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1、案例透视下商标侵权损害赔偿数额的若干思考 商标侵权损害赔偿一直都是学界关注的重点，许多学者对这一问题进行了深入研究，某些学者指出我国当前的法定赔偿最大限额应进一步提高、引入惩办性赔偿制度、引入商标侵权的评估制度等。这些倡议对立法起到了一定的促进作用，但现有的损害赔偿制度效果能否到达预期，存在哪些问题，有哪些新的解决办法，也是一个值得研究的问题。本文通过实证分析办法，抽取有关商标侵权损害赔偿的法院案例，整理后的有效案例共1729个。试图通过案例考察实践中法官认定数额的原那么-酌情确定，进而考察法官酌情确定的考虑因素以及酌情确定所存在的问题，最后比照酌情确定所得出的具体实然数额与现行立法的一致性，
2、找出相应的原因和解决办法。试图对商标侵权损害赔偿的相应立法和司法实践提出合理化的倡议。一、商标损害赔偿数额确实定办法-酌情确定一酌情确定的表现及原因最高人民法院?关于审理商标民事纠纷案件适用法律假设干问题的解释下列简称?解释对赔偿数额确实定做了细致的规定：?解释第14条商标法第56条第1款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。第15条商标法第56条第1款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。但根据统计，几乎没有法院依据被
3、侵权人的损失和侵权人所获的利益进行赔偿数额确实定，而是一笔带过：根据被侵权人的损失予以酌情确定。在说理中，都是根据?解释第16条第2款：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。既然立法有明确赔偿确定办法，但为什么还会出现普遍的酌情确定呢，有两个直观的原因：第一，侵权产品的销量难以确定，侵权人的账簿流水单等可信度不高的情况下，一方面导致被侵权人举证的难度大，另一方面法官确定具体数量也非常困难。第二，被侵权人的损失除了有形的损失之外，还有无形的商标商誉损害。造成了多严重的商
4、誉损害没有可衡量的规范，所以法官只能大致上进行权衡后做出判断。二酌情确定合理性考究在分析了表现和原因之后，结合当前量化规范的缺失，可以看到司法实践采取酌情确定实属无奈之举。但是酌情确定的办法却带来了假设干担心：第一，?解释中细致的规定是否只有摆设性的作用。虽然立法中如何计算侵权人所得和被侵权人的损失看似完善，但在司法实践中却没有适应性，酌情确定的办法会导致?解释被架空。第二，酌情确定一方面降低了当事人对于损害赔偿的预期可能性。所整理案例的443个二审案例中，无论是侵权人还是被侵权人上诉，绝大多数是针对一审赔偿额的上诉。另一方面，这种办法也会赋予法官过大的自由裁量权，不同的法官个性不一、素质有别
5、，无法保证法官的酌情确定能平衡当事人双方的利益。二、酌情确定考虑因素的实证分析一酌情确定考虑因素的比拟酌情确定赔偿数额根据的是上文所述?解释第16条第2款，对此我们通过对案例说理中法官所考虑的高频因素进行了统计，在总1729个案例中，主要的高频因素排列如下：制止侵权行为的合理开支、侵权行为的性质、损失、期间、商标的出名度、侵权行为的后果、商标的声誉、侵权者的过错程度、经营规模，主观歹意和商标使用许可费的数额。相对应的出现次数分别为616、559、530、397、394、375、242、160、153、62、39。可以看到，超过1/3的案件法官均考虑到了被侵权人制止侵权行为的合理开支，将其作为优
6、先考虑的要素。统计的结果与?解释第16条第2款吻合，表明在实践中法官很大程度根据罗列的因素进行衡量，而在上述五大考虑因素中，只有出名度不是?解释第16条第2款所列举的因素。这反映了出名度是重要的判断依据。而出名度的上下与赔偿数额的上下的关系，下文将做进一步的探讨。二商标出名度视角下的酌情确定在侵犯商标权的案件中，判定被告是否构成侵权，或者酌情确定被告的赔偿数额时，极为重要的判断根底是被侵害人商标的出名度。根据统计，在1729个案例中，对涉案商标出名度的认定如下：没有认定出名度的案例数为1014，认定一定出名度的为403，认定著名商标的为312。所占比例分别为58.6%、23.3%和18.1%。
