商法总论第三章商事主体

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1、第三章第三章 商事主体商事主体l商主体是构建商法体系的核心与基础商主体是构建商法体系的核心与基础。商。商主体的凸显解决了如下几个问题：第一、通主体的凸显解决了如下几个问题：第一、通过商主体来推定商行为，使商行为具有了过商主体来推定商行为，使商行为具有了可可把握性把握性；第二、商人作为商事关系确认标准；第二、商人作为商事关系确认标准的基础，使得商事关系具有了与民事关系的基础，使得商事关系具有了与民事关系不不同的特质同的特质，同时商事关系也有了一定的，同时商事关系也有了一定的稳定稳定性性；第三、对商主体的开掘使商法的体系建；第三、对商主体的开掘使商法的体系建构有了可能性，使商法总论有了自己固有的构

2、有了可能性，使商法总论有了自己固有的内容。内容。第一节第一节 商事主体概述商事主体概述一、商事主体的概念与特征一、商事主体的概念与特征（一）概念（一）概念v商事主体：简称商主体，又称为商人，商事主体：简称商主体，又称为商人，是指通过创制而取得商事人格，以自己是指通过创制而取得商事人格，以自己的名义实施商事营业，并在商事法律关的名义实施商事营业，并在商事法律关系中享有商事权利和承担商事义务的系中享有商事权利和承担商事义务的法法人人、合伙团体合伙团体和和自然人自然人。（二）商主体的特征（二）商主体的特征1.1.人格的创制性人格的创制性商主体必须是依据商法规定的条件创制出来，商主体必须是依据商法规定

3、的条件创制出来，从而取得商事主体资格从而取得商事主体资格 2.2.目的目的的营利性的营利性投资人创制商主体的目的在于追求利润投资人创制商主体的目的在于追求利润 3.3.人格的独立性人格的独立性指商主体拥有独立的财产，能以自己的名义指商主体拥有独立的财产，能以自己的名义从事商事活动，享有权利、承担义务，且可从事商事活动，享有权利、承担义务，且可成为诉讼主体。成为诉讼主体。商主体人格独立性的表现：商主体人格独立性的表现：（1 1）商主体同其投资人不同；）商主体同其投资人不同；（2 2）商主体与其拥有的企业不同；）商主体与其拥有的企业不同；（3 3）商主体与其内部机构不同；）商主体与其内部机构不同；

4、（4 4）商主体与商业使用人不同。）商主体与商业使用人不同。深圳经济特区商事条例深圳经济特区商事条例第二章第二章 商人商人第五条第五条 商人是经依法登记，以营利为目的、用商人是经依法登记，以营利为目的、用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织。法人和其他经济组织。本条例所称商人，是指：本条例所称商人，是指：（一）有限责任商人，包括各种有限责任公司及（一）有限责任商人，包括各种有限责任公司及其分支机构、非公司企业法人及其分支机构；其分支机构、非公司企业法人及其分支机构；（二）无限责任商人，包括非法人企业及其分支（二）无限责任

5、商人，包括非法人企业及其分支机构、合伙组织及其分支机构、个体工商户和其他机构、合伙组织及其分支机构、个体工商户和其他经济组织。经济组织。本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为。他服务的行为。深圳经济特区商事条例深圳经济特区商事条例第二章第二章 商人商人第六条第六条 权力机关、行政机关、审判机关、检察权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、政府投资的中小学校不得设立商机关、军事机关、政府投资的中小学校不得设立商人，不得从事商行为。法律、法规另

6、有规定的，从人，不得从事商行为。法律、法规另有规定的，从其规定。其规定。上列机构中在职的工作人员和国有企业中的管理上列机构中在职的工作人员和国有企业中的管理人员不得设立商人，不得从事商行为。人员不得设立商人，不得从事商行为。第七条第七条 未满十六周岁的未成年人不得设立商人，未满十六周岁的未成年人不得设立商人，不得从事商行为。不得从事商行为。未成年人以及其他不具有完全民事行为能力的人未成年人以及其他不具有完全民事行为能力的人不得成为合伙人。不得成为合伙人。二、商事人格与商事能力二、商事人格与商事能力（一）商事人格（一）商事人格v商事人格商事人格：指某一社会主体作为商主：指某一社会主体作为商主体而

