国际商法和案例

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1、第一章国际商事关系的特征：跨国性、营利性、主体平等。被这些法庭承认并执行的商事习惯被称为商人法。12世纪产生了对后世影响极大的三部海法：巴塞罗那海法（康梭拉德海法）、奥内隆法典（海事判例集）和维斯比海法。国际商法的渊源1国际商事条约。两类：一是属于统一实体法规则的国际公约二是属于冲突法规则的国际公约国际商事条约的效力并不绝对。2国际商事惯例。国际商事惯例是指在长期的国际贸易活动中形成的，由某些国际组织或某些商业团体整理编纂成文的，为广大国际商事当事人所普遍接受的贸易规则。国际商事惯例不同于国际立法。国际商事惯例的法律效力不具有绝对性，而以当事人约定为前提。我国法律规定优先适用国际惯例。3国内立

2、法。国内立法的效力一般只及于一国主权管辖范围。根据国际私法中的冲突规则，处理国际商事纠纷的准据法往往是一个特定国家的国内法。两大法系的主要区别:1法律渊源不同。大陆法系：成文法；英美法系：判例法2法律推理方式不同。大陆法系：演绎法，法官首先考虑制定法的规定，从一般规定到个别案件。;英美法系：归纳法，从判例到判例。判例分为两部分：判决理由和有关法律规则，只有判决理由才能构成先例，才有判例法上的约束力。3、法典编纂不同.大陆法系：法典化;英美法系：单行法和判例4法律分类方式不同.大陆法系：公法和私法，不同的法律部门;英美法系：不进行分类 5法律概念、术语的使用和含义不同6、诉讼制度不同.大陆法系：

3、职权制，重实体法，纠问式;英美法系：对抗制，重程序法，辩论式第二章代理是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义同第三人独立为民事行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。代理制度的意义在于：代理是当事人行为能力扩张和延伸的途径。代理的特征（直接代理）1代理人在代理权限之内实施代理行为2代理人以被代理人的名义实施代理行为3代理行为必须是具有法律意义的行为4代理行为直接对被代理人发生法律效力代人保管物品、照看儿童等行为不是代理行为，而是事实行为。事实行为是非表意行为，行为人主观上无产生法律效果的意图，客观上会产生法律效果。不可适用代理的行为：1意思表示具有严格的人身性质，必须由表意

4、人亲自作出决定和进行表达的行为。如婚姻登记、收养子女等人身性行为2具有严格人身性质的债务，不得代为履行，如受约演出，受约作画。代理的分类：（一）委托代理、法定代理与指定代理。1委托代理。委托代理是指代理人根据被代理人的委托而进行的代理，又称授权代理、意定代理。2法定代理。是根据法律的直接规定而产生的代理。主要是为无民事行为能力人或限制民事行为能力人设立代理人的方式。法定代理产生的根据是代理人与被代理人之间存在的血缘关系、婚姻关系等。3、指定代理，是根据法院或特定机关的指定而进行的代理。通常是在没有委托代理人和法定代理人的情况下，为无民事行为能力人或限制民事行为能力人设立的代理。（二）直接代理与

5、间接代理1.直接代理：代理人在代理权限范围内，代表本人以本人名义同第三人订立合同，该合同效力直接及于本人。2.间接代理：为了本人的利益，以代理人自己的名义与第三人订立合同，日后再通过另外一个合同将其权利、义务转移于本人。（三）本代理与再代理本代理又称原代理再代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理，又称复代理、转代理。（四）英美法对代理的分类：1.显名代理：代理人在订约时就表明了自己的代理人身份并且指明了本人的姓名和名称。2.隐名代理：代理人在订约时表明了自己的代理人身份，但没有指明本人的姓名和名称。3.未披露代理关系的代理：代理人虽拥有本人的授权，但在为代理行为时

6、，未向第三人表明自己的代理身份，更未告知本人的姓名和名称。未被披露的本人可以行使介入权代理权的行使的原则：1代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理2代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理3代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务滥用代理权的禁止主要类型：1自己代理。代理人以被代理人的名义与自己进行民事行为。2双方代理。一人同时担任双方的代理人3代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益无权代理的概念。代理人不具有代理权，但以本人的名义与第三人进行民事活动的，称无权代理。特征：1行为人所实施的民事法律行为，符合代理行为的表面特征2行为人不具有代理权，包括未经授权、超越代理权和代

7、理权已终止三种情况3无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果合同法将无权代理分为狭义的无权代理和表见代理。狭义的无权代理，指行为人既没有代理权，也没有令第三人相信其有代理权的事实或理由，而以本人的名义所为的代理。狭义无权代理的效力：处于效力不确定状态表见代理是一种令疏于注意的被代理人自负后果的法律制度，是维护交易安全，保护善意第三人信赖利益的重要法律制度。构成要件：1行为人无代理权2有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。通常情况下，行为人持有本人发出的证明文件，如本人的介绍信、盖有合同章或公章的空白合同书，可以认定符合此要件。我国司法实践中，盗用他人的介绍信、合同章签订合同的，一般不认

8、定为表见代理，但本人应负举证责任，否则构成表见代理。借用他人的介绍信、合同章签订合同的，一般不认定为表见代理，由出借人和借用人对无效合同的法律后果负连带责任。行为人与本人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也可构成表面授权。相对人对表面授权的客观依据负有举证责任3相对人为善意4行为人与相对人之间的民事行为符合民事法律行为的有效要件表见代理的法律效力：对本人产生有权代理的法律效果。本人不得以无权代理抗辩，不得以行为人具有过错为由拒绝接受表见代理的后果，也不得以自己无过错为抗辩。第三章国际统一商事合同法： 联合国1980年国际货物销售合同公约联合国1985年国际货物销售合同适用法律公约国际统一私法协会19