7、根据统计，商标出名度的差异会对侵权是否得到支持以及赔偿数额产生影响。但我们发现，在案例中被认定为著名商标，即司法认定的著名商标并不能对赔偿支持数额的大小产生非常大的影响。具体体现为1729个案例中有312个案例认定涉案商标为著名商标，而这312个中只有25个的主张赔偿额得到了全额支持。在剩下的287个案例中，能得到的赔偿额也并没有呈现占大比例的态势。所以可以看到，实际中的涉案商标并不因在司法个案中申请著名商标认定成功，而得到与其著名相合乎的赔偿可能性。这不禁引起我们的重视，究竟是什么原因导致这种诡异现象？笔者认为有下列两点。1.司法中认定著名商标数量过多，导致著名商标不能物有所值虽然商标的出名
8、度作为确定赔偿额的一个重要依据，但著名商标的认定却不能大跃进。在1729案例中，就有312个案例的商标被认定为著名商标，所占比例达18.1%。虽然说司法个案中著名商标的认定是一种被动认定，但这样的比例依然过高，是一种不正常的现象。因为著名商标的认定相比于出名度认定难度更高，目前关于著名商标的认定规范就有很大的伸缩性，批量性地在司法中认定著名商标，必然导致著名商标价值的下降。 2.商标所有权者申请司法认定著名商标动机导致近年来，认定著名商标已形成了行政和司法认定的双轨制，而司法认定著名商标仅仅是个案有效，许多商标所有权者往往利用诉讼认定著名商标，其目的并不在于认定著名商标所带来的赔偿额，而是一旦
9、认定成功便大肆加以宣传，不顾仅在个案中有效的原那么。三、酌情确定数额对法定最高赔偿额的架空?商标法第56条第2款规定了法定赔偿，即：前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元下列的赔偿。法定赔偿一直都是学者讨论的热点，很多学者认为最高限额的五十万元过低，不能制止商标侵权，甚至有学者提出效仿美国规定惩办性赔偿。?中华人民共和国商标法修改送审草案下列简称?送审稿也在呼吁下将最高限额提高至一百万元。根据统计，在1729个案例中，赔偿五十万元的共有27个，仅占1.6%，大都具有出名度较高、侵权人的侵权数量特别大、侵害人主观成心特别
10、明显等特点。由此可见，实践中对法定最高赔偿的重视程度并不高，即使引入惩办性赔偿，也达不到预期的效果，究其原因，有下列几个：第一，法定赔偿只有上限没有下限、跨度过大，没有具体的量化规范。即使是修改后的?送审稿也依然没有规定下限和细化区间，司法实践中很难操作和准确把握。第二，酌情确定赋予法官过大的自由裁量权，对法定赔偿的重视程度不够。由于上述第一点的原因，法官在具体案件中依然需要依据酌情确定予以衡量。所以，并不是一味提高最高限额就能够解决问题，关键在于实践中重视程度的提高。要改变法定赔偿额条文被架空这一困境，有必要借鉴外国有效的经验规定下限与上限相对应。下限的数额不能定额，而应该设立一个规范，比方
11、下限的最低额要到达被侵权商标的普通许可使用费规范。其次是对赔偿额划分更细的区间，做到不同的侵权层次适用不同的区间，确立二个或多个法定赔偿规范。四、其他完善商标侵权损害赔偿制度的途径一以商标许可使用费为参考基数从高频因素研究统计可看出，商标使用许可费是十大高频因素之一，事实上，在许可费确实定难度不大时，许可费也可作为损害赔偿金额的计算办法。以商标使用许可费确定损害赔偿金额，是基于一种若：如果侵权人在侵权前获准使用该注册商标，无论侵权人获得许可之后的经营状况如何，其必须向商标注册人支付一定的使用费。如果在侵权商标与注册商标相同的情况下，以及侵权商标与注册商标相似，而且注册商标的出名度较大时，这种计
12、算办法非常简便。在上述可适用的情况之下，司法实践中可以考虑直接适用该规范。二适当考虑广告费用随着现代传媒的开展，一件产品或效劳的商标的出名度也是与广告紧密相连的。广告在商标出名度的构建上起了一个非常重要的作用。要获得一定的出名度，广告支出的费用是非常高的。而商标侵权人对商标的侵害在一定程度上减少了广告的效应，因而可以以广告费用作为判断商标侵权损害赔偿额的规范。在商标出名度较高，而且其出名度主要是由于广告的支出而构建起来时，可直接按照侵权期间其支出广告费的一定比例来确定具体赔偿额。参考文献：1祝建辉.著名商标侵权赔偿的经济学分析J.西北工业大学学报：社会科学版，2022，4.2徐楠轩，连洁.中美知识产权侵权损害赔偿数额立法比拟J.行政与法，2022，2.3蒋文玉.对知识产权侵权赔偿数额量化之法律思考J.福建法学，2022，1.4张心全.出名度是商标侵权的重要判断根底J.中华商标，2022，2.
案例透视下商标侵权损害赔偿数额的若干思考