7、存在的资格。体而存在的资格。问题：商人的本质是什么？问题：商人的本质是什么？按照新商人主义商法观，商主体的本按照新商人主义商法观，商主体的本质规定性不在于实施商行为，商行为只质规定性不在于实施商行为，商行为只是商事能力的结果，而商事能力又是商是商事能力的结果，而商事能力又是商事人格的结果，因此，事人格的结果，因此，商事人格才是商商事人格才是商主体的本质所在主体的本质所在。商人人格的商人人格的一般一般要件：要件：商人人格的取得关键看是否满足法定要件：商人人格的取得关键看是否满足法定要件：1.1.拥有商事企业拥有商事企业；2.2.有商业名称有商业名称；3.3.依法置备了商业帐簿依法置备了商业帐簿；

8、4.4.履行了商业登记手续履行了商业登记手续。（特别：对于非登记的（特别：对于非登记的“必然商人必然商人”的认定，的认定，有时需要借助于商事惯例。）有时需要借助于商事惯例。）课堂讨论：请通过下面的法律条文分析课堂讨论：请通过下面的法律条文分析商事人格的意义是什么？商事人格的意义是什么？个人独资企业法个人独资企业法第第3131条：个人独资企业财产条：个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人其他财不足以清偿债务的，投资人应当以其个人其他财产予以清偿。产予以清偿。”合伙企业法合伙企业法第第3838条：合伙企业对其债务，应条：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第先以其全部财产进行

9、清偿。第3939条：合伙企业不条：合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。公司法公司法第第3 3条条:公司是企业法人，有独立的法公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。公司的债务承担责任。理解公司人格的本质及意义理解公司人格的本质及意义l在法律上，公司具有独立的法人人格在法律上，公司具有独立的法人人格l从经济学角度看，公司人格是作为公司各从经济学角度看，公司人格是作为公司各方利益主体尤其是债权人与股东之间进行方利益主体尤其是债权人与股东之间进行利益平衡

10、的机制而存在的。利益平衡的机制而存在的。“法人与其说法人与其说是一件事物，毋宁更近于一种方法是一件事物，毋宁更近于一种方法”。l公司人格是股东有限责任的基础。公司人格是股东有限责任的基础。二、商事能力二、商事能力（一）概念（一）概念v商事能力商事能力：指商主体从事商事营业所：指商主体从事商事营业所应具备的资格，包括权利能力、行为能应具备的资格，包括权利能力、行为能力和责任能力。力和责任能力。商事能力与民事能力的比较商事能力与民事能力的比较区别区别民事能力民事能力商事能力商事能力主体主体二元主体二元主体三元主体三元主体时间时间始于出生、成立始于出生、成立有能力实施行为时有能力实施行为时目的目的生

11、计、家计生计、家计营利营利取得取得自然取得自然取得创制取得创制取得产生产生不同能力异时产生不同能力异时产生三种能力同时产生三种能力同时产生内容内容不同主体相同不同主体相同不同主体互异不同主体互异（二）商事能力的内容（二）商事能力的内容1.1.商事权利能力商事权利能力v商事权利能力商事权利能力：指商主体在核定的经：指商主体在核定的经营范围内通过商事营业而享有权利并营范围内通过商事营业而享有权利并承担义务的资格。承担义务的资格。在我国在我国“营业执照营业执照”是商事主体的是商事主体的主主体资格体资格和和商事能力商事能力的双重证据。的双重证据。商事人格与商事权利能力紧密相联，商事人格与商事权利能力紧

12、密相联，但又有所区别但又有所区别:（1）性质性质：商事人格是一种事实判断，商事：商事人格是一种事实判断，商事权利能力是一种价值判断。权利能力是一种价值判断。（2）逻辑次序逻辑次序：商事人格是商事权利能力的：商事人格是商事权利能力的原因，商事权利能力是商事人格的结果。原因，商事权利能力是商事人格的结果。（3）定位定位：商事人格是商主体的原因，商事：商事人格是商主体的原因，商事权利能力是商主体的结果。权利能力是商主体的结果。（4）内容内容：任何商主体，在商事人格上是相：任何商主体，在商事人格上是相同的（同一化），但其权利能力却千差万别同的（同一化），但其权利能力却千差万别（相异性）。（相异性）。（

13、5）基础基础：商事人格基于自然法产生，商事：商事人格基于自然法产生，商事权利能力基于实在法产生。权利能力基于实在法产生。自然法（自然法（Natural Law)与与实在法（实在法（Positive Law）v实在法：国家制定的法实在法：国家制定的法,人类社会的现存法律。人类社会的现存法律。v自然法：自然法：“实在法实在法”的对称，指反映自然之秩的对称，指反映自然之秩序、体现人类之理性、普遍适用于人类一切行序、体现人类之理性、普遍适用于人类一切行为的永恒法则。为的永恒法则。l在西方法律思想史上，古希腊就开始出现在西方法律思想史上，古希腊就开始出现“自自然法学然法学”的法哲学理论。自然法学认为自然

