《马拉喀什条约》的缔结及其影响

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1、马拉喀什条约的缔结及其影响曹阳 【摘 要】内容提要：马拉喀什条约是国际著作权体系中的历史性条约，其 为便利视力障碍者获取出版作品提供了众多的例外与限制。虽然在条约的缔约 过程中，发展中国家与发达国家在例外与限制的范围、正常渠道的商业可获得 性、三步测试法的适用方式以及直接向受益人发行等问题存在诸多争议，但基 于该条约道德上的正义性以及国际知识产权体系范式变革的背景，各方最终达 成了此突破性协议。这种突破性体现在受益人而不是权利人成为国际知识产权 体系关注的核心、权利限制的深度与广度以及作品的跨境交易的制度安排等方 面。中国正在进行的著作权法修订有必要纳入条约的相关规定。期刊名称】知识产权年(卷

2、),期】2013(000)009总页数】7 【关键词】关 键 词：马拉喀什条约 例外与限制 跨境交换 中国著作权法修 订2013 年6月28日，在摩洛哥的马拉喀什,马拉喀什便利盲人、视力障碍者或 其他印刷品阅读障碍者获取出版作品条约（以下称为马拉喀什条约）获得 通过。来自于世界知识产权组织（WIPO ）的186个成员方的600多位谈判者 参加了该条约的谈判。该协议将在20个WIPO成员方中批准后生效。 马拉喀什条约是著作权法领域国际立法的一个历史性条约。与先前的著作 权法国际条约相比，该条约是第一个专门面向著作权领域的某一特定消费群体 的条约，该条约在国际知识产权立法领域，首次将公共利益置于首

3、位，是对过 去西方以权利为中心的知识产权立法范式的革命性变革，该条约的成功缔结反 映了国际著作权领域立法的新动向与趋势。代表非洲集团的阿尔及利亚代表团 就认为，马拉喀什条约是国际知识产权体系迈向平衡的长征第一步，而该体 系长期以来将主要的关注力放在权利人私人利益的保护而损害了更广泛的大众 利益，马拉喀什条约代表了知识产权体系的转向。WIPO秘书长也认为，该 条约对于盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者（以下称为视力障碍者） 以及多边体系而言，是一个巨大的胜利。值得注意的是，这种转向获得各方广 泛认可，发展中国家、发达国家、非政府组织等都对条约的通过表示欢迎并敦 促各方尽快签署该条约，包括中国

4、、巴西、英国等在内的 51 个国家很快签署 了该条约，这在国家知识产权立法上较为少见。 一、马拉喀什条约的订立背景 根据世界卫生组织统计，全世界约有3.14 亿多盲人与视力障碍者（其中盲人有 3900 万），其中 90%居住在发展中国家。我国盲人及视力障碍者数量大，约占 全世界盲人总数的 20%。东亚与南亚国家的盲人约占全球盲人的 1/3，而印度 就有 2000 万盲人。视力障碍者要阅读正常人所接触的作品，必须对这些作品 进行格式转换，将正常出版的作品转换成盲文、大字本和有声读物等格式的作 品。然而，现今适合于视力障碍者阅读的作品非常有限。根据世界盲人协会的 统计，全世界每年大约有 100 万

5、左右的书籍出版，但其中只有不到 5%的书籍 被转换成无障碍格式版本。无障碍格式版作品匮乏对视力障碍者造成了严重伤害，严重限制了他们的言论 自由，使其不能在与其他人平等的基础上寻求、接受和传递各种信息和思想， 也限制了他们享受受教育的权利和做研究的机会。同时这些挑战也限制了他们 参加社会文化生活、享受艺术并分享科学进步及其产生的福利方面的能力。要消除视力障碍者遇到的这些挑战，必须改善其获取作品的能力。要改善视力 障碍者获取作品的能力，必须增加无障碍格式作品的供给。增加无障碍格式作 品的供给需要极高的成本投入，而让弱势群体的视力障碍者来承担这些成本既 不现实，也无可能。对著作权人权利进行限制让其承

