民法的渊源

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1、第一章民法的渊源以习惯为中心的讨论目次一、问题的引出二、问题的研究（一）习惯能否作为民法渊源 （二）习惯作为民法的渊源应具备的条件三、结论四、知识链接五、讨论一、问题的引出所谓法律的渊源就是指法律的外部表现形式。民法的渊源，又被称为 民法的法源是指民事法律规范的表现形式。民法的渊源也可以理解为 民法的效力渊源，即根据民法的效力来源而划分的民法的不同形式，在学 理上包括制定法、判例法、习惯以及法理等。在我国现行的民事法律制度 框架下，能够作为审理案件依据的只能是制定法。但是，在司法实践中， 经常会有双方当事人未按照民事立法的规范性法律文件的要求行事，其后 发生争议，诉至法院要求解决纠纷的情况发生

2、。在这种情况下，法院是应 该按照习惯还是按照规范性法律文件上的规定来审理案件呢？比如，某自 然人在解放前所购房产的契据上并未使用本人的真实姓名，而是遵照当地 习俗使用了代表家族产业的代号（当地称作“堂名”）。而其死后，其子女 因遗产分割就这些房产的归属发生了争议，诉至法院请求确权。那么，法 院应当依据什么规范来对这样的案件进行判决呢？二、问题的研究这个问题看似一个继承纠纷案件，但其焦点问题并不是继承法方面的 有关问题，而是确定案件中争议房产的归属问题。概括起来讲，本案背后 所隐含的重大理论问题有两个：一是习惯（或习惯法）能否作为我国民法 的渊源；二是如果习惯能作为民法的渊源，习惯应当具备什么条

3、件才能被 认定为民法的渊源。这一案例反映出民法渊源问题的重大理论和实践 意义。（一）习惯能否作为民法渊源这起继承纠纷中所涉及的问题，在现行民法和继承法的法律法规中找 不到相关依据。以“堂名”名义登记的房产是否可以被认定为是某人所有 的合法财产，即这种按照习惯进行的物权变动公示登记的性质应当如何认 定？这些具体的问题在现行立法中是找不到依据的。这种类似的找不到立 法依据的情况其实在现实生活中比较常见。这既可能是立法者的理性不 足、立法本身不完善所致，也可能是立法的刚性与现实生活的复杂性、特 殊性造成的。但是，作为法官，是不能以没有法律依据为由拒绝裁判的。 比如法国民法典第4 条规定：“法官借口法

4、律无规定、规定不明确或 史尚宽民法总论北京：中国政法大学出版社，2000, 8 2不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”在制定法并未对法官手 头的案件涉及的法律问题作出明确规定时，法官应该以什么标准处理案件 呢？很显然，法官们必须在制定法之外寻找民法的补充渊源才能很好地解 决这一问题。那么习惯能否作为民法渊源中的一种呢？特别是习惯在我国 能否被确认为是一种民法渊源呢？1什么是民法的渊源、习惯以及我国目前的民法渊源 渊源，本谓水源。渊即深潭，水积为渊，水之所出为源。对于“渊源” 一词，辞海解释为“本谓水源，也泛指事物的根源”。现代汉语词典的 解释是“比喻事务的本原”法的渊源(英Source

5、 of law,法Source du droit, 德Rechtsquelle),简称法源，语源来自罗马法的fontes juris,意为法的源 泉。在我国法理学界，关于法律渊源的理解，大体上有两种观点。一种 观点认为法律渊源即指法律的效力渊源。另一种观点则认为法律渊源有 实质意义上的渊源和形式意义上的渊源之分。前者是指法的来源、发源、 源泉、根源等，亦即法的内容导源、派生于何处、发生原因为何，也就是 说法律内容的最终决定力量，通常即指法的经济根源；后者是指法律规范 的创制方式或外部表现形式，如法律、法规、习惯、判例、命令、章程 等。但我国在部门法中，对法律渊源的讨论，主要还是从形式意义上的

