并购的法律体系美国课件

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1、并购的法律体系美国1第3章 美国的并购规制政策并购的法律体系美国2主要内容 体系构成 联邦证券法中的威廉姆斯法案（1968）州立反收购法 反垄断法体系 兼并准则 各州有关并购的法案 特征及发展趋势 案例分析并购的法律体系美国3威廉姆斯法案（1968）13(d)部分规范大宗股票收购 14(d)部分规范要约收购 14(e)部分规范要约收购中的不恰当行为 14(f)部分规范信息披露 13(e)部分规范发行者的回购行为并购的法律体系美国4威廉姆斯法的一些条款 股权收购的开放时间不得少于20个工作日 按比例接受原则 股权收购竞价并购的法律体系美国5从三个方面保护被并方股东利益 要求更多信息披露 要求要约

2、收购给予被并方股东考虑期 给予被并方股东起诉并购方的权利并购的法律体系美国6商业判断原则(business judement rule)露华浓原则(Revlon duties)加州联合石油公司标准(Unocal standard)并购的法律体系美国7美国州立反收购法 美国州立反收购法的起源 州立反收购法最早出现于20世纪60年代末期和70年代早期 与反收购法相关的几个重要的法庭判决 埃德加公司诉麦特公司 成功地否决了第一代州立反收购法的合法性 动力公司诉CTS公司 承认了第二代反收购法的法律效力 阿曼达收购公司诉环球食品公司并购的法律体系美国8第二代州立反收购法 公平价格条款 商业合并条款 控

3、股股份条款 兑现条款并购的法律体系美国9特拉华州反收购法 购买了目标公司15%以上股票的敌意出价方除非满足以下条件，否则在3年内不得完成收购计划：如果购买方购买了目标公司85%或更多的股票。这里的85%不包括董事们持有的股票或员工持股计划的股票。如果2/3的股东同意该项收购计划。如果董事会和股东决定放弃本法的反收购规定。并购的法律体系美国10对内幕交易的监管 美国证券交易委员会10b-5法令对内部人作出了规定，该条例指出内部人必须“披露或者放弃”交易公司证券的活动 1988年内幕交易和证券欺诈管理法 1984年内幕交易制裁法并购的法律体系美国11谁是内部人？并不限于内部管理层，还可能包括律师、

4、投资银行家、财务信息印刷商或者咨询顾问这样一些外部人，这些人被视为“暂时的内部人”1980年基亚雷拉公司诉美国政府(Chiarella v.United States)1963年得克萨斯海湾硫磺公司案并购的法律体系美国12 20世纪80年代的内幕交易丑闻 1986年6月，德崇证券的投资银行家丹尼斯莱文承认证券欺诈、逃税和作伪证的犯罪事实 伊万博斯基 迈克尔米尔肯并购的法律体系美国13美国反垄断法的目标 第一是经济目标，它通过保护竞争来最大限度地提高经济效率。第二是政治目标，反托拉斯法禁止经济权力的过度集中，从而有利于保障政府的稳定。第三个目标是社会和道德方面的。美国人认为，竞争过程有利于培养人

5、们独立向上的性格和相互竞争的精神，而这些是美国民族道德的精髓，所以，竞争机制需要加以保护(S.J.Davis and K.M.Murphy,2000)。并购的法律体系美国14美国反垄断法体系法律名称通过的年份内容谢尔曼法1890每一个限制各州之间和与外国的贸易和商业往来的契约、以托拉斯或其他形式出现的联手或勾结，都被宣布为非法。2.每一个将要垄断、企图垄断，或与他人联手或勾结起来，以垄断任何环节达到州际或国际贸易或商业往往来的人，都被认为犯有重罪。联邦贸易委员会法1914建立独立的联邦贸易委员会(FTC)，授权联邦贸易委员会制定和实施有关禁止不公平竞争和欺诈行为的规定。克莱顿法1914禁止减少

6、竞争的下列做法：价格歧视。强迫他人购买指定商品，限制他人的经营范围。通过购买竞争对手的股票以实现兼并。一公司的董事同时兼任于竞争对手的董事会。同时，授权联邦贸易委员会和司法部一道来实施此法。罗宾逊-帕特曼法1936修改了克莱顿法中关于价格歧视的规定：将“减少竞争”改为“有害于竞争”。1.同价格歧视的实行者一样，其被实行对象也属违法者。塞勒-凯弗尔法1950修正了克莱顿法中关于公司兼并的规定。禁止一切形式的减少竞争的合并（不管是通过收买股票或收买资产，不管是横向合并还是纵向合并）。哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法1976大型企业的合并必须在合并之前向联邦委员会或司法部反垄断局申报批准反托拉斯程