14、法的法哲学理论。自然法学认为自然法超越于实在法之上。自然法代表了大自然的和超越于实在法之上。自然法代表了大自然的和谐和完美，实在法由于人类的认识局限和私利谐和完美，实在法由于人类的认识局限和私利屏蔽则是有缺陷的，必须服从自然法。屏蔽则是有缺陷的，必须服从自然法。2.商事行为能力商事行为能力商事行为能力商事行为能力：商主体以自己的行为商主体以自己的行为通过商事营业而享有权利并承担义务通过商事营业而享有权利并承担义务的资格。的资格。商事行为能力是通过商主体的机关实商事行为能力是通过商主体的机关实现的。现的。问题：在我国商事行为能力也与营业问题：在我国商事行为能力也与营业执照制度有关的说法正确吗？执

15、照制度有关的说法正确吗？3.商事责任能力商事责任能力v商事责任能力商事责任能力：指商主体的偿债能力。：指商主体的偿债能力。包括：承担包括：承担商事责任商事责任、行政责任行政责任和和刑事责任刑事责任的能力。的能力。商事责任能力以商主体拥有的企业为依托。商事责任能力以商主体拥有的企业为依托。商事责任基本上是财产责任。民事责任既有商事责任基本上是财产责任。民事责任既有财产责任，也有非财产责任。财产责任，也有非财产责任。商主体具有独立的责任能力商主体具有独立的责任能力（以商法人为典（以商法人为典型。但此原则在个案中会受到修正，即公司型。但此原则在个案中会受到修正，即公司股东有限责任的个案否认）股东有限

16、责任的个案否认）第二节商主体的分类第二节商主体的分类一、德国的分类一、德国的分类（一）必然商人与创制商人（一）必然商人与创制商人分类标准：登记在商人成立中的作用不同分类标准：登记在商人成立中的作用不同v必然商人必然商人：又称法定商人，指不论是否登：又称法定商人，指不论是否登记，只要实际上从事商法所规定的绝对商行记，只要实际上从事商法所规定的绝对商行为，即被视为商人。为，即被视为商人。特征：特征：1.是公理意义上的商人；是公理意义上的商人；2.从事的是商法列举的绝对商行为；从事的是商法列举的绝对商行为；3.以经营为业，事实上应拥有企业；以经营为业，事实上应拥有企业；4.不登记则违法，但不登记不影

17、响商主体资格不登记则违法，但不登记不影响商主体资格 v创制商人创制商人：又登记商人，指必须符合一定：又登记商人，指必须符合一定要件经过登记公示才能成立的商人。要件经过登记公示才能成立的商人。（二）必登商人、任登商人、误登商（二）必登商人、任登商人、误登商人、形式商人、表见商人人、形式商人、表见商人 分类标准：创制商人的公示内容与状态不同分类标准：创制商人的公示内容与状态不同v必登商人必登商人：不以绝对商行为或农业、林业为营业不以绝对商行为或农业、林业为营业内容，必须经商事登记程序设立，并以核准的营业内容，必须经商事登记程序设立，并以核准的营业范围为其商行为的商主体。范围为其商行为的商主体。v任

18、登商人任登商人：从事农业、林业或其附属企业经营的从事农业、林业或其附属企业经营的人，可以选择是否进行登记注册，若登记则取得商人，可以选择是否进行登记注册，若登记则取得商人资格。人资格。v误登商人误登商人：指虽然不从事商行为或仅为小商人，指虽然不从事商行为或仅为小商人，但却登记为完备商人的商人。（但却登记为完备商人的商人。（因登记机关的失误因登记机关的失误造成名实不符，为维护登记的公信力而认可。）造成名实不符，为维护登记的公信力而认可。）续前页：续前页：v形式商人形式商人：无论是否以营利为目的，无论是否以营利为目的，因采取因采取资合公司的特定形态而当然属于商人的商资合公司的特定形态而当然属于商人

19、的商主体类型。主体类型。（资合公司包括股份公司、股（资合公司包括股份公司、股份两合公司、有限公司，属于完备商人）份两合公司、有限公司，属于完备商人）v表见商人表见商人：指原本不属于商主体，没有正：指原本不属于商主体，没有正确地在商业登记簿上登记，事实上却以商确地在商业登记簿上登记，事实上却以商人身份从事了商事经营活动，即应被视为人身份从事了商事经营活动，即应被视为商人。（商人。（法律规定表见商人是为了保护善法律规定表见商人是为了保护善意第三人利益及交易的安全。）意第三人利益及交易的安全。）（三）大商人、小商人（三）大商人、小商人v大商人大商人：也称完备商人，指具备商人全部：也称完备商人，指具备