6、法律渊源的角度出发的。法律的渊源就是指法律的外部表现形式。所谓民法的渊源，简称民法的法源，是指民法的实在规范的存在形式 或表现形式，亦即构成民法之各部分。史尚宽先生曾精辟地指出：民法 之法源者，构成民法法规之一切法则也。从广义上讲，民法的渊源包括 制定法、判例法、习惯法和法理等形态。习惯法是指不以文字记载而具有 法的效力的行为规范，是法的初始发展时期的基本形态。习惯法属于习惯， 它是社会生活规范的一种，由于国家的承认而具有了法律的强制效力。近 代以来，大陆法系各国的民法在渊源取向上存在一元制和多元制之别。采 一元制者，只承认制定法为民法的渊源；采多元制者，则主张民法渊源除 制定法之外，还包括习

7、惯、判例、法理等。在采多元制的国家，民法的渊 源有直接渊源和间接渊源之分。一般而言，制定法在适用上具有直接性和 优先性，为直接渊源；习惯、判例、法理等在适用上具有补充性和间接性， 为间接渊源。 中国大百科全书(法学)北京：中国大百科全书出版社，1984 ，86 沈宗灵法理学北京：高等教育出版社，1994 ，304 孙国华法理学北京：法律出版社，1995 ， 304 龙卫球民法总论北京：中国法制出版社，2001，31 曾世雄民法总则之现在与未来北京：中国政法大学出版社，2001，12 史尚宽民法总论北京：中国政法大学出版社，2000， 8 李双元，温世扬比较民法学武汉：武汉大学出版社 1998，

8、14那么民法视野下的习惯指的又是什么呢？习惯是独立于国家制定法之外，发生于某种社会权威和社会组织，具 有一定强制力的行为规范。它并非由国家立法机关制定，而是在社会全体 或某一社会领域内以约定俗成的方式形成。习惯是民法的最初形式。恩格 斯指出，“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天 重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使 个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了 法律。因此，习惯产生于制定法之先，最初的制定法只是习惯的记载。 习惯一经制定法吸收，便不再是习惯而是制定法。但人民为了满足生活的 需要，仍不断地在相互交往过程中形成新的

9、习惯，或调整制定法所不及的 社会关系，或对制定法虽然有规定但不合时宜的问题进行更合理的调整。 因此，习惯是人民直接立法，是对制定法的补充和完善，因而是制定法进 步的动力。在上述案例中，不按照本人真实姓名进行房屋所有权登记，而是以“堂 名”的名义进行，房产最终视为家庭共有财产，这就是当地的一种民事习 惯。这种行为规则并不是国家立法机关制定的，但在某一个特定的区域内 被社会公众所认可，成为人们遵守的行为规则。按照我国目前民法学界的通说，我国的民法渊源采多元制。 从现行 民事立法的规定来看，也是如此。中华人民共和国民法通则（以下简称 民法通则）第 6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，

10、应当遵守国家政策。”据此，除制定法以外，国家政策也是民法的渊源之 一。另外， 民法通则第142条第2款、第3款规定：“中华人民共和国 缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用 国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”“中华人民共 和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适 用国际惯例。”这一规定又表明，国际条约和国际惯例也是我国民法的渊 源。在我国，一般意义上的习惯（非国际惯例）经国家认可即成为民法的 渊源，这在理论上似已成共识，但在现行立法中并无佐证。学界普遍认为， 我国司法实践中有采纳习惯作为制定法之补充的作法。其依据并不是民 法

11、通则或现行其他民事法律规范的规定，而是1951年 7月 18日最高人 民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复。其中规定： “如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。”但在审理民事 马克思恩格斯选集第 2 卷北京：人民出版社，1964， 538 徐国栋论民法的渊源法商研究，1994（6 ） 彭万林民法学北京：中国政法大学出版社，1999, 2329；李双元，温世扬武汉：武汉大学出 版社，2001，21 案件的过程中，由于没有法律的直接规定，法院实际上极少以民事习惯作 为裁判的依据。本案可以说是审判实践中为数不多的几个将民事习惯作为 民法渊源的案例之一。在习惯能否作为我国民法渊