7、序修订法1980把反垄断的对象从对公司并购行为的适用扩展到一些未经注册的社团并购的法律体系美国15美国反垄断法的执行机构 美国联邦贸易委员会(FTC)与司法部两者同时负责实施反托拉斯法。一般来讲，司法部办理的案子大多与价格固定（pricefixing，即卡特尔）或垄断有关，FTC的管辖范围则包括企业兼并和不公平竞争等方面。除了司法部和FTC之外，消费者或企业也可以起诉厂家违犯反托拉斯法。为了减少违法行为的发生，美国采用所谓“三倍惩罚”(triple damages)的办法。如果一企业因违犯了反托拉斯法而对其竞争对手或消费者造成危害，按法律规定，它将付给受害者三倍于实际损失的罚款，情节严重者，则

8、可能会进监牢。联邦贸易委员会的五名委员，由总统提名，经国会批准。但他们的任期是七年，而总统的任期是四年。这样，联邦贸易委员会的人事组成，就不像司法部长那样易受总统政策的影响，从而提高了联邦贸易委员会执法的相对独立性。并购的法律体系美国16美国并购准则年份基本内容1968规定了明确的标准，说明什么样的并购得不到批准。标准用市场集中度(CR)来表示，以行业或市场中4家最大企业所占市场份额之和代表。1982引进赫芬达尔-赫尔希曼指数测定市场集中度，简称HHI。HHI等于某一行业或市场中每个企业市场份额的平方之和，它考虑了企业规模和集中度两方面因素，是对简单的集中度指标的改进。对市场结构进行全面分析，

9、考虑潜在的竞争和市场进入的障碍。1984强调非数据资料的因素，包括企业在市场竞争条件方面的变化，如新技术的开发，企业资产状况，特别是外国企业的竞争等。肯定了将提高企业经济效率作为豁免兼并控制的抗辩理由。1992从以下方面考察合并是否具有反竞争效果：合并是否导致市场集中；合并是否产生潜在反竞争效果；合并是否影响充分的市场进入；1.企业合并后的效率变化情况。并购的法律体系美国171968年兼并准则 1968年的兼并准则规定了确定的标准，用以说明什么样的兼并得不到批准。标准用市场集中度来表示，市场集中度是指某一行业市场中4家或8家最大企业所占市场份额之和。准则规定：当该行业市场的CR4指标达到或超过

10、75时，占有下述市场份额的两个企业之间的兼并将得不到批准。主兼企业 被兼并企业 4%或以上 4%或以上 10%或以上 2%或以上 15%或以上 1%或以上 当该行业市场CR4指标低于75时，占有下述市场份额的两个企业之间的兼并将得不到批准。主兼企业 被兼并企业 5%或以上 5%或以上 10%或以上 4%或以上 15%或以上 3%或以上 20%或以上 2%或以上 25%或以上 1%或以上 并购的法律体系美国181982年兼并准则 1982年兼并准则仍然针对横向兼并为主，但有两个主要改进：一是提出了新的划分市场范围的方法和规则，即哪些产品、哪些企业应划为同一市场；二是引进了新的方法来测定市场集中度

11、，即赫芬达尔赫尔希曼指数，简称为HHI指数。HHI指数等于某一行业市场中每个企业市场份额的平方之和。由于HHI 指数考虑到了企业规模分布和集中度两个方面，因而是对CR指标的一种改进。并购的法律体系美国191982年兼并准则 1982年兼并准则根据HHI指数将市场集中度分为三类，即 低集中度市场：HHI低于1 000；中等集中度市场：HHI在1 000和1 800之间；高集中度市场：HHI高于1 800。1982年兼并准则规定：在低集中度的市场内，不管兼并企业的市场份额是多少，一般都可以得到批准。在中等集中度市场中，如果兼并后使HHI上升100以 上，就可能得不到批准；如果HHI上升小于100，

12、一般可以获准。在高度集中的市场里，任何兼并，如果使HHI上升100以上，不会得到批准；HHI上升 在50100之间，有可能得不到批准；HHI上升小于50，一般会得到批准。对非横向兼并，准则规定除了考虑对横向兼并适用的标准外，还要考虑进入阻碍、排除竞争对手等其它因素。并购的法律体系美国20HHI与CR的比较 HHI系数具有CR所不具有的优点。第一，它对市场份额的不对称性高度敏感；第二，该系数反映了每一市场 主体的份额；第三，系数特定时，可以计算出具有同等市场份额的企业数。它可以反映出合并前后合并企业的市场份额变化，可以计算出整个市场的集中程度，而CR只能表示出市场中少数几个企业（通常是前几名）的

