羁押必要性进行审查的一 种方式，这种审查方式强调参与主体的多方性。参加听证会的主体根据不同的诉讼阶段可以 包括侦查机关、审判机关、人民监督员、被追诉人及其权利人以及社会其他人员。在羁押 必要性评查过程中,检察机关要充分听取与会各方的意见并在综合评估犯罪嫌疑人、被告人 的人身危险性、社会危害性、认罪态度等因素后，最终作出是否继续羁押的建议。检察人员 要制作听证会记录，参会人员要在会议记录上签字。听证会虽可以充分尊重诉讼参与各方便

24、于检察建议的落实，但由于这种审查方式过于繁琐，效率不高，不应常用。承办人认为，听证会审 查可以适用于具有重大社会影响案件、未成年人犯罪案件，刑事和解案件等等。（四）羁押必要性审査的救济为了提高检察机关羁押必要性审查的执法公信力检察机关应建立健全相关的告知和配 套救济机制。首先，建立羁押必要性审查的告知制度。最高检规则第618条规定，犯罪嫌 疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请检察院进行羁押必要性审查。但 对于新颁布的法律法规,人民群众不能做到条条详知。在没有辩护律师的情况下，犯罪嫌疑人、 被告人本人及法定代理人、近亲属常常对向谁提请申请、申请程序、提起时间等问题无所适 从。有的

25、可能还不知道何谓羁押必要性审查。为有效解决该问题承办人认为,检察机关应在 犯罪嫌疑人、被告人被羁押后及时向其发放捕后羁押必要性审查提醒书,依法告知提起 程序、时间及其他所享有的权利义务避免因不知法而放弃权利的情形发生。检察机关在羁 押必要性审查后，无论是否做出变更强制措施的建议,都应当说明理由并记录在卷。有申请人 或被害人的，应当同时将告知申请人或被害人以充分保障其知情权。其次建立羁押必要性审 查的救济机制。申请人或被害人对检察机关所作出的羁押必要性审查处理决定不服的可以 向作出决定的检察机关申请复议，或者向直接向上一级检察机关申请复核。对于因接受贿赂、 徇私枉法、打击报复，而对犯罪嫌疑人、被告人故意拒绝作出变更强制措施建议的检察机关 被追诉人及其权利人可以向上级检察机关提出控告,上级检察机关应当及时处理，并将处理情 况告控告人。