20、商人全部特点及商法要求的商人，需适用商法典和特点及商法要求的商人，需适用商法典和其他商事法规。其他商事法规。（法定商人、必登商人、任法定商人、必登商人、任登商人都属于完备商人。）登商人都属于完备商人。）v小商人小商人：也称非完备商人，指不具备商法：也称非完备商人，指不具备商法对商主体的全部要求的商人。该种商人一对商主体的全部要求的商人。该种商人一般经营规模特别小，没有完整的组织机构，般经营规模特别小，没有完整的组织机构，不受商法中商事登记、商号、商事帐簿等不受商法中商事登记、商号、商事帐簿等规范限制规范限制，只是有限地适用只是有限地适用商法典商法典。背景知识：背景知识：1998年年德国商法典德

21、国商法典对商主体制度的修改：对商主体制度的修改：1.不再列举基本商行为，将法定商人和登记商不再列举基本商行为，将法定商人和登记商人合并，设立企业主概念，以经营方式和规人合并，设立企业主概念，以经营方式和规模作为区分商人与非商人的唯一标准；模作为区分商人与非商人的唯一标准；2.取消小商人的规定，并入任登商人之中；取消小商人的规定，并入任登商人之中；3.使登记注册制度只具有公示效力。使登记注册制度只具有公示效力。二、日本商法典的分类二、日本商法典的分类固有商人、拟固有商人、拟制商人、小商人制商人、小商人v固有商人固有商人：用自己的名义，以实施商行为：用自己的名义，以实施商行为为业者。为业者。（日本

22、商（日本商法典第法典第4 4条第条第1 1款款）这里）这里的商行为是指商法所列举的绝对商行为和营的商行为是指商法所列举的绝对商行为和营业商行为。业商行为。认定标准为客观主义。认定标准为客观主义。v拟制商人拟制商人：指虽不从事法定的商行为，但：指虽不从事法定的商行为，但法律视其为商人的商人法律视其为商人的商人（第第4 4条第条第2 2款款）。认）。认定标准是主观主义的，该种商人严格限定于定标准是主观主义的，该种商人严格限定于店铺、采矿企业和民事公司。店铺、采矿企业和民事公司。三、我国的分类三、我国的分类商法人、商个商法人、商个人、商合伙人、商合伙分类标准：商人的组织形式和责任承担不同分类标准：商

23、人的组织形式和责任承担不同（一）商法人（一）商法人1.概念概念v商法人商法人：指具有法人资格的商事主体，：指具有法人资格的商事主体，又称法人商人。又称法人商人。l法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。依法享有民事权利和承担民事义务的组织。传统法学的法人分类传统法学的法人分类法人法人公法人公法人私法人私法人财团法人财团法人社团法人社团法人营利性营利性社团法人社团法人公益性公益性社团法人社团法人商法人商法人民法通则民法通则对法人的分类对法人的分类法人法人企业法人企业法人 机关法人机关法人事业单位事业单位法人法人社会团体

24、社会团体法人法人商法人商法人2.商法人的分类商法人的分类（1）公司公司与与合作社合作社v合作社：以促成社员的经济利益为目的，合作社：以促成社员的经济利益为目的，由社员共同出资、共同经营的互助性法人组由社员共同出资、共同经营的互助性法人组织。织。法律依据：法律依据：2006年年10月颁布，月颁布，2007年年7月月1日起施行的日起施行的农民专业合作社法农民专业合作社法与公司的区别：与公司的区别：法律依据不同，交易对象不法律依据不同，交易对象不同同，表决机制不同，分配方式不同。表决机制不同，分配方式不同。相关法条：相关法条：农民专业合作社法农民专业合作社法第二条农民专业合作社是在农村家庭承第二条农

25、民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。愿联合、民主管理的互助性经济组织。农民专业合作社农民专业合作社以其成员为主要服务对象以其成员为主要服务对象，提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。术、信息等服务。（2）以所有制性质为标准以所有制性质为标准的分类的分类国有企业法人国有企业法人集

26、体企业法人集体企业法人民营（私营）企业法人民营（私营）企业法人混合所有制法人混合所有制法人。其中混合所有制法人又。其中混合所有制法人又可以分为公私合营的企业法人、中外合资可以分为公私合营的企业法人、中外合资企业法人、中外合作企业法人。企业法人、中外合作企业法人。（二）商个人（二）商个人1.1.概念概念v商个人商个人：又称商自然人，是指依法进行商：又称商自然人，是指依法进行商事营业的自然人。事营业的自然人。2.我国商个人的类型我国商个人的类型（1）个体工商户个体工商户v概念：概念：依法核准登记从事商事经营的公民。依法核准登记从事商事经营的公民。（民法通则第（民法通则第2626条）条）法律依据：法