13、总的市场份额。并购的法律体系美国211984年兼并准则 增加定性资料分析，包括企业效率分析、兼并方的财务能力以及美国公司在国际上的竞争力等等。增加5%测试。测试如果兼并各方价格上升5%将会导致的结果，包括对竞争者和客户的影响。1982和1984年兼并准则都认识到了兼并可能带来的效率。并购的法律体系美国221992年兼并准则 该指南是美国司法部和联邦贸易委员会第一次共同发布的关于企业横向合并的指南，以修改司法部1984年的兼并准则和联邦贸易委员会1982年关于横向合并指南。指南开宗明义地宣告，它不涉及非横向合并，这表明美国政府没有改变它们自1984年以来对垂直并购和混合并购基本上不干预的态度。1

14、992年横向合并指南对如何分析企业并购的垄断效应规定了具体框架，但没有法律效力，主要起到了一种指导作用。并购的法律体系美国231992年兼并准则“相关市场”(relevant market)的定义 认为市场一组产品或一个地理区域，在这个范围之内垄断者能将价格提高5%以上。规定了执行机关的执法步骤 评估兼并是否提高了集中度 评估任何可能的反竞争效果 评估反竞争效果能否被潜在进入者减弱 决定是否有可能的效率收益减弱反竞争效果 评估是否会有当事方退出市场 并购的法律体系美国24美国反垄断的特征 从严厉趋向温和 从结构主义转向行为主义 受产业政策和竞争政策影响并购的法律体系美国25从结构主义到行为主义

15、 美国管制政策和立法的变化是与美国管制理论的变化分不开的。自20世纪70年代以来，以博克、德姆塞兹、波斯纳等为代表人物的芝加哥学派对哈佛学派的结构-行为-绩效理论提出了强有力的挑战。该学派不承认在市场结构、市场行为和市场结果之间存在某种关系，从而特别反对政府对企业合并进行规模上的干预。认为反垄断法的首要目标在于促进经济效益，因此，对企业合并的分析重点应从市场结构转向经济效益，并以经济效益作为评价和是否干预企业合并的依据。并购的法律体系美国26战略贸易理论 一些研究国际贸易问题的美国青年学者也提出了新贸易理论（后来称之为战略贸易理论），其核心思想就是：政府应当在资金、技术上帮助本国企业增强国际竞

16、争力，获得国际竞争优势；如果这种帮助能够使本国企业在国际竞争中形成某种程度的垄断地位，就会给本国带来更大的利 益；政府还应当通过各种办法防止外国竞争挤占本国国内市场。以上理论对美国现今的公司并购立法产生了显著的影响，在一定意义上成为美国政府制定有关政策的基本原则。并购的法律体系美国27美国反托拉斯案例案例年份裁决与结果美国烟草公司与美孚石油公司1911有罪。命令交出所拥有的其他公司的股份。理由：根据谢尔曼法，不合理的合并是非法的。美国钢铁公司1920无罪。虽然该公司拥有非常大的市场份额（接近垄断），但仅仅是规模大并不违法。索卡尼-旺科姆石油公司1940有罪。联合的目的是固定价格，不适用合理性。

17、美国铝公司1945有罪。规模特别大，占有市场份额非常大。通用电气、西屋电气和其他公司1961有罪。固定价格勾结。行政罚款并监禁。布朗鞋业公司1962有罪。肯尼的所有权问题，零售联销，减少了竞争，命令出售肯尼的所有权。沃斯连锁店1965有罪。洛杉矶两个超级市场合并会限制竞争（合并后的企业拥有洛杉矶7.5%的市场）。国际商用机器公司(IBM)1982无罪，撤销起诉美国电话电报公司(AT&T)1983该公司与政府达成协议，公司放弃所有经营地方电话的公司，即其资产的80%。并购的法律体系美国28近期案例案例年份裁决与结果裁决理由AT&T1984肢解AT&T一分为七行业特点不同：AT&T是电讯设备的垄断

18、买主，胶卷行业用户是分散的竞争性买主柯达胶片冲印合法IBM1969-1982合法与电信业不同，计算机行业是无管制的，承受着市场竞争的强大压力，政府重组计算机市场的企图，可能不是促进而是损害经济的效率。波音与麦道合并1996合法考虑全球竞争市场，欧洲空中客车的竞争Staples与Office Depot合并1998违法市场集中度只是一个参考指标，关键看合并后企业对市场的操纵能力，司法部认为Staples与Office Depot合并后，很可能提高价格微软1990违法占有80%的市场份额把浏览器捆绑在视窗操作系统上，把软件系统固化到芯片上，阻止竞争对手进入市场微软的操作系统到目前为止还没有真正的竞

19、争对手并购的法律体系美国29微软美国反垄断大事记 1990年，联邦贸易委员会开始调查微软是否将MS-DOS与应用软件捆绑在一起销售 1995年，微软答应在向个人电脑制造商发放Windows95使用许可证时不附加其他条件 此间，微软忽视了因特网服务领域的开发，引来了两大竞争对手网景(Netscape)和太阳微系统(Sunmicrosystem)此后，微软大力发展这一领域，不仅在所有操作系统中加入微软的因特网浏览功能，将INTERENT EXPLORER(IE)浏览器软件免费提供给电脑制造商，还投资参与了“空中因特网计划”，拟将288颗低轨卫星送上天，形成一个覆盖全球的通讯网。这一做法使网景公司的