9、94年国际商事合同通则大陆法系认为要约对要约人具有约束力，在有效期内不可被撤销。 在大陆法中，允许撤回要约，即使是注明“不可撤销”的要约也可以撤回，但一般不允许撤销要约。撤回要约的通知必须先于要约或与要约同时到达受要约人。在英美法中，不但允许撤回要约，而且原则上允许撤销要约。承诺是指受要约人在要约有效期内按照要约所规定的方式，对要约的内容表示同意的的一种意思表示。承诺的生效时间1)英美法系基本上采用投邮主义 2)大陆法系以到达主义为主要原则，以法国的投邮主义为例外，兼采了解主义3)我国合同法采用的是到达主义4)公约和通则主要采取到达主义 禁治产人是大陆法一个独特的术语，是指因精神病、或因有酒癖

10、不能处理自己的事务，或因浪费成性有败家之虞者，经其亲属向法院申请，由法院宣告禁止其治理财产的人。 对价是指合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务。英美普通法把合同分为两类：一类是签字腊封的合同，这种合同是由当事人签字、加盖印鉴并把它交给对方而作成的，其有效性完全是由于它所采用的形式，不要求任何对价。另一类是简式合同，它包括口头合同和以非签字腊封式作成的一般书面合同，这类合同必须要有对价，否则就没有拘束力。法国法把约因作为合同有效成立的要素之一。法国法中的约因是指当事人产生某项债务所追求的最近而且直接的目的。大陆法： 大陆法系国

11、家一般规定，必须是本质性的错误才能导致合同无效或得以撤销。但是，大陆法系国家关于本质性错误的限定范围很不一致。英美法：英美法系国家一般将错误区分为单方错误和共同错误两类。英国普通法认为，订约当事人一方的错误，原则上不能导致合同无效或得以撤销。双方的错误才能导致合同无效或得以撤销。美国法也认为，单方的错误原则上不能要求撤销合同，只有共同的错误才会影响合同的效力。 中国法： 我国的民法通则以及合同法均规定，当事人对合同或者其他民事行为的内容有重大误解的，可以请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。违约责任的归责原则违约即违反合同，是指合同当事人没有全部或适当地履行合同，或者拒绝履行合同义务的行为

12、。1）归责原则大陆法以过失责任原则作为民事责任的一般归责原则，即只有当事人有可以归责于他的过失时才承担违约的责任。 英美法系坚持合同责任为严格责任或者无过错责任。我国的合同法以严格责任原则为一般的合同归责原则。 公约、通则均没有采用过失责任原则。(2)催告制度公约把违约分为根本违反合同和非根本违反合同两种情形。一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。在根本违反合同的情况下，受损害的一方有权要求宣告合同无效并要求损害赔偿；在非根本违反合同的情况下，受损害的一方只能要求损害赔偿，而不能主张合同无效。 违约金是指为了保

13、证合同的履行，当事人双方事先约定，当一方违约时应向另一方支付的金钱。违约金的性质大陆法 大陆法上有两种不同性质的违约金，即惩罚性违约金和预定的损害赔偿金大陆法系国家的立法以赔偿性违约金为原则，而以惩罚性违约金为例外。英美法 英美法只承认补偿性的违约金。中国法 我国合同法也把违约金看做违约的损失赔偿。情事变迁原则是指在合同成立后，因不可归责于当事人的原因发生了非当初所能预料得到的情事变更，致使合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力，将会产生显失公平的结果，因此，允许当事人变更合同内容或解除合同的一项法律原则合同落空指非因当事人自身的过失，情况发生了根本变化使当事人订约时谋求的商业目的受挫，

14、致使合同失去了存在的基础合同，使得合同的履行从商业上看已作为不可能或非法，则合同当事人得免除履行合同的义务，并免除其违约责任不可抗力是指买卖双方订立合同之后，其中一方遇到了人力所不能控制的、不能预见的、不能避免的意外事故，使合同不能履行或不能按期履行，遇到事故一方可免除责任，而另一方则无权提出损害赔偿。 合同的终止是指合同关系由于某种原因而不复存在，即合同当事人权利义务的终止。提存是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人得将该标的物交给提存机关而消灭合同的制度。 抵销是指互负债务的双方，各以其债权充抵债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等金额内相互消灭。第四章国际货物买卖的特征

15、（联合国国际货物销售合同公约）1.当事人营业地位于不同国家或地区2.合同标的物是货物货物有形动产，不包括不动产和劳务。3、买卖行为涉及众多手续4、买卖行为受多重法律的调整不适用联合国国际货物销售合同公约的情形 股票，债券，票据，货币，其它投资的证券交易以及拍卖、依法律执行令状进行的销售船舶，飞机以及电力的销售仅供私人、家庭使用的货物买卖中国对该公约的两项保留：（1）关于书面形式的保留我国规定应采用书面形式。2）关于公约适用范围的保留我国规定：仅适用于当事人双方均为缔约国当事人的情况。在国际货物买卖合同中应注意：尽量使用国际单位制米、千米、克、千克等熟悉常用的英美度量衡英尺、磅、盎司尊重客户选择

16、价格条款计价货币、计量单位、单位价格、贸易术语Unit Price:USD500.00/MT CIF New York短期交货，固定价格长期交货，滑动价格后定价格装运条款运输方式、装运期、装运港、目的港、装运期1 Latest date of shipment:Sept.30,20052 Shipment: on or before May.31,20063 Shipment: During Dec.,2005 and Jan.,2006卖方的义务 公约未涉及货物所有权转移的问题，合同的效力问题、货物销售引起的人身伤亡赔偿的问题，只涉及交付货物、品质担保、权利担保、移交单据等几项内容。交货义务