12、源的问题上，民法理论 和司法实践以及现行立法之间并非完全协调一致。在实践中，司法机关实 际上基本奉行的是民法渊源的一元制，即只承认制定法作为民法的渊源和 裁判的依据。在民法通则和其他民事单行法中，我们并不能找到习惯 作为民法渊源的直接规定。因此，我们不得不问：习惯到底能不能作为我 国民法的渊源之一？其实，答案应当是肯定的。2习惯能否作为我国民法的渊源 在民法的渊源问题上是否采纳习惯法等非制定法，取决于立法者对两 个问题的答案。第一，立法者是否承认制定法存在局限性，即是否承认制定法存在漏 洞。凡不认为制定法有局限性者，必建立制定法完美无缺、不需要以其他 渊源加以补充的信仰，而只承认制定法为惟一的

13、法律渊源。凡承认制定法 有局限性者，立法者必自知制定法存在漏洞，因而明智地确立其他渊源加 以补充。在法国民法典产生的时代，立法者受理性主义影响，认为人类的 认识能力是至上的、绝对的，立法者能预料未来一切可能发生的社会关系 并加以规定，制定法不可能存在漏洞，立法者因而作出一元论的选择。经过历史的进化，人类认识能力具有至上性的信念发生了动摇，而相 信人类的认识能力处在有所知而有所不知的地位，立法者只能对自己已有 把握认识的社会关系加以规定，对无把握认识的未来可能发生的社会关 系，只能授权将来的有权机关加以处理，因而确立了法律局限性理论。按 照这一理论，制定法具有不周延性、不合目的性、滞后性三大缺陷

14、。所谓 不周延性，指立法者由于受人类认识能力非至上性的限制，不可能预料未 来一切可能发生的社会关系并加以规定，因而制定法必然存在大量的缺漏 和盲区需要由补充渊源加以填补。所谓不合目的性，指法律一般只反映社 会生活的典型事件，不可能反映社会生活中的特殊事件，因此，适用于典 型情况能导致正义的制定法，适用于特殊情况即可能导致非正义，违反了 法律的正义目的。所谓滞后性，指法律作为上层建筑相对凝滞，具有稳定 性，而经济基础、社会生活不断发展变化，导致法律与已经发生变化的社 会生活脱节。总之，法律局限性理论就是承认制定法有漏洞的理论，由于 它的产生，导致了瑞士民法典以补充规范填补制定法漏洞的多元的法 律

15、渊源体制。第二，立法者在设计法律渊源体例是一元还是多元时，需要回答的另 一个问题是立法权与司法权是否要进行严格的划分？因为作为最重要、最经常适用的补充渊源判例，就是法官立法之产物。法国民法 典由于奉行严格的三权分立理论，不许可司法者僭越立法权，因而设计 了一元的法律渊源体制。其第 5 条规定：“审判员对于其审理的案件，不 得用确立一般规则的方式进行判决。”明文禁止法官立法。而是否能禁止 法官立法，取决于制定法能否做到完美无缺。假若制定法不能做到完美无 缺，在法官不得以法无明文为由拒绝审判的条件下，不管立法者是否愿意， 法官创立规则以处理手中的案件都是必然之事。由于对法律局限性认识上 的突破，近

16、代各国立法逐步舍弃了严格的三权分立观念，而认为议会是一 般的立法者，法官为个别的立法者。前者制定法律之大纲，后者制定法律 之细则，由此淡化了立法与司法两大权力之间的严格划分，模糊了二者之 间的界限，因而普遍承认判例为民法的补充渊源。从民法的历史源流上讲，习惯是民法中最古老的渊源形式。在成文法 或制定法产生以前，习惯作为民事活动的规则就已经规范着人们的生产和 生活了。习惯是人类社会早期法律规范的主要形式。但在国家制定法取得 民法规范的统治地位以后，习惯渊源日趋式微，逐渐被制定法所取代。随 着社会的发展，人们发现制定法其实并不完美，很难完全应对社会生活中 的各种问题。因此，在制定法可能出现的漏洞面