27、律依据：民法通则民法通则；1987年年8月月5日日国务院发布的国务院发布的城乡个体户管理暂行条例城乡个体户管理暂行条例及工商总局颁布的实施细则及工商总局颁布的实施细则;2011年年11月月1日日起施行起施行个体工商户条例个体工商户条例。个体户的特点个体户的特点a.应依法登记，领取营业执照应依法登记，领取营业执照b.可以起字号，对外以户的名义进行商事活可以起字号，对外以户的名义进行商事活动。动。c.可以个人经营，也可以家庭经营。可以个人经营，也可以家庭经营。d.经营者对营业债务承担无限责任。经营者对营业债务承担无限责任。e.一般不具有独立诉讼主体资格，以营业执一般不具有独立诉讼主体资格，以营业执

28、照上登记的业主为诉讼当事人照上登记的业主为诉讼当事人 有关司法解释：有关司法解释：民事诉讼法意见民事诉讼法意见（19921992）第）第4646条：条：在诉在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主业主为为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。的字号。关于审理劳动争议案件适用法律若干问题关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）的解释（二）（20062006）第九条：）第九条：劳动者与起劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的民

29、法院应当以营业执照上登记的字号字号为当事人，为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。但应同时注明该字号业主的自然情况。（2）个人独资企业）个人独资企业v概念：依法在中国境内设立，由一个自然概念：依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。实体。法律依据：法律依据：l1999年年8月月30日颁布、日颁布、2000年年1月月1日起施日起施行的行的个人独资企业法个人独资企业法l1988年颁布的年颁布的私营企业暂行条例私营企业暂行条例 个人独资企业的特点个

30、人独资企业的特点A.投资人为单个自然人投资人为单个自然人B.企业不具有法人资格，投资人对企业企业不具有法人资格，投资人对企业财产依法享有所有权财产依法享有所有权C.企业必须注册登记，必须有商业名称企业必须注册登记，必须有商业名称和商业账簿和商业账簿D.企业具有独立的诉讼主体资格企业具有独立的诉讼主体资格E.投资人对企业债务承担无限责任投资人对企业债务承担无限责任探讨：探讨：农村承包经营户是不是商主体？农村承包经营户是不是商主体？概念概念农村承包经营户：农村承包经营户：按照承包合同规定从事商按照承包合同规定从事商品经营的农村集体经济组织成员（民通第品经营的农村集体经济组织成员（民通第27条）。条

31、）。（物权法中称为（物权法中称为土地承包经营权人土地承包经营权人）法律依据法律依据民法通则民法通则第第27条条农村土地承包法农村土地承包法物权法物权法第第11章章农村承包户的特点农村承包户的特点a.不是独立民事主体类型，是村民从事商品经不是独立民事主体类型，是村民从事商品经营的形式营的形式b.不需进行工商登记不需进行工商登记c.在对外债务承担方面同个体户相似在对外债务承担方面同个体户相似d.承包经营的权利义务主要依据承包合同确定承包经营的权利义务主要依据承包合同确定e.不具有独立诉讼主体资格，以承包方自然人不具有独立诉讼主体资格，以承包方自然人为诉讼当事人为诉讼当事人（三）（三）商事合伙商事合

32、伙1.1.商商事合伙的概念与特征事合伙的概念与特征v商事合伙（商事合伙（Business PartnershipBusiness Partnership）：指二个以上合伙人为实现营利目的而依指二个以上合伙人为实现营利目的而依据合伙协议设立的商主体。据合伙协议设立的商主体。民事合伙民事合伙-契约关系契约关系商事合伙商事合伙-商主体类型商主体类型我国商事合伙的特征：我国商事合伙的特征：（1）商合伙不具有法人资格）商合伙不具有法人资格（2）商合伙是一种独立的商事主体）商合伙是一种独立的商事主体 a.a.合伙人既可以是自然人，也可以是法人或合伙人既可以是自然人，也可以是法人或其它组织。其它组织。b.b

33、.合伙可以有自己的执行机关。合伙可以有自己的执行机关。c.c.合伙财产具有一定独立性。合伙财产具有一定独立性。d.d.商合伙商合伙具有自己的名称，可以合伙的名义具有自己的名称，可以合伙的名义签订合同，参加诉讼签订合同，参加诉讼（3）商合伙设立与经营的基础是）商合伙设立与经营的基础是合伙协议合伙协议2.商事合伙的类型商事合伙的类型（1）普通合伙（普通合伙（general partnership）v指全体合伙人对合伙债务承担无限连带责指全体合伙人对合伙债务承担无限连带责任的合伙。任的合伙。（2）有限合伙有限合伙(limited partnership)v指由分别承担有限责任和无限责任的合伙指由分别