20、市场份额从最高80%降到1998年的62%，微软的份额则从零猛增至36%（现在已远远的超过了这个数字），从而招致网景等公司的极大不满 于是，各路电脑公司所在的20个州的政府联合起来，共同起草了反对微软的反竞争行径的上诉报告，并递交到了法院 1999年11月5日，美国联邦地方法院法官托马斯杰克逊宣布事实认定，认为微软公司有垄断行为 2000年6月7日，杰克逊对微软作出判决，下令将微软分解为两个公司。微软公司则提出上诉。2001年9月6日，美国司法部否定了以拆分方式处罚微软公司的方案，但维持地方法院有关微软是一家垄断公司的判决。并购的法律体系美国30微软欧盟反垄断大事记 1998年12月，美国太阳

21、微电子公司率先向欧盟反垄断执法机构欧盟委员会投诉微软公司，开启了欧盟对微软公司的反垄断调查。2004年3月24日，欧盟委员会认定微软公司滥用了自己在个人电脑操作系统市场上的优势地位，要求微软公司在90天内提供不带自身媒体播放器的“视窗”操作系统版本，并在120天内向服务器软件行业的竞争对手公开相关技术信息。2004年6月7日，微软公司向欧洲初审法院提出申诉，要求推翻欧盟委员会的决定。2004年7月，微软公司支付了罚款4.97亿欧元。2004年12月，欧洲初审法院驳回了微软公司要求推翻欧盟委员会决定的请求。2005年6月15日，微软公司正式推出不带自身媒体播放器的“视窗”操作系统，但市场反应冷淡

22、。2006年7月12日，欧盟委员会决定对微软公司再次处以总额2.8亿欧元的罚款。2006年10月2日，微软公司就欧盟委员会新的处罚决定上诉至欧洲初审法院。2007年9月17日，欧洲初审法院维持了欧盟委员会2004年对美国微软公司作出的反垄断处罚决定。并购的法律体系美国31美国境内外资并购中的国家安全审查制度并购的法律体系美国32美国外资并购国家安全审查制度 1988年埃克森-弗罗里奥修正案之前美国对外资并购的管制 1988年埃克森-弗罗里奥修正案 1992年伯德修正案并购的法律体系美国331988年之前 20世纪70年代，美国国会对石油美元大量收购美国国库券、公司股票、债券等金融资产的担忧 1

23、975年成立美国外国投资委员会(CFIUS，The Committee on Foreign Investment in the United States)1981年科威特石油公司收购美国SantaFe石油公司（有条件批准），1983年一家日本公司收购美国一家特种钢生产商（未批准）并购的法律体系美国341988年埃克森-弗罗里奥修正案 出台背景 1987年日本富士通收购仙童半导体(Fairchild Industries)对1950年国防生产法第721节进行修改，从此被称作埃克森-弗罗里奥修正案并购的法律体系美国35外资并购是否对国家安全构成威胁应考虑的因素 国防所需的国内产品 国防所需国内

24、工业的产能 外国人对影响国防需求的美国国内产业的控制程度 交易涉及向支持恐怖活动、支持导弹技术及生化武器扩散国家转让军事物资、设备或技术时的潜在影响 交易对国家安全技术领域内美国领先地位的潜在影响法定考量因素相对笼统与原则，因为国会认为总统在安全问题方面享有最终的自由裁量权并购的法律体系美国36审查程序 当事人申报 30天初步审议 45天调查期 15天总统决定期并购的法律体系美国371992年伯德修正案 如果并购方为外国政府所控制或代表外国政府行事，并且并购导致在美国境内从事可能影响国家安全的美国公司为外国人所控制，则CFIUS必须调查 强化总统的报告义务，每四年定期向国会提交报告并购的法律体

25、系美国38CFIUS构成的历史演变法律依据CFIUS的构成1975年第11858号行政令财政部；国务院；商务部；国防部；总统经济事务助理；国际经济政策委员会1980年第12188号行政令谈判贸易代表办公室、经济顾问委员会主席取代原来的总统经济事务助理及国际经济政策委员会1988年第12661号行政令增加司法部及行政管理和预算办公室1993年第12860号行政令增加科学技术政策办公室；总统国家安全事务助理；总统经济政策助理2003年第13286号行政令增加国土安全部并购的法律体系美国39美国国家安全审查制度最新进展 国家安全外国投资改革与加强透明度法H.R.5337 外国投资与国家安全法S.3549 2006年7月26日通过