17、是卖方的主要义务。卖方应按合同规定的地点、时间及方式交货。如果合同没有规定，应适用合同所选择的法律的有关规定。交货方式：实际交货：货物控制权转移界限象征性交货：将控制货物的单据交给买方 交货地点; 合同约定地点：在约定地点合同没有约定地点：当合同涉及货物的运输时，交货地点为货交第一承运人的地点。其他情况，在订立合同时卖方营业地交货。提交有关货物的单据单据可能影响到买方能否及时提取货物和转卖货物。 基本单据：在国际货物买卖中必不可少的单据:商业发票、提单、保险单、商检单等 附属单据：某些交易特别要求的单据: 海关发票、领事发票、产地证明、卫生证明等如果卖方有义务移交与货物有关的单据，他必须按照合

18、同所规定的时间、地点和方式移交这些单据。如果卖方在那个时间以前已移交这些单据，他可以在那个时间到达前纠正单据中任何不符合同规定的情形，但是，此一权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。品质担保义务公约规定：（）适合同一规格货物通常使用目的（）适用合同订立时买方明示或默示的目的（）与样品或说明书符合（）应按照货物通用方式装箱或包装 买方应在发现货物有缺陷后的一个合理期间内就此及时通知对方，否则就丧失以卖方违约而提起诉讼的权利。通常为两年。大陆法系德国：主观标准。 卖方交付的货物应当符合买卖双方在订立合同时所指明的用途。法国：客观标准。不论卖方是否知道出售的货物有缺陷，只要不能满足

19、该类货物的通常使用目的，卖方就违反了他所承担的担保义务。3英美法系。明示担保：卖方明白地、直接地以口头或书面方式对其货物所做的品质担保。默示担保：因法律规定而使卖方在出售货物时必须承担的义务。权利担保义务卖方保证对出售的货物享有合法的权利 卖方保证在出售的货物上不存在任何未曾向买方透露的担保物权卖方应保证所出售的货物没有侵犯他人的权利。买方的义务 接收货物：接收接受，接收并不表明买方对货物的质量没有异议，如货物在目的港经检验与合同不符，买方也应接收货物，然后再索赔。 买方有义务采取合理的措施，减轻由于卖方违约引起的损失。检验货物： 买方享有货物的复检权。买方对检验的结果有通知卖方的义务，如未通

20、知，则视质量合格。 根据货物性质的不同确定合理的检验期，通常为两年。买卖双方都可以采取的救济方法损害赔偿：损害赔偿额应与另一方当事人因此遭受的包括利润在内的损失相等。 减损义务：受违约方必须按情况采取合理措施，减轻由于另一方违约造成的损失。否则，违约方可以要求从损害赔偿额中扣除原可以减轻的损失额。公约规定了预期违约的两种情况：一是在订立合同后，一方当事人发现对方的履约能力或信用有严重缺陷，或者从对方在准备履行合同或履行合同中的行为，确认对方显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行其义务，但是他必须将中止履行通知对方，如对方对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务；二是如果在履行

21、合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以解除合同。分批交货合同（）如果一方当事人对某批货物的履行构成根本违约时，则另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效。 （）如果一方当事人有充分理由断定今后各批货物的履行将会发生根本违约，另一方当事人可以在一段合理时间内宣告合同今后无效。（）如果各批货物是互相依存的，买方宣告合同对任何一批货物的交付为无效时，可以同时宣告合同对已交付的或今后交付的各批货物均为无效。卖方违约时买方的救济方法（一）要求实际履行（二）要求交付替代货物（三）要求对货物不符合同之处修补（四）给卖方规定合理的宽限期（五）卖方自费对货物进行修补（六）解除合同（七）要

22、求减价。 如果减价不足以补偿买方的损失，可以同时请求损害赔偿。买方违约时卖方的救济方法（一）要求实际履行（二）给买方规定合理的宽限期（三）解除合同货物所有权的转移法国民法典种类物：特定化之后所有权才能转移 附条件的买卖：在规定的时间内待买方表示确认后所有权才转移我国法律规定1、动产适用交付主义，动产自交付之日发生转移。 2、不动产适用登记主义，不动产自登记之日所有权发生转移。登记不是房屋买卖合同生效的要件，而是房屋所有权转移的生效要件。3、所有权保留（分期付款买卖和试用买卖）买卖合同中，标的物所有权自买受人交清最后一笔款项时移转给买受人。货物风险的转移货物风险的转移是指货物可能遭受的损失何时起

23、由买方承担。在双方都未违约而发生货物损失的情况时，风险是否已转移决定着买方是否仍有义务付款。如果风险应由卖方承担，货物灭失时，买方无付款义务，卖方也不能免除交货责任。如果风险应由买方承担，即使货物发生灭失损害，买方有义务支付全额价金，而无权向卖方索赔。确定风险转移的三个原则：1、货物的风险自合同成立时转移到买方：瑞士2、货物的风险在货物所有权转移时转移到买方：英、法3、我国：房地产买卖合同所有权转移依登记原则，风险转移采交付主义货物的风险在卖方向买方交货时转移到买方：美、德、公约 我国海上路货： 原则上从订立合同时起，风险就移转。 如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人

24、时起，风险移转但是，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告之买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。过分划失原则：卖方根本违约时，风险仍旧在货物交付时转移于买方，但是买方有权撤销合同，要求卖方承担违约责任。 因买受人的原因标的物不能按照约定交付的，买受人自违约之日起承担风险。因标的物自身原因或者不符合合同的特殊规定，致使合同目的不能实现，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，自买受人作出意思表示之日起，风险由卖方承担。国际惯例优先：对风险转移有自己的规定。公约第9条规定，双方当事人已同意的惯例和习惯做法，对双方当事人均有约束力。如FOB、CIF、CFR合同的风险

