西北政法国际私法复习笔记

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1、总论概说我国概况：一国两制三法系四法域四个概念：国内法对内实体法内国法法院地法冲突法（以上3项由民法通则规定）外国法非法院地法国际私法的划分标准1、调整对象，2、调整方法调整对象：含涉外因素的民商事法律关系法律关系三要素：主体、客体、内容国际私法主体划分的两个标准：1、国籍2、住所地，确定标准：a主观意愿b客观事实（与居住时间无关）1+23、妥协结果：惯常居所地三要素中只需一项有涉外因素即是涉外民商事法律关系国际私法所要解决：法律冲突一、冲突规范指明国际民商事法律关系应适用何种法律的规范包括：范围（连接对象）指明冲突法律规范属于何种民商事法律关系系属对应“范围”所应适用的法律Eg1：不动产所有

2、权，适用不动产所在地法。 范围 系属（连接点）冲突规范的类型（只受系属影响）（一）单边冲突规范：明确指向某一国家（二）双边冲突规范：并无明确规定适用法，只有可推定的系属（由此发展出（三）、（四）（三）重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上连接点，指向的准据法适用于同一国际民商事法律关系（四）选择适用的冲突规范：有两个或两个以上连接点，只能选择其中一个所指向的准据法适用1、无条件的选择适用的冲突规范2、有条件的选择适用的冲突规范Eg2：亲子关系，依 父之本国法，若无父，依 母之本国法。 范围 系属 条件 （连接点*2）（依依，为关联词）二、法律冲突一种矛盾状态产生原因1、 客观上，各国立法差异2、

3、 对同一民事案件，相关国家法律界皆约束力3、 受案法院所在国承认的相关国法律属地原则，域内效力属人原则，域外效力两者形成冲突保护性原则产生于：法律适用结果完全相反的矛盾状态三、国际私法的渊源（冲突法方面）多样性 复杂性国内渊源：判例，国内立法国际渊源：国际条约，国际惯例（关键在于当事人主动的接受该国际惯例，从而赋予了其约束力）四、国际私法解决法律冲突的方法（一）冲突法方法（间接方法），通过冲突规范解决法律问题（指向性的规范 “路标”）（二）统一实体法（直接方法），多用于商贸领域，通过统一实体法规范解决法律问题两者任选其一 五、国际私法的范围范围：凡是被国际私法规范调整的涉外商事法律关系“一机两

4、翼”【1、冲突法规范，2、实体法规范】【3、程序规范】【4、外国人民事法律地位规范 “国民待遇”“超国民待遇”】六、国际私法学和国际私法的关系指导与被指导研究与被研究七、基本原则争论中八、国际私法与其他部门法之间的关系研究对象调整方法法律渊源基本原则国际私法民法国际法国际经济法区际私法冲突法一、冲突规范结构：范围，系属与一般法律结构对比：假设，行为模式，制裁二、系属公式1、属人法连接点的差异：民法法系理解为当事人的本国法；普通法法系理解为当事人的住所地法调和结果：惯常住所地主要解决身份、能力、继承、亲属等问题2、物之所在地法解决物权特别是不动产权法律冲突3、 行为地法解决法律行为的形式要件法律

5、冲突 “场所支配行为”4、 法院地法 所有的程序问题（包括时效问题） 识别问题 冲突法适用失败一概以法院地法代之5、 旗国法解决船舶、航空器等运输工具在运输中发生的冲突 物权问题 侵权问题6、 当事人合议选择的法律解决涉外合同纠纷（包括一些特殊婚姻纠纷）国际私法中意思自治是指“选法自由而非订约自由”。实际裁判时可以拿法院地法衡量所选法律是否适用7、 最密切联系地法与涉外民商事法律关系有最密切内在关系的某个特定法主要起补充作用主要解决合同、侵权纠纷（未约定合议法律时），有时也适用于亲权纠纷等注意来1系属公式是专门针对双边型冲突所做的归纳2系属公式和系属的区别系属公式更为抽象，使之成为解决同类问题

6、法律适用的指导原则三、准据法冲突规范所指向的实体法必须经过冲突贵发的指引统一实体法第一顺位 冲突规范第二顺位“准据法国”实体法所在国为避免反致必须是能确定当事人实体权利义务的实体法必须结合具体案情才能最终确定必须是具体实体法规或法律条文对比：系属，预先设定的一个概念（概括性）；准据法，最终适用的结果（具体性）（一） 区际法律冲突（二） 时际法律冲突（三） 人际法律冲突：同一国中由于不同民族、种族、宗教、部落、阶级成员之间四、先决问题概念：国际私法中的一项主要争议争议的解决必须以解决另一问题为前提，该需要另外先行解决的问题就是先决问题。构成要件 主要问题的准据法必须是外国法 先决问题对于主要问题