6、担一部分改善视力障碍者 获取作品的能力无疑是可行选择之一。然而，根据WIP02006年调查，全球只 有不到 60 个国家在其著作权法中规定了针对视力障碍者的限制与例外。即使 一些国家在其著作权法中规定了针对权利人的限制与例外，但这些限制与例外 一般也没有涉及无障碍格式作品的跨境分享。一国制作的无障碍格式作品不能 自由提供给其他国家的视力障碍者使用。现今无障碍格式作品的跨境交流必须 获取权利人的许可，使得美国制作的英文版的无障碍格式作品不能提供给中国 的视力障碍者使用。中国的视力障碍者要获取这些英文版的无障碍格式作品必 须通过中国的相关机构进行重新制作，这无疑导致了大量不必要重复劳动，同 时也限

7、制了中美两国视力障碍者接触无障碍格式作品的范围。因而，国际社会有必要通过对著作权人的权利设置一定的限制与例外来消除视 力障碍者获取已发表作品所遇到的障碍，增加无障碍格式版作品的数量并改善 其传播。马拉喀什条约正是这方面的有益尝试与突破。二、马拉喀什条约的内容与突破 马拉喀什条约的主要目标是便利视力障碍者获取无障碍格式的作品，其基 本途径是降低无障碍格式作品的制作与传播成本。这些成本包括著作权人的权 利金以及流转渠道的成本等。减少这些成本的途径包括对著作权人的权利进行 限制、便利跨境分享、让非盈利机构积极参与等，从而使视力障碍者能免费或低成本）获取无障碍格式作品。这无疑需要对现行著作权体系进行革

8、命性 的变革。这种变革体现在“被授权实体”概念的创设、权利限制的广度与深度、 跨境分享制度的确立等。（一）受益人与“被授权实体”马拉喀什条约的适用对象为 “受益人”。受益人指包括盲人、有视觉缺陷、 知觉障碍或阅读障碍的人，无法改善到基本达到无此类缺陷或障碍者的视觉功 能，因而无法像无缺陷或无障碍者一样以基本相同的程度阅读印刷作品的人以 及在其他方面因身体残疾而不能持书或翻书，或者不能集中目光或移动目光进 行正常阅读的人。为确保条约所赋予受益人权益获得有效实现，马拉喀什条约 规定了“被授权实体”概念以帮助受益人获取相关服务。“被授权实体”是指 得到政府授权或承认，以非营利方式向受益人提供教育、指

9、导培训、适应性阅 读或信息渠道的实体。值得注意的是，条约中的“被授权实体”也包括政府授 权或承认的非盈利组织、主要活动或机构义务之一是向受益人提供服务的政府 机构以及未获政府授权或承认但其主要活动或机构义务之一是向受益人提供服 务的非营利组织。因而，能否被认定为“被授权实体”主要是看其行为的性质 而非政府的授权。“被授权实体”的主要职责是从事无障碍格式作品制作、交 换、进口与传播，在其向视力障碍者提供服务的过程中，必须明确其服务的对 象只能为受益人，禁止未授权复制件的复制、发行和提供，对作品复制件的处 理保持应有注意并设置记录，同时尊重受益人的隐私等。（二）权利限制与例外 权利限制与例外是马拉

10、喀什条约的核心内容。马拉喀什条约最初草案文 本名称为视力障碍者与印刷品阅读障碍者限制与例外国际条约。据称，在美 国与欧盟的要求下，条约的名称中删除了“例外”与“限制”二词，而最终确 定为马拉喀什提升盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获取出版作品 条约。虽然，“例外”与“限制”二词从条约名称中删除，但条约的核心内容 并没有因为标题的改变有所变化。现今，由各国自行决定的针对视力障碍者的仅仅适用于国内的著作权例外与限 制的范围相差巨大，这对无障碍格式的传播带来了巨大障碍。对于著作权人的 权利限制的方法一般分为两种类型：一是建立限制与例外的一般规则，如规定 所谓的三步测试法；二是采取列举的方式规定

11、具体的例外与限制类型。值得注 意的是，如果以列举方式规定了例外与限制，这些例外与限制是否还需进一步 受三步测试法检验呢？一些发展中国家主张，如果条约中规定了具体限制与例 外条款，该条款不再受三步测试法的进一步检验。美国则认为，三步测试法是 著作权法的根基，应在条约中应加入三步测试法的一般条款，限制条约中的限 制与例外的适用。三步测试法是国际著作权法领域的重要制度，在各个著作权条约中都有规定， 但其内涵却并不一致。伯尔尼公约的三步测试法是针对条约中没有设置例外 的领域，是专门针对复制权而创设的一般例外。也就是说，伯尔尼公约的三 步测试法适用的范围只针对复制权，而伯尔尼公约所规定的具体限制与例 外