25、划分是以装运港船弦为界。如当事人在合同中选择了贸易术语，术语规定的风险分担原则优先于公约，即风险划分以船弦为界而不是以交付单据(即交货) 划分。FOB 买方负责派船接货，卖方应该在合同规定的装运港和装运期内，将合同规定的货物装上买方指定的船只，并及时通知买方，买方办理保险。货物的费用和风险的承担均以装运港的船舷为界。注意事项：1船货衔接，避免空舱费。空舱费是指托运人没有准时或没有将足量的货物交给承运人而向承运人交付的罚金。2卖方负责装船，并负责装船费用3装船后，卖方应该在24小时通知买方，以便买方办理保险CFR 卖方负责租船订舱，负责装船费用及运杂费，装船后通知买方，买方办理保险，支付保费。风

26、险仍以装运港船舷为界。CIF卖方负责租船订舱支付货物运到目的港的运杂费，办理货物保险支付保险费，货物风险仍以船舷为界。三者比较相同点1 适用水上运输2 交货地点在装运港船上3 风险划分以装运港船舷为界不同点1、运输：FOB买方办理，CFR和CIF卖方办理、保险：FOB和CFR买方办理，CIF卖方办理、港口：FOB装运港，CFR和CIF目的港、价格构成：FOB不含运费、保险费，CFR不含保险费，CIF包含运费和保险费注：我国使用最多的是FOB、CFR和CIF出口多数使用CFR和CIF，进口多数使用FOB具体交易时，还应考虑多种因素第五章国际海上货物运输方式：班轮运输，租船运输班轮运输是指承运人按

27、照固定航线和挂靠港口、固定船期、固定运费率，用船舶将托运人的货物从特定的装运港运往预定的目的港的运输方式。由于班轮运输的书面内容多以提单的形式表现出来，所以这种运输方式又称提单运输。班轮运输的固定性决定了其比较适合件杂货的运输，即将不同的托运人运输量比较小的货物组织在一起。调整班轮运输的国际公约 1.海牙规则（Hague Rules），1924年。统一提单的若干法律规则的国际公约2.维斯比规则（Visby Rules），1968年。修改统一提单的若干法律规则的国际公约3.汉堡规则（Hamburg Rules），1978年。联合国海上货物运输公约我国尚未加入以上公约，但我国海商法有关规定与海牙规

28、则和维斯比规则的原则完全一致。班轮运输的当事人：承运人和托运人。有时会涉及实际承运人和收货人实际承运人：订约承运人将部分或全部货物的运输交由另一航运公司来完成时，另一承运人为实际承运人，必须对承运期间货物的损坏承担责任。提单的含义及性质1.提单的含义：汉堡规则：指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。2.提单的性质（1）提单是托运人和承运人之间订有国际海上货物运输合同的证明。在某些情况下，提单就是运输合同；（2）提单是承运人接收货物或货物装船的收据；（3）提单是货物所有权的凭证。提单的种类1.以货物是否装船分为已装船提单和收货待运提单2.按收

29、货人抬头分为记名提单、不记名提单和指示提单3.以提单上是否有不良批注分为清洁提单和不清洁提单倒签提单和预借提单：为了迎合信用证的规定，应托运人的要求将提单上记载的提单签发日期早于实际装船完毕的日期，称为倒签提单。托运人要求承运人在尚未装船或尚未装毕货物时颁发提单，即是将提单提前借出办理议付手续，称之为预借提单。无论是预借还是倒签提单，货物实际装船完毕的日期都晚于提单上载明的签发日期，也就是晚于托运人（卖方）和收货人（买方）之间所签订的买卖合同以及由开证银行开出的信用证规定的货物装船日期（这正是承运人预借或倒签提单的原因所在）。 倒签提单是卖方串通船方来欺骗买方的一种违法行为。根据国际惯例，买方

30、一旦有证据证明提单上说明的装船日期是伪造的，就有权拒绝接受货物、支付货款，即使货款已经支付，买方也可以要求卖方退还。 预借提单也属欺诈行为。提单在跟单信用证机制中的作用为解决交货时间和付款时间不一致的问题，国际上通行的做法是变货物买卖为单证买卖，并由银行进行资金融通，即通过跟单信用证进行国际贸易。跟单信用证付款的流转程序中，易产生问题的两个环节是签发提单和提货。议付行坚持“单单相符”、“单证相符”，而承运人签发的提单有时会与信用证不一致，此时，托运人为顺利结汇，会采用保函来换取与信用证要求一致的提单。保函的基本内容是：由托运人承担承运人因签发与信用证一致的提单而受到的损失。汉堡规则首次在一定范

31、围内承认了保函的效力，保函只在托运人与承运人之间有效。承运人的义务1.承运人的法定义务（1）船舶适航义务 首先，船舶必须在设计、结构、性能和设备等方面，能够抵御合同或提单所规定的或能合理预见的风险。其次，船舶要配备适当的合格船员，要设备齐全，燃料给养充足，使船舶能安全的将货物运往目的地。最后船舶须适于承运货物，即装载货物的货舱、冷藏室及其他供载运货物部分适于受载、运送及保存货物。?海牙规则要求承运人在“航次开始之前和开始当时” 谨慎处理船舶适航。?汉堡规则：谨慎处理使船舶适航的义务贯穿于整个航程之中。（2）管货义务1）承运人应当妥善地和谨慎地装载（load）、操作（Handle）、积载（Sto

32、w）、运送（Carry）、保管（Keep）、照料（Care for）和卸下 （Discharge）所运货物。2）管货过失与管船过失不同：前者不能免责；后者可免责。2.承运人的责任期间（1）海牙规则：钩至钩。从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间 维斯比规则没有对海牙规则进行实质修改（2）汉堡规则：港至港。装货港至卸货港，货物处于承运人掌管之下的全部期间。汉堡规则扩大了承运人的责任所谓“装上船起至卸完船止”可分为两种情况：一是在使用船上吊杆装卸货物时，装货时货物挂上船舶吊杆的吊钩时起至卸货时货物脱离吊钩时为止，即“钩至钩”期间。二是使用岸上起重机装卸，则以货物越过船舷为界