17、前，必须存在一些补充的 渊源才能应对制定法的这种尴尬。习惯在民法渊源中的地位和作用又一次 凸显。本案就说明了这种情况。作为制定法的民法通则、继承法及 相关法规、司法解释等规范中并没有解决本案纠纷所能够依据的具体规 则，让当事人和法官颇感无所适从。相反，在当地的习俗里就有关于“堂 名”的法律意义等习惯。虽然不成文，但长期以来人们约定俗成地遵守着， 将其视为一种约束自己行为的规则。在这种情况下，习惯就可以上升为民 法规范的一部分，作为对制定法规范的一种补充。具体而言，可以从这几 个方面考察习惯作为民法渊源的必然性。(1) 从历史的视角考察，习惯是一种最古老的民法渊源。在民法的 初创时期，成文法乃至

18、文字都还没有产生，调整人们民事生活的主要规范 并不是现在我们所熟悉的民法典或民事单行法等成文法规范。在当时，习 惯是人们相互交往所遵循的最重要的规范形式。人们在长期共同生活中所 形成的习惯反过来又规范着人们的生产生活秩序。随着成文法在大陆法系 各国的逐渐兴起，习惯法的地位逐渐衰微。这是因为一方面成文法具有较 之习惯法等不成文法所不具备的确定性强、易查找等优势，另一方面在成 文法制定的过程中，立法者一般都充分考虑了相关的习惯，将许多有制度 价值的习惯吸纳进了成文法规范体系中。因此成文法在某种程度上可谓是余国栋论民法的渊源法商研究，1994 (6)6吸纳了习惯法之长而克服了习惯法之短，具有较强的优

19、越性。总的来看， 在成文法出现以后到现代以前，成文法和习惯法呈现出一种此消彼长的发 展态势。但不论成文法的地位被立法者推得多高，它并不能完全涵盖纷繁 复杂的社会生活的方方面面。而在成文法所未触及到的领域，习惯法无疑 发挥着巨大的规范作用。本案中的以“堂名”登记的不动产登记习俗正是 一个习惯法在制定法之外发挥巨大社会调整作用的例证。在对诸如“堂名” 作为房产登记名义的效力认定上，国家立法机关制定的民事法律无论如何 也不可能对此作出相关的规定。因为它不仅细碎，而且是地方性的。作为 一种调整社会生活的规范，习惯法在成文法产生之后并未消亡，反而呈一 种共生态势，长期作为一种重要的民法渊源存在。只是由于

20、近代欧陆国家 的法典编纂运动以及与此运动密切相连的政治、经济、思想等原因，习惯 法在民法典的强势地位面前日趋式微。其最突出的表现就在于以法国民 法典为代表，一些国家民法完全否认了习惯作为法源的合法性。拿破 仑民法典规定：“自这些法律生效之日起，罗马法、国王敕令、一般的 或地方的习惯、条例或规章不再具有一般法或特别法的效力。”习惯法被 立法者完全排除在了民法渊源之外。但是，在司法实践中，习惯法的渊源 地位并不因此而被抹杀。由于当事人对地方习惯和行业习惯的选择以及法 官对法律的解释，使习惯的作用仍然十分突出，以至于有的学者在谈到法 国民法典时不得不承认：“我们面前是一部真正的习惯法，它构成了法 典