12、的领域不能再适用三步测试法检测，其已内嵌了需要平衡的利益。 US - Section 110(5) Copyright Act, DS160.TRIPS协定对三步测试法进行了修 订，要求所有的限制与例外都必须接受三步测试法的进一步检测。 WTO 争端 解决机构在对TRIPS协定的三步测试法进行解释及其适用时明确指出，伯 尔尼公约第11bis( 2 )条所规定的例外与TRIPS协定第13条规定的例外 涵盖了不同的情形。最终各方认为，缔约方在现存的国际条约下所承担的三步测试法的义务必须遵 守，但是需要考虑这些条约，如 TRIPS 协定为最不发达国家所提供的灵活 性等。同时，条约的文本也考虑了缔约方

13、在不同的国际著作权体系下所承担的 三步测试法义务的非一致性，为缔约方情况设定了不同的义务。这既体现了灵 活性，也使得马拉喀什条约条约与其他条约不相抵触。对于权利限制的具体范围，各方的争议主要集中于翻译权方面。各方对在条约 中规定复制权、发行权、WCT界定的向公众提供权的例外或限制以及将作品制 成替代性无障碍格式所需要的改变所需的例外没有异议。同时，各方同意各成 员方可以规定公开表演权的例外。对于翻译权的限制，墨西哥认为，翻译权的 例外应涉及作品在某语言中不存在无障碍格式版时，“被授权实体”可要求将 之翻译成该语言的无障碍格式版。美国则认为，如果该语言的翻译作品能以合 理条件从商业渠道获得，被授

14、权实体一般不需要进行翻译工作。美国同时认为， 关于翻译权的规定既不应该减少也不应扩张伯尔尼公约所允许的例外与限 制的适用范围。而国际出版产业的人士认为，不清楚为什么要将翻译权纳入， 在正常人都没有从相同例外获益的情况下，向视力障碍者提供这样的例外并无 实际价值。马拉喀什条约关于著作权限制与例外的具体内容最终规定于第 4、11 与 12 条中。第 4 条是关于无障碍格式作品的国内法限制与例外。该条明确了权利 限制的范围，要求各签约国必须对复制、发行以及向公众提供权进行限制。对 于表演权，条约作出了任意性规定，由各签约方自由选择。对于广泛争议的翻 译权问题，条约在其注释 4 中指出，对于与视力障碍

15、者有关的翻译权而言，如 果要规定关于翻译权的例外，需适用伯尔尼公约的相关规定。对于如何执行（fulfill）条约规定的限制与例外义务，条约做出了非常灵活性的规定，可由签约方选择适宜的方式。签约方可以在其国内著作权法中规定限制 与例外以便“被授权实体”在未经权利人授权的情况下制作作品的无障碍格式 版、从另一“被授权实体”获得无障碍格式版、以任何方式将这些无障碍格式 版作品提供给受益人、受益人依法有权使用作品或该作品的复制件等。同时， 在一定条件下，受益人或代表其行事的人可以制作作品的无障碍格式版供受益 人个人使用，也可以通过其他方式帮助受益人制作和使用无障碍格式版。条约还明确指出，缔约方也可以规

16、定其他的限制与例外来执行第 4 条第 1 款的规定， 但这些限制与例外必须满足第 10 条及其规定。第10 条是涉及到实施的一般原 则。第 11 条是关于限制与例外的一般义务，其规定缔约方在采取必要措施确 保本条约的适用时，应遵守伯尔尼公约第9条第2款、TRIPS协定第 13条、WCT第10条第1款、第2款应承担的义务，如果缔约方是这些条约 的签字国。这意味着选择其他的限制与例外来实施第 4 条第一款的规定时，缔 约方需要遵守其在其他国际著作权条约下应承担的三步测试法义务。另外，第 12 条规定的其他限制与例外明确缔约方可以依照该缔约方的国际权 利和义务，根据该缔约方的经济条件与社会和文化需求