33、，即“舷至舷”期间承运人应对货物负责。至于货物装船以前，即承运人在码头仓库接管货物至装上船这一段期间，以及货物卸船后到向收货人交付货物这一段时间，按海牙规则第七条规定，可由承运人与托运人就承运人在上述两段发生的货物灭失或损坏所应承担的责任和义务订立任何协议、规定、条件、保留或免责条款。 4.承运人的免责事由（海牙规则）（1）航海过失：即驾驶或管理船舶过失。汉堡规则取消了这一条款。（2）火灾汉堡规则则取消了火灾免责，但要求索赔人承担举证责任。（3）天灾和海难。（4）战争等免责事由： 包括战争、公敌行为或者武装冲突；政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押；罢工、暴动和骚乱。（5）托运人、货物

34、所有人或者他们的代理人的行为。（6）货物的自然特性或者固有缺陷。（7）包装不善或标志不清 。 （8）经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷。（9）任何其他非承运人过失原因杂项免责条款 。 承运人引用该项免责，不仅要证明自己没有过失，而且要证明其代理人或雇用人没有过失。承运人往往是在无法引用前述免责事项时才援用本项为自己辩解。汉堡规则对 海牙规则修改主要有以下几方面：1、海牙规则实行的是不完全过失责任制，汉堡规则实行的是完全过失责任制。2、延长了承运人的责任期间：港至港3、提高了赔偿限额4、确立了享有管辖权的法院并延长了诉讼时效。有管辖权的法院：被告的主要营业地、合同签订地、装卸港。诉讼时效：1年改为

35、2年租船运输A这种运输方式没有固定的船期、航线、港口和航行时间，可根据货源的情况决定去向，运费或租金随各地区、各个不同时期的市场行情而定，并按船舶的载货量或租船时间计算。B主要适用于运输大宗或散装货物。租船合同是指船舶出租人按一定条件将船舶全部或部分出租给承租人进行货物运输的合同。按租赁方式不同，租船合同可分为航次租船合同、定期租船合同和光船租赁合同。航次租船合同又称定程租船、航程租船合同。是指由船舶出租人向承租人提供船舶的全部或部分舱位，按约定的一个航次或几个航次运输货物，由承租人支付约定运费的货物运输合同。尽管航次租船合同使用了“租船合同”的概念，实际上它并不具有财产租赁的性质，而应等同于

36、海上货物运输合同。 按照这个合同，船方保留船舶的所有权和占有权，并雇佣船长和船员，船舶的经营管理亦由其负责；承租人不直接参与船舶的经营事宜，只承担运费、货物装卸费、船舶滞期费等费用。有关国际航空货物运输的国际公约1、华沙公约全称关于统一国际航空运输某些规则的公约，1929年签订，为调整国际航空旅客、行李和货物运输创立了基本的法律制度，是目前调整国际航空运输的主要公约。我国于1958年加入。航空货物运输合同的特点航空运单主要起运输合同的作用，与海运提单不同，不是物权凭证，运单上一般印有不可转让的字样。航空运单也不是提货凭证。实践中，货物抵达目的地后，收货人凭承运人的到货通知及有关证明提货，并在随

37、货运到的那份运单上签收即可。国际货物多式联运是指按照一个多式联运合同，以至少两种不同的运输方式，由多式联运经营人将货物从一国境内接管货物的地点运至另一国境内指定交货地点的运输方式。把传统的分阶段的不同运输过程，联接为统一的整体。把各种单一的运输方式进行有机的组合，实现“门到门”运输。优点：（1）“门到门”运输。联运人从托运人交付货物时起到收货人收货时止，负责全运程的风险和营运管理。（2）采用集装箱运输，装卸作业高度机械化，大大缩短装卸时间，节省装卸费，缩短全程运输时间，节约资金和利息，减少损坏或被盗风险保险的原则：一）保险利益原则保险利益是指被保险人对保险标的所享有的合法的利害关系。此原则可以

38、避免将保险合同变为赌博合同。（二）最大诚信原则：告知义务（三）近因原则近因是指对保险财产造成损失的最直接原因。如果近因不属于保险责任范围之内，被保险人无权索赔。损失锈损包装损坏装运不当或卖方责任（四）损失补偿原则保险人在责任范围内对被保险人所受到的实际损失进行补偿。在发生超额保险和重复保险的情况下，保险人只赔偿实际损失。保险金额是最高赔偿限额。保险金额不得超过保险价值，超过部分无效。保险金额小于保险价值时，按保险金额承担赔偿责任。（五）代位求偿原则如果保险标的的损失是由于第三者的过错造成的，在保险人依据保险合同向被保险人支付了约定的赔偿金后，即取得被保险人向其转让的对第三人的损害赔偿请求权。

39、代位求偿要受到两项限制：1.保险人取得的权利不能优于被保险人； 2.保险人只能在已赔付被保险人的金额范围内代位行使被保险人的权利。被保险人不得放弃对第三人的权利。海上货物运输保险保障范围1、保障的危险（1）海上风险：海难 自然灾害：恶劣气候、雷电、地震 意外事故：船舶搁浅、触礁、沉没、失火（2）外来风险 一般外来风险：主要是自然原因，偷窃、提货不着、雨淋、短量等 特殊外来风险：社会原因，战争、罢工、拒收等2、保障的损失：海损（1）全部损失，简称全损。它是指保险货物完全灭失或损害，可分为实际全损和推定全损。实际全损：绝对全损1）保险标的完全灭失；2）保险标的物受到毁损而无法复原；3）被保险人因船