21、的特点，并曾多次宣布和准备修改立法；当立法不完全准确时，则经常 弥补它的缺陷并加以修正。”可见，即使是在立法上完全否定习惯法的民 法渊源地位的国家，其司法实践中也不得不承认习惯法是一种重要的民法 渊源。在现代，随着民法典无所不包、立法者全能全知的神话的破灭，民 法典的局限性逐渐为人们所认识。在这种大的背景下，习惯法作为民法渊 源的重要作用又被强调。在制定法之外，民事习惯可以起到补充规范的作 用。晚近的民法典中也肯认习惯可以作为民法的渊源。（2）从比较法的角度考察，习惯是大陆法系多数国家所肯认的一种 民法渊源。如前所述，大陆法系各国的民法典就民法渊源有两种立法例， 即一元制和多元制。制定最早的法

22、国民法典完全否认习惯作为民法渊 源，只承认制定法为民法的渊源。但随后制定的一些民法典对此问题的规 定即有松动。在德国，由于受到历史法学派的影响，民法典的渊源体系采 取了较为开放的结构。在草案中曾写明了习惯同法律具有同等效力，后虽 经删除，但德国民法典第151 条、第157 条和第242 条等条款已直接 规定了习惯在契约的成立、解释与履行方面的价值。进入 20 世纪以后， 许多国家和地区的民法典实行的是多元制的民法渊源制度。这些民法典均肯定习惯可以作为民法的渊源。习惯取得民法典中的渊源地位起始于瑞 士。1907年颁布的瑞士民法典第 1条就规定了习惯可以作为民法的渊 源。瑞士民法典第1 条第2 款

23、明确规定：“无法从本法得到相应规定时， 法官应依据习惯法裁判”。其后颁布的许多民法典，如土耳其民法典（第 1、2 条），泰国民法典（第13 条）、阿根廷民法典（第17 条），奥地 利民法典（第 10 条）以及我国民国时期颁行的至今仍在我国台湾地区适 用的民法典（第1、2 条）均将习惯列为民法的渊源。日本民法典第92 条规定：“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律 行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。” 日本民法学说和立法认 为：不违背公共秩序及善良风俗之习惯，经法令规定认可者及相关法令未 规定之事项者，均具有与法律相同之效力。在特定情况下，习惯性规范（习 惯就是指习惯

24、性规范）在国家法律体系中也具有法源性质。其被认为具有 法的渊源性的“习惯”，即称为“习惯法”。当“习惯”被称作习惯法时， 法院原则上须援引此一“习惯”而不待诉讼当事人提出主张和证明。（3）从法学基础理论层面来看，对习惯作为民法渊源的认识实际上 触及到对下面几个问题的认识。首先，民法中的制定法，特别是大陆法系国家的民法典是否能够涵盖 社会生活的方方面面，即各种复杂的民事关系是否都能在民法典中找到调 整它的规范。在资产阶级革命前后相当长的一段时期，随着科学技术的发达和人类 认知能力的相应扩展，在人文社会科学领域，人们对自身的理性和所掌握 的知识充满着乐观、自信，认为只要通过人们理性的思考就能够掌控

25、所需 要的对社会生活的一切知识并能精确地预见到未来情势的发展。“仅有理 性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然，他们都力图 系统地规划出各种各样的规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。 因此，在 18 世纪中叶，便开始了一场立法运动。立法运动最大的成就之 一是1804年的拿破仑法典”这是典型的构建论、唯理主义的思想， 它是欧洲大陆法学界和立法者在相当长的一段时期所推崇备至的民法思 想理论基础。基于此种认识，由立法者精心制定的民法典是一部全面的、 永久适用的民法。同时，为了限制被普遍认为是危险的法官的自由裁量权， 法典之外的规范形式被法国民法典等为代表的一些国家民法典所否认。

26、但是，随着时间的推移，人们逐渐意识到，原先那种认为理性无所不能、 法典无所不包的认识是错误的。无论立法者和法学家如何绞尽脑汁、尽其 四宫和夫日本民法总则唐晖，钱孟珊译台北：五南图书出版公司，1995，9 E 博登海默法理学、法律哲学与法律方法邓正来译北京：中国政法大学出版社，1999, 64 8所能，还是有大量的社会生活关系游离于法典之规范以外。而且，社会的 发展使大量在立法时所无法预见的新问题不断涌现，民法典在解决这些问 题时显得十分无力。在这种情况下，人们更清醒地认识到，为了民法能更 加适应社会生活的需要，必须确立在民法典之外的法律渊源形式，民法的 渊源开始朝着多元化的方向发展。习惯法无疑