17、，对于最不发达国家， 还应考虑其特殊需求、其特定的国际权利和义务及这些权利和义务的灵活性， 在其国内法中为受益人实施条约未规定的其他著作权限制与例外。该条为发展 中国家，特别是最不发达国家实施限制与例外提供了一定程度的灵活性。同时 条约明确了限制或例外是否需要支付报酬，由国内法自行决定。权利限制与例外是否需满足商业渠道的可获得性问题，各方存在着广泛争议。在条约的最初草案文本中，第 C 条（正式文本中的第 4 条）第 4 款规定成员国 可以将限制或例外限于在该市场中无法从商业渠道以合理条件为受益人获取特 定无障碍格式作品的情形。视力障碍者以及发展中国家希望删除该规定，而出 版社与发达国家希望纳入

18、商业渠道可获得性条款。发达国家一直期望只有在无 障碍格式作品从商业渠道不能以合理价格取得时，才适用相关例外。世界盲人 协会代表提醒各代表团，对于视力障碍者而言，他们真正需要一个清楚、简单 与有效的文本来保护自身的利益。然而，对于许多“被授权实体”而言，其不 可能在任何确定性意义上确认商业渠道的可获得性问题。所谓商业渠道可获得 到底是什么意思？它是否意味着被“授权实体”首先必须认真调查以确定这些 无障碍格式书籍能否从市场上买到吗？如果调查后发现无障碍格式书籍可从市 场获取，接下来需要考虑的问题是该书的价格是否是可负担的，这需要进一步 考察视力障碍者需求以及收入情况。对于“被授权实体”而言，要完成

19、如此复 杂的工作几无可能。另外，将限制与例外与商业渠道可获得性条件相关联的另 一个弊端是西方国家可能会向发展中国家施压要求其加入相关条款。条约正式 文本中的商业渠道可获得性规定是一个任意性条款，可由各国自主决定是否纳 入。然而，在西方国家占据主导地位的著作权立法领域，开启这样的大门无疑 为发达国家提供了向发展中国家施压的有力工具。将商业渠道可获得性与例外 与限制关联在一起，无疑将损害马拉喀什条约文本的稳定性与效力，对发 展中国家非常不利，将可能损害发展中国家相关群体的利益。（三）跨境交换 跨境分享无障碍格式版作品是条约的主要目标之一。条约序言指出，在无障碍 格式版作品仍然持续匮乏的情况下，由于

20、无障碍格式版不能跨境交换，导致大 量重复劳动。条约通过对著作权的跨境交换设置限制与例外以便利“被授权实 体”跨境经营来促进无障碍格式作品的跨境交换。因而，实质上，跨境交换是 一种针对著作权的特殊限制与例外。所谓跨境交换是指由一个“被授权实体” 向另一缔约方的受益人或“被授权实体”发行或提供依法制作的无障碍格式版 作品。值得注意的是，条约使用的是交换(exchange)词，这表明条约希望各 缔约方的“被授权实体”可以相互分享无障碍格式版作品，从而有利于丰富各 国的无障碍格式版作品资源。对于跨境交换的必要性，各方基本没有争议。但“被授权实体”能否直接向其 管辖范围外的受益人直接发行无障碍格式作品各

21、方存在不同意见。受益人希望 允许“被授权实体”直接向个人发行无障碍格式作品，而权利人担心相关机构 可能滥用这种例外损害自己利益。事实上，对于那些未建立“被授权实体”或 建立“被授权实体”存在困难的国家，允许直接向个人发行无障碍格式版作品 可能是非常有利的选择。为此，条约确认“被授权实体”可跨境向另缔约方 的受益人直接发行无障碍格式版作品。但是，其也规定了若干措施保障权利人 利益。首先，来源方的“被授权实体”需尽力避免无障碍格式作品被用于受益 人以外的目的。其次，条约要求缔约方帮助“被授权实体”遵守相关规定，确 保“被授权实体”操作行为的有效性。对于如何执行跨境交换，条约也规定了相当程度的灵活性

22、。缔约方可以通过设 置例外与限制的方式许可“被授权实体”向另缔约方的“被授权实体”或按 照要求直接向另缔约方的受益人发行或提供受益人专用的无障碍格式版作品。 同时，条约也明确缔约方也可以根据第5条第4款、第10条和第11 条在其国 内著作权法中规定其他限制或例外来执行跨境作品交换的规定。第 5 条关于缔 约方执行跨境交换方式的立法模式与第 4 条完全一致。因而，对于第 5 条第 2 款规定的执行方式而言，如果缔约方非其他国际著作权条约缔约方，其不需要 受三步测试法约束。对于依据第 5 条第 3 款规定执行的跨境交换，如果缔约方 为其他规定有三步测试法的国际著作权条约的缔约方，基于其他限制与例外