34、承担有限责任和无限责任的合伙人共同参加设立的合伙。人共同参加设立的合伙。注意：注意：隐名合伙隐名合伙(silent partnership)v指部分合伙人不公开其姓名并不参与经营管理的指部分合伙人不公开其姓名并不参与经营管理的合伙，其中出资而不公开姓名的合伙人是隐名合合伙，其中出资而不公开姓名的合伙人是隐名合伙人，公开姓名且参与经营管理的合伙人为显名伙人，公开姓名且参与经营管理的合伙人为显名合伙人。合伙人。隐名合伙本质上是一种契约关系。隐名合伙本质上是一种契约关系。3.普通合伙企业普通合伙企业（1）普通合伙企业的设立条件普通合伙企业的设立条件（F14）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，有二个

35、以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力应当具有完全民事行为能力（参（参F2F2、3 3）有书面合伙协议；（参有书面合伙协议；（参F18F18）有合伙人认缴或者实际缴付的出资有合伙人认缴或者实际缴付的出资；法律对最低出资额和缴纳期限无要求法律对最低出资额和缴纳期限无要求法律对出资方式有限制（法律对出资方式有限制（F16F16）有合伙企业的名称和生产经营场所有合伙企业的名称和生产经营场所（F15F15）法律、行政法规规定的其他条件。法律、行政法规规定的其他条件。合伙企业法合伙企业法第十八条：第十八条：合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称

36、和主要经营场所的地点；（二）合企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业的解散与清算；（十）违约责任。的解散与清算；（十）违约责任。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后

37、生效。（2）普通合伙企业的财产）普通合伙企业的财产 合伙企业合伙企业的财产的财产范围：（范围：（2020条）条）合伙人出资合伙人出资+合伙企业收益合伙企业收益+其他财产其他财产企业清算前，合伙人企业清算前，合伙人不得不得请求分割合请求分割合伙企业的财产；私自转移或者处分合伙伙企业的财产；私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业企业财产的，合伙企业不得以此对抗善不得以此对抗善意第三人意第三人。（。（21条）条）思考：合伙企业并无法人资格，那么其思考：合伙企业并无法人资格，那么其财产的性质是什么？即合伙企业财产在法财产的性质是什么？即合伙企业财产在法律上的归属状况？律上的归属状况？民法通则民法通则

38、第第3232条：合伙人投入的财产，条：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。财产，归合伙人共有。见解：对于合伙人投入的财产的归属，首先见解：对于合伙人投入的财产的归属，首先应当尊重合伙人的约定；没有约定的，应推应当尊重合伙人的约定；没有约定的，应推定为共同共有较为合适。而当合伙人以劳务定为共同共有较为合适。而当合伙人以劳务出资时，因其性质无法与其它财产出资一起出资时，因其性质无法与其它财产出资一起构成共有。构成共有。（3）普通合伙企业的债务承担）普通合伙企业的债务承担l合伙企业对其债务，应先以其全部财合伙企业对其债务，

39、应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。债务的，合伙人承担无限连带责任。（38、39条）条）l理解：对于合伙企业债务，合伙企业理解：对于合伙企业债务，合伙企业是第一顺序债务人，合伙人是第二顺是第一顺序债务人，合伙人是第二顺序债务人，其责任是补充连带责任。序债务人，其责任是补充连带责任。（4）合伙事务的决策与执行）合伙事务的决策与执行表决办法表决办法：表决办法：表决办法由合伙协议约定由合伙协议约定，未，未约定或约定不明的，实行约定或约定不明的，实行一人一票过半数一人一票过半数的的表决方式。（表决方式。（F30条）条）重大事项的

40、决定重大事项的决定：除合伙协议另有约定外，：除合伙协议另有约定外，决定合伙企业的决定合伙企业的重大事项必须经全体合伙人重大事项必须经全体合伙人一致同意一致同意。重大事项：（重大事项：（F31）合伙事务执行权合伙事务执行权：合伙人对执行合伙事务：合伙人对执行合伙事务享有享有同等的权利同等的权利。可以由合伙协议约定或全。可以由合伙协议约定或全体合伙人决定，体合伙人决定，委托一名或数名合伙人委托一名或数名合伙人执行执行合伙事务，对外代表合伙企业合伙事务，对外代表合伙企业。（。（F26）（5）普通合伙企业的利润分配、亏损分担）普通合伙企业的利润分配、亏损分担l按照合伙协议的按照合伙协议的约定约定办理；