27、是一种民法典之外的极其重 要的补充渊源。如瑞士民法典所规定的：“凡依本法文字或释义有相 应规定的任何法律问题，一律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法 官应依据习惯法裁判。”在民法典有规定时，应当首先适用民法典的规定， 在民法典没有明确规定时，则由习惯法的规范来调整。其次，如何界定民法或民法规范，即到底什么样的规范才能成为民事 法律？是不是只有国家制定的法律才是真正的民法？民法是否仅仅是指由国家制定并颁布的成文法律规范？或者更宏观 地讲，法律的规范形式有哪些？不成文的规范是否可以成为法律？由于受 到一些传统观念的影响，长期以来，我国理论界和司法实践界认为只有国 家制定的法律规范才是法律，其他

28、的规范只要未以国家制定法的形式表现 出来就不能称其为法律。这种看法显然过于片面。其实，国家制定法只是 法律的一种形式，除此之外，还有大量不成文的法律规范，比如习惯法。 习惯法不仅是人类社会早期主要的法律规范形式，而且一直是一种重要的 法律规范。昂格尔认为，法律包括三种类型：习惯法、官僚法（或规则性 法律）和法律秩序（或法律制度）。“在最广泛意义上讲，法律仅仅是反复 出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或 少的明确承认这种模式产生了相当得到满足的相互的行为期待。”“这种法 律由一些公认的惯例所组成，而所有的交往和交换都在这些惯例的基础上 得以进行。以哈耶克为代表的新自由

29、主义学者对那种认为制定法是惟一 法律渊源的观点也提出了批判。他们从法律（“内部规则”）与立法（“外 部规则”）二元观的角度出发，批评“立法即为法律”的谬误，认为这种 观念“致使人们不可能正视人们在行动中普遍遵循但尚未阐明的规则在社 会演化过程中的功用和意义，也不可能对立法行动本身所应遵循的社会秩 序规则的性质以及这种行动所产生的实在法的性质进行追问”。所有社会 型构的社会秩序不是生成的就是构建的，前者是指“自生自发的秩序”， 而后者则是指“组织”或者“人造的秩序”而这种“内部规则”、“自生 自发的秩序”具有终极意义，社会中的习惯无疑是这种内部规则的一个重 要组成部分。对习惯作为民法渊源的肯认，

30、也就是对社会“内部规则”、“自 R.M昂格尔现代社会中的法律吴玉章，周汉华译北京：译林出版社，2001, 4546 邓正来法律与立法的二元观哈耶克法律理论的研究上海：三联书店， 2000， 3， 16生自发的秩序”的一种肯定，这是自由、正义的体现。（4）从我国现行的民事立法来看，是可以找到习惯作为民法渊源的 依据的。我国是一个历史悠久的文明古国，有着许多良好的习惯和优良传 统。“乡风民俗”至今还是社会规范中的重要组成部分，指导和制约着人 们的行为。我国民法通则及相关民事法律法规虽未对民事习惯能否作 为民法的渊源，即民法的表现形式作出明确的规定，但从民法通则有 关条文的规定来看，我们可以在严格条

31、件的基础上承认某些习惯为我国民 法的法源。民法通则第151 条规定：“民族自治地方的人民代表大会可 以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单 行条例或者规定。”这里所讲的“结合当地民族的特点”，可以理解为当地 民族的符合民法通则规定的原则的某些民事习惯。（二）习惯作为民法的渊源应具备的条件既然肯定了习惯可以作为我国民法的渊源，那么什么样的习惯才能作 为民法的渊源呢？一般认为，习惯作为法律须具备三个核心要素：一是习 惯虽然不成文，但已具有规范的形态（或习惯、或惯例、或通行的做法）； 二是它在一部分地区通行并被人们所公认；三是具有国家强制力。具体到 民法而言，欲成为具有法律