23、的 跨境作品交换必须接受三步测试法的检测。另外，条约第 12 条所规定的灵活 性同样适用于无障碍作品的跨境交换。 在跨境分享无障碍格式作品时，一个不可回避的问题是：如果缔约方仅仅是本 条约的签字方而没有加入其他国际著作权条约，相关的“被授权实体”可能有 滥用无障碍格式作品，损害权利人利益之虞。为防止这种情况出现，条约规定 不承担伯尔尼公约第 9 条规定义务的缔约方的“被授权实体”在接收到无 障碍格式作品后只能向该缔约方管辖范围内的受益人复制、发行或提供。另外， 如果缔约方不是 WCT 的缔约方，或者在国内法中没有规定三步测试法，“被 授权实体”只能在其管辖范围发行和提供无障碍格式作品，不能跨境

24、向另一方 “被授权实体”提供。值得注意的是，最初草案文本规定此处的“被授权实体” 仅为接收无障碍格式作品的机构，而最终文本删除了这一限制。这意味着在此 种情况下，任何“被授权实体”只能向其管辖范围内的受益人提供无障碍格式 作品。虽然条约明确指出，并不要求或意味着缔约方在其依该文书或其他国际 条约承担的义务以外采用或适用三步检验标准、不对缔约方增加批准或加入 WCT 或遵守其任何规定的任何义务。但是条约作出如此规定，还是暗含鼓励缔 约方加入伯尔尼公约与 WCT 的意图。值得注意的是，条约关于跨境交换 的规定不涉及权利用尽问题。同时，条约鼓励各方合作以促进跨境交换，增加进口无障碍格式作品。条约要

25、求只要缔约方的国内法允许受益人、代表受益人行事的人或“被授权实体”制 作作品的无障碍格式版，该缔约方的国内法也应同样允许其在未经权利人授权 的情况下，为受益人的利益进口无障碍格式作品。关于跨境交换是否需要满足商业渠道可获得性问题，各方也存在巨大争议。条 约最初文本的第 D 条（正式文本中的第5 条）涉及跨境交易的商业渠道可获得 性问题，其规定了 3 个备选条款。条约最终文本删除了跨境交换的商业渠道可 获得性规定。删除跨境交易的商业渠道可获得性规定主要源于“被授权实体” 在出口无障碍格式作品时不可能证明该格式的作品在当地不能以合理的价格在 合理时间内取得。设想中国著作权法中规定“被授权实体”只有

26、确认无障碍格 式作品不能以合理价格在合理时间获得时才可以向阿富汗出口无障碍格式版本。 阿富汗无障碍格式作品的合理价格是指该无障碍格式在考虑视力障碍者的情况 后可负担的价格。因而，中国的“被授权实体”需要调查该无障碍格式作品是 否可以在阿富汗获得，了解该国视力障碍者的收入与需求状况，调查无障碍格 式作品的成本，决定基于上述状况的无障碍格式作品的成本是否合理。显然， 这对于中国的“授权实体”而言，完成这些工作既不现实，也不可能。值得注意的是，商业渠道可获得性规定旨在保障出口国权利的利益，删除商业 渠道可获得性规定并不意味着权利人利益保障变得不重要。事实上，权利人利 益可通过三步测试法获得较好的保护

27、，虽然条约明确了商业渠道的可获得不能 作为三步测试法的预判标准，但商业渠道可获得性能否作为考虑三步测试法的 一个因素值得探讨。（四）技术措施 技术措施的保护很可能会损害公众合理使用作品的自由和权利技术措施存在打破在模拟环境下著作权法建立的传统平衡的危险。换言之，在模拟环境下著 作权法中的利益分配和权利安排被著作权人的技术措施所取代，权利人的专有 权借助于技术措施得到了很大的扩张，而使用者的权利被缩小，模拟环境下平 衡著作权人和社会公众利益的著作权限制制度面临新的挑战。 冯晓青：技 术措施与著作权保护探讨，载法学杂志2007 年第 4 期。为解决技术措施 对使用者，特别是视力障碍者权利的限制，条