41、办理；l合伙协议未约定或者约定不明确的，由合合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人伙人协商协商决定；决定；l协商不成的，由合伙人协商不成的，由合伙人按照按照实缴实缴出资比例出资比例分配、分担分配、分担；l无法确定出资比例的，由合伙人无法确定出资比例的，由合伙人平均平均分配、分配、分担。分担。L合伙人不得约定将全部利润分配给部分合合伙人不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙承担全部亏损（伙人或者由部分合伙承担全部亏损（33条）条）（6）合伙份额的处分）合伙份额的处分合伙人向外转让其全部或部分财产份合伙人向外转让其全部或部分财产份额或以财产份额出质时，必须经其他合额或以财产份额出质时，

42、必须经其他合伙人的伙人的一致同意一致同意。（。（2222条）条）合伙人向外转让其财产份额的，在同合伙人向外转让其财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有等条件下，其他合伙人有优先购买权优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外但是，合伙协议另有约定的除外。（2323条）条）（7）入伙和退伙）入伙和退伙v入伙：指新合伙人加入合伙企业的法入伙：指新合伙人加入合伙企业的法律行为。律行为。入伙人的权利义务：入伙人的权利义务：除入伙协议另有约定外，新合伙人与除入伙协议另有约定外，新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等义原合伙人享有同等权利，承担同等义务务（F44.1F44.1）新合伙人对入伙前的合伙企业债

43、务承新合伙人对入伙前的合伙企业债务承担无限连带责任。担无限连带责任。(F44.2)(F44.2)$思考：如何理解这两款规定的关系？思考：如何理解这两款规定的关系？退伙的类型：退伙的类型：意定退伙意定退伙、法定退伙法定退伙和和除名除名意定退伙意定退伙：指在法定情形下，依合伙：指在法定情形下，依合伙人一方的意思表示终止其合伙人身份。人一方的意思表示终止其合伙人身份。F45、46 合伙人擅自退伙的，应当赔偿因擅自合伙人擅自退伙的，应当赔偿因擅自退伙给合伙企业造成的损失。退伙给合伙企业造成的损失。F47F47法定退伙法定退伙：只要发生了法律规定的情：只要发生了法律规定的情形，无需进行意思表示，就当然发

44、生退形，无需进行意思表示，就当然发生退伙的效力。伙的效力。F48 相关法条：相关法条：合伙企业法合伙企业法第四十五条第四十五条 合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙一致同意；（二）经全体合伙一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。第四十六条第四十六条 合伙协

45、议未约定合伙期限的，合伙人合伙协议未约定合伙期限的，合伙人可以在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况可以在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。法定退伙的情形：法定退伙的情形：F48（一）作为合伙人的自然人死亡或被宣告死亡；（一）作为合伙人的自然人死亡或被宣告死亡；（二）个人丧失偿债能力；（二）个人丧失偿债能力；（三）作为合伙人的法人或其他组织被依法被吊（三）作为合伙人的法人或其他组织被依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产；销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产；（四）法律规定或者合伙协

46、议约定合伙人必须具（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；有相关资格而丧失该资格；（五）被人民法院强制执行在合伙企业中的全部（五）被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。财产份额。除名除名v除名：除名：其他合伙人经其他合伙人经一致同意一致同意可以在可以在下列情形时决议开除合伙人下列情形时决议开除合伙人：F49未履行出资义务；未履行出资义务；因故意或过失给企业造成损失；因故意或过失给企业造成损失；执行合伙事务时有不正当行为；执行合伙事务时有不正当行为；合伙协议约定的其他事由。合伙协议约定的其他事由。案例：案例：F张三是某普通合伙企业的合伙人，因突发张三是某普通合伙

47、企业的合伙人，因突发精神病而被依法认定为无民事行为能力人，精神病而被依法认定为无民事行为能力人，其他合伙人该怎么办？其他合伙人该怎么办？l合伙人被依法认定为无民事行为能力人或合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。退伙人的权利义务退伙人的权利义

48、务:a.依法进行财务结算后，退还其在合伙依法进行财务结算后，退还其在合伙企业中的企业中的财产份额财产份额；F51，52b.退伙人对退伙人对退伙前发生退伙前发生的合伙企业债务的合伙企业债务承担无限连带责任；承担无限连带责任；F53c.退伙时合伙企业财产少于合伙企业债退伙时合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人要依法分担损失。务的，退伙人要依法分担损失。F54（8）合伙人资格的继承（）合伙人资格的继承（F50）合法继承人按照合法继承人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意致同意，从，从继承开始之日起继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人，取得该合伙企业的合伙人资