32、效力的民事习惯法，习惯应具备下列条件：其 一，须有习惯之存在；其二，须人人确认其有法之效力；其三，须系法规 所未规定之事项；其四，须不背于公共秩序与善良风俗；其五，须经国家（法院）明示或默示承认。具体如下：1须有习惯之存在。即该习惯确属存在，为一般社会公众所接受， 并有反复实施的事实。若该习惯为少数人所遵行，并无社会性，则无法拘 束社会公众，自无法成为习惯法。值得注意的是，我国幅员辽阔，礼尚殊 俗，东西南北自为风气，各地习惯均有不同。此处所谓“一般社会公众” 是指一定地域范围的“社会公众”，并非全国的“社会公众”。此外，尚有 “交易习惯”这一下位概念，应特指从事某项特定交易的人群所接受并反 复

33、实施的惯例。在本案例中，以“堂名”的名义进行不动产的交易和登记 是当地的一种习惯，而仅以“交予执掌”为名就认为将房产所有权转移并 不是当地的一种惯例，因此也就不可能成为民事审判的依据之一。2须有人人确认其有法之效力。即该习惯被社会公众确信为法律， 甘愿受其拘束而无争议。若一般人于心理上并无接受其约束的确信，则该 习惯无法成为具有法律效力的习惯。3须系法规所未规定之事项。若某种民事法律关系已有制定法之明梁慧星民法总论北京：法律出版社，2001, 2810文规定，即可直接适用制定法，而不需要适用该习惯。因此，习惯能取得 相当于法律的效力，须以制定法并未规定为前提。如上述瑞士民法典 有关习惯作为民法

34、渊源的规定，就是以某一法律问题在民法典中找不到相 关规定为前提的。从这个条件的要求上也可以看出，制定法与习惯法的适 用顺序即制定法有优先于习惯法的效力。但如制定法于其规定之事项明定 另有习惯时不适用其规定者，此项习惯即因法律的特别规定，而有优先 效力。4须不背于公共秩序与善良风俗。具有法律效力的习惯不得悖于公 共秩序与善良风俗。公共秩序是指国家社会之公共利益与安全；善良风俗 是指社会公众的一般道德观念，二者在法律上简称公序良俗，是一种不确 定的法律概念，会随着时代进步与社会需要而有所变动。5须经国家（法院）明示或默示承认。习惯上升为习惯法，一个很 重要的步骤就是要由法院代表国家对这种习惯予以肯

35、认，使其具有国家强 制力。一个单纯的社会生活中的习惯是没有强制力的。而通过法院的承认， 这样的习惯就具有了强制力，上升为了法律。在上述案例中，以“堂名”登记的房产为家庭共同财产，这无疑是一 种可以上升为民法渊源的习惯。其一，这是在当地长期存在的习俗，即确 有该习惯的存在。其二，在案件所在地的社会公众心理上认同、确信其为 法律。其三，该项规则是制定法规范所为规定之事项，即可以作为民法的 一种补充渊源。其四，该习惯并不违背公序良俗等民法的基本原则。其五， 该习惯最终被法院在裁判过程中所肯认。所以，在将习惯作为民法渊源的 时候，应该严格遵循相关的条件限制，从严掌握。三、结论无论是从法律渊源的历史发展

36、上看，还是从对国外的比较法考察中； 无论是从法学理论上，还是从我国的实际情况看，习惯都应当作为民法的 渊源。但是，并不是所有的习惯都可以作为民法的渊源。作为民法渊源的 习惯必须符合一定的条件，否则，势必会引起法律适用上的混乱，影响法 制的统一。在具体的司法实践中，由于还涉及到防止法官权力滥用的问题， 所以有必要强调作为民法渊源的习惯必须具备的条件。习惯必须具备上述 五个条件才能作为民事案件的裁判标准。但是，我国目前的民事基本法并 没有直接肯定习惯可以作为民法的渊源。同时，上述习惯作为民法渊源所 必须具备的条件也仅仅是学理上的通说，并不具有法律约束力。所以，作 为我国民事司法实践中判案标准的规范