40、货被劫被扣，永远丧失了对保险标的物的所有权；4）船舶失踪后经过一段合理时间而仍无消息时，认为是完全灭失。推定全损，在海上保险中，发生保险事故后，认为实际全损已经不可避免，或者为避免发生实际全损所需支付的费用超过保险价值的为推定全损。 推定全损以船舶、货物发生保险事故，造成部分损失，但实际全损尚未形成为前提。若实际全损已经发生，或尚未发生部分损失，不适用推定全损。 推定全损的构成：保险货物受损后，修理费用已超过货物修复后的价值。 保险货物受损后，整理和续运到目的地的费用，超过货物到达目的地的价值。 保险标的实际全损已经无法避免，或者为了避免实际全损需要花费的施救费用，超过获救后的标的价值。 收回

41、保险标的所有权的费用超过标的价值。 委付，在保险标的出现推定全损的情况下，被保险人可以选择按部分损失向保险人求偿或按全部损失向保险人求偿。当被保险人选择后者时，被保险人应将保险标的的权利转让给保险人，而由保险人赔付全部保险金额。委付的成立，应具备以下条件：（1）委付时，必须对被保险货物的全部进行委付，而不能只委付被保险货物的一部分。（2）必须经保险人承诺才生效，保险人有权选择接受或拒绝。（3）委付不得附带条件。（2）部分损失 共同海损，指载货船舶在海运途中遇到危难，船方为了维护船舶和所有货物的共同安全或使船程得以继续完成，有意并且合理地做出的某些特殊牺牲或支出的特殊费用共同海损的成立，须符合以

42、下要件： 第一，必须确有危及船、货共同安全的危险存在，且危险是危急的和真实的； 第二，做出的牺牲或支出费用必须是有意而合理的行为； 第三，牺牲或支出费用必须具有特殊的性质，若是为了履行运输合同而作出的正常牺牲或费用，则不属共同海损； 第四，牺牲或支出费用必须是为挽救处在共同危险中的财产，并须使船舶、货物取得救助的实际效果。单独海损，它是指海上风险直接导致船舶或货物的部分损失。这种损失只是单独一方的利益受到损害，只能由受损一方自行负责。承保险别，是保险人对承保货物损失时所负的赔偿责任的范围。 根据海上风险和海损的状况不同，海上货物运输保险分三类：基本险、附加险和特殊附加险。基本险 这种险别可以独

43、立承保，不是附加在某一险别项下，是国际海运保险的基本险别。它又可分为平安险、水渍险和一切险。 （1）平安险（Free from Particular Average，简称F.P.A.） ：单独海损不赔，但有例外 赔偿的范围是： 被保险货物在运输中由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害造成整批货物的全部损失或推定全损；由于运输工具遭受搁浅、触礁、沉没、互撞、与流冰或其他物体碰撞，以及失火、爆炸，或在装卸、转运时由于一件或数件货物 落海等意外事故造成货物的全部或部分损失；在运输工具已发生搁浅、沉没、焚毁等意外事故的情况下，货物在此前后又在海上遭受恶劣气候、雷电、海啸等自然灾害所造成的部分损

44、失；对在承保范围内的受损货物进行施救而支付的费用，但以不超过该批被救货物的保险金额为限；运输工具遭遇海难后，在避难港由于卸货所引起的损失以及在中途港、避难港由于卸货、存仓以及运送货物所产生的特别费用；共同海损的牺牲、分摊和救助费用； 根据运输契约中“船舶互撞责任”条款规定，应由货主偿还船方的损失。除外责任（exclusion）是指保险公司明确规定不予承保的损失或费用。包括： 被保险人的故意、过失造成的损失；发货人的责任引起的损失?保险责任开始前，货物已经存在品质不良、短缺；自然损耗、缺陷、市价跌落第六章跨国公司的特征1、跨国性。一般仍以一国为基地，受一国大企业的控制、管理与指挥多国籍并不是跨国

45、公司的必要条件。跨国公司在国外经营可以采取子公司、分公司等多种形式。2、战略的全球性和管理的集中性。母公司制定全球战略，以获取最大利润。为总体利益可能牺牲局部利益，为长期利益可能牺牲短期利益。关闭工厂，技术限制，低价倾销等。3、公司内部的相互联系性。母公司通过所有权控制，或者采用各种合同协议等形式，与子公司形成控制与被控制的关系，从而使母公司或跨国公司内的某些实体能对其他实体分享知识、资源和分担责任。跨国公司的结构跨国公司的组织形式多种多样，但基本结构有相同之处。1、组成跨国公司的实体（1）分支机构（分公司）办事机构，是总公司的增设部分，具有总公司所在国国籍，总公司对分支机构的行为负直接责任。

46、（2）子公司。通过股权控制，或通过协议形式。（3）母公司与总公司2、跨国公司诸实体间的内部控制关系控制并不意味着要审查子公司的全部经营活动。通常在重要领域如企业的预算、红利政策、扩大和改组、主要的人事安排、确定售价等方面拥有决策权。3、基于内部控制关系的企业内部一体化在外国投资活动中，母公司并不着眼于单个公司的利润，而要看它对整个公司经营计划所做的贡献大小。子公司虽然亏损，但其活动阻止了竞争对手进入母公司的更有利润的市场，则贡献较大。在国际商品流动中，跨国公司内部贸易占国际贸易的很大比例。内部贸易通常按母公司制定的内部转移价格进行，可以将利润从子公司转移到母公司或其他子公司，达到避开东道国外汇

47、管制和避税的目的。在技术转让方面，约80%的国际技术转让在跨国公司内部进行，有利于维护其技术垄断优势。在资金流动方面，由母公司统一安排调度，以避免外汇风险，或达到货币投机和避税目的。此外，在发生劳资纠纷、工人罢工时，跨国公司还可以从其他子公司派遣雇员来维持生产，甚至关闭工厂、转移生产。从跨国公司具有共同的商业目的、中央控制和内部一体化的活动等方面看，跨国公司是一个经济实体而不是一个法律实体对跨国公司的法律管制国家的管制：外国投资法、合营企业法、公司法、反托拉斯法、破产法、外汇管制法等。这些法律的作用有两方面：一是鼓励和保护跨国公司的投资和合法利益二是对跨国公司不利于该国的活动予以管制 1) 对