49、格。资格。在法定情形下，合伙企业应当向合伙人的继承人退还在法定情形下，合伙企业应当向合伙人的继承人退还该合伙人的财产份额。这些情形包括：该合伙人的财产份额。这些情形包括：继承人不愿成为继承人不愿成为合伙人人、继承人不具备相关资格或者合伙协议约定不合伙人人、继承人不具备相关资格或者合伙协议约定不能成为合伙人情形能成为合伙人情形。继承人不是完全民事行为能力人的，经全体合伙人一继承人不是完全民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为致同意，可以依法成为有限合伙人有限合伙人，普通合伙企业依法，普通合伙企业依法转为转为有限合伙企业有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙。全体合伙人未能一致

50、同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产企业应当将被继承合伙人的财产份额退还份额退还该继承人。该继承人。4.4.特殊的普通合伙企业特殊的普通合伙企业（F55-59F55-59）（1）概念）概念v特殊的普通合伙企业：指一个或数个合伙特殊的普通合伙企业：指一个或数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任的普通合伙企业。财产份额为限承担责任的普通合伙企业。l起源于美国的有限责任合伙，即起源

51、于美国的有限责任合伙，即LLP limited-liability partnership（2）特点）特点本质上属于普通合伙企业本质上属于普通合伙企业无过错的合伙人不需为其他合伙人的过错无过错的合伙人不需为其他合伙人的过错承担连带责任承担连带责任适用于专业服务机构适用于专业服务机构应当建立执业风险基金、办理职业保险应当建立执业风险基金、办理职业保险l执业风险基金是用于偿付合伙人执业活动造成执业风险基金是用于偿付合伙人执业活动造成的债务的专项基金。执业风险基金应当单独立的债务的专项基金。执业风险基金应当单独立户管理。户管理。5.有限合伙企业有限合伙企业（1）概念）概念v有限合伙企业有限合伙企业：

52、由普通合伙人和有限：由普通合伙人和有限合伙人组成的，普通合伙人对合伙企合伙人组成的，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其人以其认缴认缴的出资额为限对合伙企业的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙型商主体。债务承担责任的合伙型商主体。（2）有限合伙企业的设立）有限合伙企业的设立（F60F60）由二个以上五十个以下合伙人设立，至少由二个以上五十个以下合伙人设立，至少有一名普通合伙人（有一名普通合伙人（F61）有书面合伙协议。有书面合伙协议。(F63)有合伙人认缴或者实际缴付的出资有合伙人认缴或者实际缴付的出资(F64、65)法律对有限合伙人的出

53、资要求比普通合伙人严格：法律对有限合伙人的出资要求比普通合伙人严格：有限合伙人必须按照合伙协议的约定有限合伙人必须按照合伙协议的约定实际缴付实际缴付出出资，而且资，而且不得以劳务出资不得以劳务出资。有企业名称和生产经营场所有企业名称和生产经营场所企业名称中应标明企业名称中应标明“有限合伙有限合伙”字样字样法律、行政法规规定的其他条件法律、行政法规规定的其他条件（3）有限合伙人的权利与义务）有限合伙人的权利与义务以以其认缴的出资额为限其认缴的出资额为限对合伙企业债务承对合伙企业债务承担责任担责任不不执行合伙事务，执行合伙事务，不得不得对外代表合伙企业对外代表合伙企业(F68.1)可以依法行使表决

54、权、监督权等权利可以依法行使表决权、监督权等权利(F68.2)除另有约定外，除另有约定外，不负不负竞业禁止义务、自己竞业禁止义务、自己交易禁止义务，并可依法处置自己的财产交易禁止义务，并可依法处置自己的财产份额。份额。(F70、71、72)6.合伙企业的破产合伙企业的破产（F92F92）合伙企业法合伙企业法赋予合伙企业赋予合伙企业破产资格破产资格合伙企业法合伙企业法第第9292条：条：合伙企业不能清偿到期债务的，债权合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业合伙企业破产后破产后,普通合伙人普通合伙人对合伙对合伙企业债务企业债务仍应承担无限连带责任仍应承担无限连带责任。思考：合伙企业破产有何意义？思考：合伙企业破产有何意义？规定合伙企业破产有利于保护债权人规定合伙企业破产有利于保护债权人利益利益：（）可以使所有债权人按比例受偿，实现（）可以使所有债权人按比例受偿，实现债权人之间的利益公平；债权人之间的利益公平；（）可以对企业宣告破产前一年内违法转（）可以对企业宣告破产前一年内违法转移财产的行为予以撤销，追回所转移的财产，移财产的行为予以撤销，追回所转移的财产，以增加破产财产。以增加破产财产。