37、，目前还基本上是有权机关制定的成文法。习惯若要真正成为我国民法的渊源还有待理论界和实践界的共同 推动。四、知识链接（一）相关法条中华人民共和国民法通则第六条 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家 政策。第一百五十一条 民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定 的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。 自治区人民代表大会制定的，依照法律规定报全国人民代表大会常务委员 会批准或者备案；自治州、自治县人民代表大会制定的，报省、自治区人 民代表大会常务委员会批准。瑞士民法典第一条第二款 无法从本法得到相应规定时，法官应 依据习惯法裁判。日本民法典第九十二条 有

38、与法令中无关公共秩序的规定相异的 习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。（二）相关学说在民法渊源问题上存在着一元制与多元制两种主张。所谓一元制，就 是只承认制定法为民法渊源的主张。法国民法典采用一元制，其第 5 条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用创立一般规则的方式进行判 决。”排除了适用制定法之外渊源的可能。按多元制主张，民法的渊源除 了制定法外，还包括习惯、判例、法理等。持多元制主张的有瑞士民法 典，其第 1 条规定：“（1）凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法 律问题，一律适用本法；（2）如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如 无惯例时，依据自己作为立法

39、人所提出的规则裁判；（3）在前款条件下， 法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”此条规定了瑞士民法典以 制定法、习惯、判例、学说为内容的多元的法律渊源体制，与法国民法 典就同一问题所作的规定迥然不同。在上述瑞士民法典的渊源体制 中，制定法是民法的直接渊源，习惯、判例、学说为间接渊源。直接渊源 与间接渊源的区别在于：前者具有适用上的直接性和优先性，对于诉讼事 件，有制定法的明文规定的，必须先直接适用制定法；后者具有适用上的12补充性和间接性。补充性表现为无制定法规定时方可适用；间接性表现为： 作为补充渊源的规范，只有经法院选择、认可后，才可作为法律适用。（彭 万林民法学北京：中国政法大学出版社，

40、1999，22）五、讨论2002年 12月，某油田（以下简称油田）在原告刘甲承包的耕地内打 了一口代号为 209-66 油井，该油井共占刘甲所在的以村委会（以下简称村 委会）为发包方，由刘甲、刘乙、刘丙、刘丁四户承包的耕地约15 亩。 2003 年初，油田委托其工农科、乡政府支油办、村委会向被占地户先期预 付一小部分3 万元补偿款，此时，一亩地合2 000元，对被占地的农户进 行补偿，后续的一大部分补偿款等结算时付清。3 万元到村委会的账户后， 被占地户所在的村委会以村里有“包活地”的传统习惯为由只同意按一亩 地 600元的标准支付给刘甲。刘甲不服，认为应按一亩地2 000 元的标准 支付占地

41、补偿款。双方争执很久不能达成一致，刘甲最后以村委会为被告 诉至法院。被告所谓的“包死地”即法定承包期内包死地，30 年承包合同期内不 再调整地块，由此产生的补偿款分配标准为补偿款归承包户，集体不再给 被占地户调整地块。（土地承包法所讲的“包死地”指该法第27 条第1 款规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。”）被告所谓的“包活地” 即法定 30 年承包合同期内可随意调整，由此产生的补偿款分配标准为补 偿款归集体均分，一少部分归被占地户，再由集体给你均分好的地块。这 样的习惯是与土地承包法相违背的。土地承包法第27条第 2 款规定： “承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包 的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三 分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政 府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整 的，按照其约定。”问题：如何看待习惯与制定法之间的冲突？如何解决这种冲突？（吴民许）14