48、入境和设立企业的限制 2 )对跨国公司业务活动的限制 3）强迫外国投资者放弃投资：征收、国有化各国的态度与对策关于跨国公司母公司对其子公司的债务责任问题，各国有关学说和实践主要有三种不同的做法或观点。（一）有限责任原则：一般做法该学说认为，根据法人的有限责任原则，在公司内部关系上，股东的责任以其出资额为限，对外则以公司的全部资产承担责任。这样，法人的责任与股东的责任严格区分，不同法人的责任亦严格区分。即一个法人实体的义务也不能转移给别的法人。由于跨国公司的母公司和子公司是各自独立的法人，亦应严格适用有限责任原则。显然，严格适用有限责任原则，就使跨国公司各实体的法律责任与其相互间经济联系的事实相

49、分离。在实践中，跨国公司往往以有限责任为借口，逃避其应负的法律与经济责任。“博帕尔案”中，美国联合碳化物公司就极力主张：该印度公司是有限公司，是独立的，因而一切法律责任和赔偿义务都只能由它承担，与母公司无关。（二）整体责任说：单一经济体说与有限责任相对应，有些学者主张，母公司应对其全部所有或受其控制的子公司的债务负责任。这或者通过代理的概念，即母公司把子公司作为其代理人，让母公司负责任；或者多在立法中规定，让母公司对其子公司的债务负责任。这实际上是把母公司与子公司看作是一个企业实体来追究责任。从目前的国家实践看，有限责任仍是各国公司法的一般原则。就跨国公司母子公司的责任关系而言，仅凭其内部存在

50、控制关系而完全否定有限责任原则，难以为国际社会所普遍接受。在这种情况下，东道国采取“整体责任说”，将在很大程度上阻碍甚至排斥跨国公司的投资，因为跨国公司可选择对其适用有限责任原则的国家和地区进行投资。（三)特殊情况下的法律责任从目前一些国家的实践看，与“单一企业说”类似，主张在特定情况下，追究母公司对子公司的债务责任的实际做法有两种：一是根据“揭开法人面纱”规则，追究母公司的责任。在普通法系国家，尤其是美国，以代理为依据“揭开法人面纱”较为常见。二是通过专门的公司集团法作出直接规定，如前联邦德国1965年公司法的规定。但不适用于跨国公司。公司的面纱(The veil of Incorporat

51、ion)即公司与其成员相区别的制度，最初于1897年的萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司(Saloman VSoloman Ltd 1897)一案中得到确认，随着社会生活的发展，法院在实践中逐渐意识到公司的面纱常常被公司的股东利用来从事各种不正当行为，它经常掩盖了股东的个人行为，并保护股东免受债权人的追索，因此在特别情况下应揭开公司的面纱。“揭开公司的面纱”就是指司法审判人员在特殊情况下对公司的股东特别是董事在管理公司的事务中，从事各种不正当行为造成公司的债权人的损害，应不考虑公司的独立人格，而要求公司的股东向债权人直接承担责任。根据美国的判例，这一原则适用有三个条件：1、控制，不仅仅是控股，而是全面支配

52、，使子公司丧失独立意志2、这种控制被用来进行欺诈或不当行为3、上述控制造成第三人损害 按照英美学者的理解，揭开公司面纱主要有两项内容，即确认某个公司与其成员、董事为同一人格，确认某个集团公司为一个单纯的商业实体。 就采用“揭开法人面纱”而言，除美国外，各国法院一般持慎重态度，此类案例甚少。此外，对哪些情况属于有限责任原则的例外，尚无明确的准则和权威的解释。而联邦德国1965年公司法中有关母公司对其子公司债务承担直接责任的规定则仅适用于其国内。 第七章信用证是指应开证申请人的申请、要求和指示，开证银行以自己的名义向受益人开立在一定条件下支付一定数额款项的书面凭证。案例1 甲委托已给他买十斤茶叶，

53、给了他5000元钱，乙把钱给了丙，让丙去买，因为季节不对没买到，甲说可留钱托人以后买。1、假设丙拿钱后回家路上遭抢劫，则5000元损失谁承担？2、如丙拿钱后逃跑，则5000元损失谁承担？3.。如在买茶叶时遭丙人欺诈，买了假茶叶，该损失谁承担？解析：?1中，乙、丙均无过错，且未发生选任责任，所以风险由甲承担 ?乙有选任责任：即以自己的名义选复代理人，并对改任默示担保：一是品德上可靠；二是具有处理受托事务上的能力。如因此发生问题，代理人要向被代理人承担相应赔偿责任（2、3由乙赔偿）?假设在例1中，甲要买的是特级乌龙茶，而乙只告知丙买乌龙茶，后丙买了二级乌龙茶，导致甲的损失由谁赔偿？?答：应由乙赔偿

54、。案例2 ? 甲某为采购员，经常在全国各地出差。乙某是其邻居，平时以采撷山药为生。乙某在山中挖到一名贵草药，正好甲某要到上海出差，于是乙某就委托甲某将草药带去卖掉。甲某却将草药带到邻村朋友家。朋友父亲丁某是老中医，他看了之后请甲某将草药卖于他，并表示愿给甲某200元的好处费。结果甲某以低于上海市场将近500元的价格把草药卖给丁某。双方约定，如果事后乙某来此处打听这种草药价格，丁某就说此草药现?在已经大跌价，在上海也不值钱了。不想此事被正要到丁某家来看病的乙某的一个远房亲戚听见，不久就告诉了乙某。乙某遂要求甲某和丁某赔偿自己的损失。?问题： ?1甲某的代理行为是一种什么性质的行为? 2乙某是否有