7、具有相对独立性a. 能否单独成诉b.有冲突规则可提供援引 依主要问题的准据法所属国法适用于先决问题的冲突规范和依法院地法的适用于先决问题的冲突规则，会引出不同的准据法，并得出相反的结论。解决思路同时对主要问题预先决问题进行一揽子解决（但此做法违反不告不理原则）解决方法1. 法院地法（主义）法院地法第一顺位原则适用法院地国冲突规范2. 适用主要问题准据法所属国的冲突规范3. 个案解决“两害相权取其轻”五、冲突规范的运用识别、反致、公共秩序保留、法律规避、外国法内容的确定都是对冲突规范的削弱（一）识别涉外民商事法律纠纷解决程序：管辖识别法律运用判决执行1 对案件事实进行定性和分类（初级识别）2 对

8、管辖权规则和冲突规范规则的名词术语进行解释。（二级识别在我国不被承认）是适用冲突规范的先决条件分析依据：法律概念、法律制度、法律原则随后进入运用阶段识别产生的原因1、2、3、4解决识别冲突1、法院地法（应用最多）2、3、4、5、6、（二）反致狭义反致（一级反致）： 乙国实体法本国法院本国冲突法规范指引本国实体法乙国冲突规范转致： 乙国实体法法本国法院本国冲突法指引 乙国冲突规范丙国实体法（不遵循一事不再理原则）间接反致：实 实 实冲冲冲区别：反致，法院最终适用法院地实体法：转致，法院最终适用第三国法拒绝反致（有条件的接受反致）：即本国冲突规范只指向外国实体法，当事人不会选择冲突法，只会选择能明

9、确权利义务的实体法（形成几种反致情况的原因）反致产生三要件：1、审理案件的法院认为，其冲突规范指向某个外国法，既包括实体法也包括冲突法2、相关国家的冲突规范所包含的连接点不一致或对相同连接点的理解与解释不同3、连接点产生了消极冲突“致讼关系”的存在双重反致（全部反致）仅见于英美法系国家由法官主观上判断根据客观情况进行判断是否适用反致实体法（乙）实体法（甲） 冲突法（甲） 冲突法（乙）不接受反致接受反致反致的理论与实践两种主张：1、赞成反致2、反对反致只有两种反致可以达到判决结果一致（狭义、间接）可以减轻法官适用法律的压力（三）法律规避指当事人故意制造条件，改变冲突规范中连接点的构成事实，以避开

10、本应适用的对其不利的法律，并使对自己有利的法律得以适用的一种脱法或逃法行为（目的违法）构成要件*4主观上：出于故意规避对象：规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定行为方式：当事人改变或制造连接点的具体事实客观结果：规避行为已完成，且达到了对当事人有利的法律目的（四）公共秩序保留如法院发现依其冲突规范适用外国法的结果违反本国的根本利益、政策和基本法的原则等，法院可排除该外国法适用的一种制度公共秩序范围：国内基本制度、基本政策、基本原则、社会公共利益的法律秩序与道德秩序公共秩序立法1、 直接限制=消极防范2、 间接限制=积极防范3、 合并限制公共秩序保留理论史巴托鲁斯：法则区别说胡伯：国际礼让说

11、萨维尼：法律关系本座说孟西尼：？违反公共秩序的判断标准主观说客观说（结果说）：外国法的适用最终危害到了法院地公共秩序“长臂管辖”英美解决1、 代之以国内法2、 类推适用（适用类似的外国法）英美应用公共秩序保留应注意的问题1、 区分国内公共秩序和国际公共秩序2、 援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆3、 是否可以援引公共秩序来限制条约中的统一实体法、冲突规范的效力（可以）法律规避/公共秩序保留的关系（五）外国法内容的确定（查明）准据法内容的查明冲突规范的指引*31内国法：内国法内容的查明2外国法：外国法内容的查明3国际统一实体法：国际条约内容的查明、国际惯例内容

12、的查明外国法的效力*2大陆法系国家认为其与内国法效力一致英美法系国家认为其是“有待查明的事实”法官的职责*2大陆法系：1查明事实2适用法律英美法系：适用法律（由陪审团查明事实）外国法内容的查明方法1、当事人举证证明2、法官依职权查明，无需当事人举证3、法官依职权查明，当事人有协助义务合同除外，5种途径当事人举证外国法不能查明时的法律运用1、缺失2、不在法院地法的认识范围内解决1、取代法：一般以内国法取代2、推定适用类似的法律适用外国法错误的补救1、由于适用了错误的冲突规范（内国法适用错误）解决：允许上诉纠错2、对准据法的认识本身错误解决 “事实审”，大陆法系，上级法院只保证内国法适用正确“法律