28、约要求缔约各方应在必要时采取 适当措施，确保在其为制止规避有效的技术措施规定适当的法律保护和有效的 法律救济时，这种法律保护不妨碍受益人享受该条约规定的限制与例外。该规 定无疑是国际著作权领域的重大突破。先前的著作权国际立法强调技术措施对 著作权权利人保护的重要性，不太关注技术措施的强化对作品使用者的损害， 导致使用者先前可以获得的一些合理使用机会丧失。视听表演北京条约在国 际著作权体系中第一次确认权利人不能采取技术措施禁止受益人享受其国内法 规定的例外或限制。虽然该项规定并不存在于条约的正文而仅仅规定于条约的 注释中，但对国际著作权体系而言是一个重要的信号。马拉喀什条约继承了 视听表演北京条

29、约的精神，首次在条约的正文中规定了对技术措施的限制， 第一次在国际著作权体系中明确技术措施不得限制视力障碍者应当依法享有的 限制与例外，将限制与例外置于技术措施保护的优先地位。同时，条约允许 “被授权实体”选择在无障碍格式版的制作、发行和提供中采用技术措施。 三、中国著作权法的修改 中国现今拥有数量庞大的视力障碍人群。马拉喀什条约为他们提供了便利接 触无障碍格式作品的契机，中国理应尽快批准该加入条约从而为这些弱势人群 的发展提供支持。现今中国正在进行第三次著作权法修订，修订文本有涉及限 制与例外的规定，但这些规定并不是专门针对视力障碍者设计，没有完全纳入 马拉喀什条约所规定的相关限制与例外。因

30、而，中国需要对著作权修改草 案进行修改将条约相关内容纳入，从而促进视力障碍者利益保障。有些国家在 相关残疾人权利法案中规定了对著作权人的限制来保障视力障碍者权益，如印 度正在起草的残疾人权利法案就规定了残疾人应有权获得无障碍格式作品。 我们认为，由于马拉喀什条约涉及到对著作权的限制，条约文本引用了著 作权的相关术语以及权利内容规定，因而，通过对著作权法修订纳入该条约内 容是最适宜的选择。本文将结合国家版权局 2012 年10月发布的中华人民共 和国著作权法（修改草案第三稿）（以下简称草案）论述如何修改著作权法 以纳入条约的相关内容。（一）草案涉及视力障碍者的相关条款草案第 4 章涉及权利的限制

31、，其第 42 条规定了对著作权的一般限制与例 外，其采取了列举与三步测试法相结合的方式规定对权利的限制与例外。在列 举的限制与例外中，其专门就盲文出版作了规定。草案指出，将已经发表的 作品改成盲文出版为合理使用。值得注意的是，草案列举的合理使用方式需 要受到三步测试法的进一步检验。这样的立法模式与条约的规定基本一致。另 外，草案规定，不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已 经发表的作品，而该作品无法通过正常途径获取时可以避开技术保护措施。此 处关于技术措施的规定，主要是针对为盲人提供无障碍格式作品进行而进行的 技术措施规避，没有涉及到对技术措施的限制问题。同时，草案也对这种规 避

32、设置了严格的限制条件，需要满足非营利性、正常途径可获得性等。显然， 草案对视力障碍者的保护非常不利，因而，我们有必要对该草案文本 进行进一步修订从而满足条约规定。（二）著作权法修订的具体建议1. 明确受益人范围 著作权法相关条文应明确规定条约所界定的受益人概念。草案仅仅规定了针 对盲人规定了限制与例外，将其他类型的视力障碍者排除在保护的范围，这无 疑损害了这些视力障碍者的利益。中国著作权法应将存在视力障碍者而不能正 常阅读正常作品的所有人群纳入受益人范畴。2. 明确“被授权实体”范围“被授权实体”是马拉喀什条约的核心概念，马拉喀什条约无障碍格式 版的国内法限制与例外以及跨境交换的执行都是以“被

33、授权实体”为主要参与 者进行设计的。“被授权实体”是从事无障碍格式作品制作、复制、发行、传 播、进口、跨境交换的非营利机构。正确界定与规范“被授权实体”将是保证 马拉喀什条约获得良好实施效果的关键因素之一。“被授权实体”被赋予处理无障碍格式版的制作、发行与传播等众多职责，随 之而来的问题是“被授权实体”是否有能力与资源来承担这些职责。一些国家 担心“被授权实体”缺乏相应能力履行条约所赋予的职责。在条约谈判中，一 些国家希望加入技术援助条款以帮助“被授权实体”获得能力建设支持，但遗 憾的是，条约的最终文本并没有采纳此方面的建议。基于中国的现实，残联以及相关的盲文出版机构应是合适的“被授权实体”。