55、权要求甲某和丁某两人赔偿?为什么? 解析：?1、甲某的行为是一种与第三人串通，损害被代理人利益的行为。乙某委托甲某将草药带到上海去卖，而甲某却将草药卖于丁某，这本身就违背了被代理人的意思；而且甲某还以低于市场价的价格出让草药，更是直接损害了乙某的利益；甲某在出让草药的过程中，私下收受了丁某给予的好处费，将草药以低价卖给丁某，并相约共同欺骗乙某，这就是相互串通，共同损害被代理人乙某的利益。?代理人与第三人恶意串通损害被代理人的行为?2、我国民法通则第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”因此，本案中甲某与第三人丁某应对乙某的损失承担连带赔偿责

56、任。 案例3?某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某交付装裱店20副对联作品，装裱店支付赵某5000元报酬。赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托他儿子代为书写了全部对联，以此交付装旅店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装裱店感到作品风格与赵某不同，遂请专家鉴定，结果发现属他人作品。 问题 1赵某能否委托他的儿子代理其创作? 2赵某儿子的行为是否属于无权代理?解析：?民法通则第63条规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”本案中合同既约定由赵某创作全部对联，同时书法创作具有很强的人身属性，必须由本人亲自实

57、施，是不得代理的行为，赵某无权委托他人代为履行。?赵某儿子的行为不属于无权代理。无权代理是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为，它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。? 但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的行为，即使有合法的委托也不行。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。 ?案例4被告肖父系某小学教师，2003年其出嫁东北多年的女儿欲在其所在小学办冰棒厂，因无资金，肖父通过金某欲从原告陆某处借款10000元，金在帮借款时，讲话比较含糊，称在学校办冰棒厂，肖父是小学校长，借款瞎不了

58、。2003年4月1日，陆某将现金10000元送到肖父家中，肖父亲笔立写欠条一张。事隔十余天，即当月12日，肖女以办厂钱不够为由，叫其父再借些钱，又从陆某处借得现金8000元，由肖女亲笔立写欠条一张，注明欠款人系肖父、肖女。后肖家妇女分四次偿还了8000元，余款一直未付，原告诉至法院。庭审中肖父称自己从未授权女儿借款8000元，不知其女儿在欠条上写有自己名字，拒绝偿还该笔债务。?本案应如何判定？解析：?从第二次借款用途、时间、欠条及二被告多次还款可以推断出，虽然该8000元借款非肖父亲自所借，也未明确授权其女儿所借，但肖父的若干积极行为，使陆某有足够理由相信是有代理权的授权，该借款已符合表见代理

59、特征，遂依据合同法第49条规定，应作出由肖父偿还8000元债务，行为人肖女不承担还款责任的判决。案例5?1996年9月，上海L厂向澳洲R公司出口一批全棉浴巾，但L厂本身并不具备外贸经营权，于是双方找到有外贸经营权的上海A公司要求合作，约定由A公司代理出口该批货物。11月初，澳洲R公司与上海A公司签定了进出口合同。合同上写明卖方为上海A公司，买方为澳洲R公司；装运期为96年11月；付款方式为船运后60天电汇，质量以R公司代表在工厂验货为准。货到后，R公司认为，货物存在质量问题，造成其经济上的损失，故拒不付款，并要求A公司予以赔偿；A公司则认为质量问题与己无关，是由R公司代表在工厂验?货，应由厂方

60、与R公司解决，坚持要求R公司依约付款。1997年6月3日由中国进出口商品检验总公司澳大利亚有限公司对货物进行了检验，认为的确存在质量问题，R公司遂向A公司寄发检验报告，并以防止进一步损失为由低价处理了该批货物。随后向A公司提出索赔。1998年2月，R公司向中国国际贸易仲裁委员会上海分会提请仲裁，8月，仲裁庭开庭对本案进行审理，A公司从这笔业务中非但没有得到任何货款，还为此成为被申请人的位置，面临R公司经济赔偿的要求。?该案如何判决？?简析： 澳洲R公司与A公司，表面为外贸代理（隐名代理），实际是出口合同。 A公司盲目信任作为生产厂家的L厂和外方买主的R公司，根本没有注意到自身作为进出口合同一方

61、当事人的法律责任和义务，导致其在合同履行过程中出现问题时，未获任何利益，却需担负全部的责任。案例6甲长期担任A公司的业务主管，在A公司有很大的代理权限。在甲的努力下，A公司生意兴隆，新老客户遍及世界。由于公司的董事长嫉妒甲的才能，无理解雇了甲。甲怀恨在心，于是在遭解雇一个月后，继续假冒A公司的名义从老客户B公司处骗得货物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司则以甲假冒公司名义为由拒绝付款。B公司坚持认为在其与甲做生意期间，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到关于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍应对甲的无权代理行为负责。双方相持不下，对簿公堂。 思考：（1）按

62、照国际商法的代理法原则，A公司是否要为甲的无权代理行为负责？（2）甲是否也要承担责任？分析（1）由于B公司对A公司与甲之间在交易前已终止代理关系并不之情，故有权要求A公司对甲的无权代理行为负责。（2）甲的行为从商法的角度来看是无权代理行为。在确定了A公司对B公司的付款责任后，甲要向A公司承担还款的责任。 （3）甲骗得货物逃之夭夭，若构成诈骗，则同时要负刑事责任。案例6在一转口贸易中，日本公司与中国公司签订一份买卖合同，规定由公司向公司出售一批机床。订立合同时，公司明确告诉方，这批机床将转口土耳其并在土耳其使用。合同签定后履行过程中，由于某种原因，这批机床没有转口到土耳其而是转口到了意大利。当这批机床到达意大利后，一意大利商发现该机床制造工艺侵犯了两项专利权，故向当地法院提出申请，要求禁止这批机床在意大利境内使