13、审”，英美法系，外国法属于待证事实有错必纠原则国际私法的主体一、自然人（一）自然人国籍自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格意义：1、当事人是否具有外国国籍是判断某一民商事法律关系是否含有涉外因素的判断依据之一2、是冲突规范的重要连接点3、是本国国民在外国的民事权益受到侵犯时，回本国进行诉讼时，本国法院行使管辖权的重要依据（住所的意义相同）国籍的取得生来取得（原始取得）：血统主义、出生地主义、混合制传来取得（继受取得）：国内法上，归化、婚姻（一般妻随夫籍）、收养；国际法上，领土割让、国家合并国籍的冲突（英美法上住所冲突）积极冲突（多国籍）解决：1、内国国籍优先原则2、多国籍时间上先后居、住所

14、地优先关系最密切优先消极冲突（无国籍）解决：1、以当事人居、住所确定2当事人现在所在地我国相关规定目的：为了适用当事人的本国法（二）自然人的住所住所构成要素：1、当事人的意思表示久住的意思表示2、有居住事实居所的确认只需要第二个条件住所的分类1、原始住所（固有住所、传来住所）2、意定住所（选择住所）行为能力人对原始住所“遗弃”3、法定住所住所的积极冲突、消极冲突上级法院指定管辖原则：两便原则（三）自然人权利能力确定理论1、独立呼吸说2、胎动说（四）自然人的行为能力用以保护行为能力人的财产利益1、年龄2、心智禁治产制度、准禁治产制度3、品行浪费制度：酗酒成性、吸毒成瘾准据法适用一般原则：属人法原

15、则例外1、处理不动产的行为能力可由不动产所在地法确定2、商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法二、法人法人属人法都指其国籍国法法人国籍的确定判断理论1、法人所在地说（主事务所所在地）2、组成地说及登记国、准据法说（登记注册只表明了起始时间，登记地说更容易导致法律规避；准据法说：法人权利能力依何国法律取得？）3、设立人国籍说4、实际控制说5、复合标准说我国对法人认可的有关规定1、临时来华投资，自动承认其在其本国的主体资格2、在我国投资“三资企业”，是我国的法人，不存在认可问题3、在我国进行连续生产经营活动，以外国公司名义在我国设立分公司等分支机构，向中国主管机关提出申请，依法登记，领取营业执

16、照认可1、资格，法人属人法2、内国法中规定外国人权益的实体法规则（1）平等待遇（2）优惠待遇（3）歧视性待遇跨国公司母公司分支机构次分支机构（相同国籍）子公司次子公司（独立取得国籍）三、国家主体平等国家主权，即豁免权司法豁免权123豁免理论绝对豁免论相对豁免论（限制豁免论）四、国际组织特殊性表现1234五、外国人民事法律地位的几项制度1、强调其在内国的权利义务状况2、由实体法来体现国民待遇（平等待遇）：保证内国人与在内国的外国人民事权利的平等最惠国待遇：保证在内国的外国人间的民事权利的平等（适用领域：过境、签证、关税征收等）两者区别：a表现形式b结果c适用领域D立法上：国内立法、国际条约/默示

17、互惠优惠待遇普遍优惠待遇施惠国一方，对受惠国的产品给予优惠受惠国一方，可以享受优惠的产品：工业制成品、工业半成品特点a非互惠性b普遍性c非歧视性实现实质意义上的平等最惠国待遇的例外1、 一国给与邻国的特权与优惠2、 边贸和运输方面的特权与优惠3、 有特殊历史、政治、经济的国家形成的特定地区的特权与优惠4、 经济集团内部各成员国相互给与对方的特权与优惠六、涉外失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用一般性原则：属人法原则例外原则：1、解决实体问题的准据法2、 法院地法3、 财产所在地法国际私法历史略分则物权与涉外物权一、涉外物权的法律冲突适用物之所在地法（一）分类1、 动产不动产的区分各国规定不同2、

18、物权客体的范围3、 物权的种类内容4、 物权的取得和消灭5、 物权的保护方法（二）适用物之所在地法的基本原则的理论学说主权说、等等等、等等、等、物之所在地法的确定方法1不动产不动产地理上的所在地2有体财产运动或运动中的有体财产 动产地理上的所在地运输工具 注册登记地3无体财产债，债务人居住国；等等物之所在地法的适用例外（6类）运输中的物品运输工具本身 旗国法与人身关系密切的财产关系无主土地上的物（三）国有化问题国有化措施*2：征用、征收特殊：没收1、 域外效力必会受到物之所在国的抵制否定外国国有化法令的域外效力的理由*5国有化的补偿方式*3具体补偿方式：1、货币补偿2、实物补偿 时间至多35年