34、 盲文的出版需要专门机构操作，而相关的盲文出版社是最合适承担此类工作的 机构。盲人协会对盲人的培训、教育以及信息服务方面具有网络优势，而且我 国的相关盲人协会也一直在从事此事此类工作。图书馆也应是合适的“被授权 实体”，其不但可以为盲人的阅读提供便利，另外，基于图书馆的综合优势， 可以让其承担无障碍格式作品的跨境交换。在中国著作权法修订时，对于“被 授权实体”的规范也可以采取开放的做法，允许一些公益性非政府机构作为 “被授权实体”参与相关工作。同时，政府应加大对“被授权实体”的资金支 持以确保这些机构能有效运作。3. 在草案的第 4 章权利限制部分增加对视力障碍者的特殊限制与例外 马拉喀什条约

35、第 10 条规定，缔约各方为履行其依本条约享有的权利和承 担的义务，可以在其国内法律制度和做法中专为受益人规定限制或例外、规定 其他限制或例外或者同时规定二者。这意味着成员方可以选择专门针对受益人 的限制与例外立法模式或非专门针对受益人但可以使受益人享有条约规定的限 制与例外的立法模式，亦或是二者兼而用之。中国可以采取兼而用之的立法模 式来执行条约的规定，保留草案第 42 条的立法模式，在例外与限制的列 举部分增加对视力障碍者的例外，明确规定对复制权、发行权和向公众提供权 （也就是中国著作权法下的信息网络传播权）、公开表演权的例外。按照伯尔 尼公约的规定，加入对翻译权的例外限制。在具体执行方式

36、上，将条约的第 4 条第 2 款的内容纳入。同时，基于中国的现实，著作权法需规定涉及视力障 碍者的任何限制与例外都是合理使用，不需要向权利人支付任何费用。值得注 意的是，对于制作无障碍格式，制作行为本身虽是一种复制行为，但这种复制 与一般意义上的复制不同，其涉及到格式的转换问题，因而，限制与例外必须 对制作行为做出明确规定，允许制作人做出必要改变。在规定例外与限制时， 不应纳入商业渠道可获得性限制。条约明确规定缔约方可以在其国内著作权法中规定限制与例外来执行跨境交换 的规定。因而，无障碍格式作品的跨境交换也可在著作权法的限制与例外下进 行规定。具体而言，著作权法应规定“被授权实体”可以向另一缔

37、约方的“被 授权实体”或受益人提供或发行无障碍格式作品。另外，著作权法有必要对非 其他国际著作权条约的缔约方所享有的例外与限制做出进一步限制。同时，著 作权法应鼓励“被授权实体”进口无障碍格式版本，开展跨境交换合作。为避 免增加跨境交易的不确定性与促进跨境交易的顺利进行，我国不应规定跨境交 易只有在无障碍格式不能通过正常方式从商业渠道获得才能执行的规定。 中国也可以基于自身社会发展现状，规定对著作权的其他限制与例外，如，可 以规定广播权、出租权等的例外，从而便利视力障碍者接触更多已出版作品。4.技术措施草案规定，不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经 发表的作品，而该作品无法通

38、过正常途径获取时可以避开技术保护措施。应删除草案关于为提供无障碍格式作品而规避技术措施的规定。草案对 于为规避技术措施向盲人提供无障碍格式作品提供了较多的限制条件，如作品 无法通过正常途径获取等超出条约义务的规定。这样的规定对盲人获取无障碍 格式作品造成了损害。另外，“被授权实体”对依法有权使用作品或该作品的 复制件可以不经权利人许可制作、发行与提供无障碍格式版本。对于存在技术 措施保护的作品“被授权实体”无疑完全有权进行规避该技术措施从而确保其 顺利制作、发行与提供无障碍格式作品。因而，保留该条款无疑是对前述例外 与限制的无意义重复。但是有必要在技术措施条款中增加对技术措施的限制， 防止技术措施保护对视力障碍者接触作品带来阻碍。