19、二、破产所有的程序问题一概依法院地法破产宣告的域外效力单一破产：破产宣告具有域外效力复合破产：破产宣告不具有域外效力在实践中被广泛接受，导致国际私法诉讼中允许一事两诉债权一、分类法定之债：侵权行为、不当得利、无因管理解决途径：冲突法准据法【产生方式一】客观论意定之债：涉外合同解决途径：意思自治（即选法自由）准据法（合同准据法）【产生方式二】进行审查（产生原因未做选择选法无效）主观论合同成立与否当事人行为能力合同形式合同内容 合同中选择的准据法同时作为认定合同效力的准据法产生两种理论：整体论、分割论二、合同准据法选择冲突法准据法选定审查审查内容1、当事人行为能力2、合同形式3、合同内容审查可进行

20、的阶段1、订立时2、出现纠纷时3、开始诉讼后审查中的整体论：三方面都由当事人选择的准据法确定审查中的分割论：内容由所选准据法确定，实践中普遍采用三、确定合同准据法的具体原则1、 意思自治原则（选法自由）选择方式：明示、默示选法范围：必须是实体法选法变更条件：不得影响合同效力2、 最密切联系原则（主体为法官）合同领域不存在反致大陆法系称为“特征性履行原则”概念具体化“履行行为”：支付、交付（特征性）具体化操作：找双方的代表性履行行为确定哪一方最有特征性具有特征性一方的居、住所地法即为准据法3、 客观标示说4、 合同自体法说（存在于英美法的选法理论，一种组合学说）合同准据法：必然状态合同自体法：合

21、同准据法的应然状态自体法包含的内容：1、当事人明示选择的法律2、当事人未选择或选择失败，则依合同相关内容判断当事人所选择的法律3、根据最密切联系原则选择意思自治原则与最密切联系原则的联系特征性履行原则与最密切联系原则并存于法规中，并以后者衡量前者特殊国际合同的种类和法律适用（意思自治的例外）雇佣合同消费合同主题双方法律地位不平等保险合同不动产合同我国规定的几种特殊合同p209四、涉外侵权的法律冲突一般涉外侵权的法律适用*3侵权行为地法（侵权行为传统上被视为准犯罪行为，故往往关系到行为地国家的公共秩序）导致法院地法、当事人共同属人法发展重叠适用法院地法与侵权行为地法新规则*41、共同属人法2、有

22、限意思自治原则3、侵权行为自体法：侵权行为地法与最密切联系的组合4、有利于原告的选法原则：保护弱方当事人原则侵权行为地法的适用地点确定原则1、侵权行为发生地2、损害结果地3、两者不一致时由法官选择法官选择时应遵循的国际原则：最密切联系原则、有利于原告原则最密切联系原则1、加害完成地2、损害结果发生地3、侵权行为过程中任一地点侵权行为的细化四个例外规则1公共秩序2海运过程中的侵权行为规则船舶内a乘客与乘客间b乘客与船员间船舶外a船与船b船与海上设施c船造成的环境污染3航运过程中的侵权行为规则4产品责任婚姻家庭目前无统一实体规范1、 属人法规则2、 公共秩序保留法院地法（一）婚姻问题结婚1形式，适

23、用行为地法2实质，属人法丈夫属人法夫妻共同属人法各国属人法法院地法（特殊）离婚1形式，方式：诉讼、协议（因不被大多数国家承认，故可由法院转化为判决执行），适用法院地法规则2实质，条件（理由）属人法法院地法导致“跛脚婚姻”3管辖权问题一般情况：原告就被告级别管辖：涉外离婚（中院以上）（二）家庭问题夫妻关系*21人身2财产意思自治原则属人法原则财产规则分类单一制区别制：动产、不动产（适用不动产所在地法）亲子关系*31父母、婚生子女之间2父母、非婚生子女之间准正制度父母事后认领亲生父亲认领其他方式3父母、养子女之间收养人被收养人：只与养父母有法律上的关系；与亲生父母、养父母亲属无法律上的关系卑亲属不

24、能受养尊亲属我国对此三类关系在法律地位上无区别，权利义务相同。是进步的。继承一、法定继承1法定继承人的范围2法定继承人的顺序 对配偶继承的规定法定继承立法例1单一制（立法趋势）被继承人属人法单一准据法承认执行上存在困难2区分制多准据法易于执行我国：动产适用属人法、不动产适用所在地法在遗嘱继承上单一制更为优越二、遗嘱继承遗嘱成立要件1能力2形式多元化属人法（本、住、居）3内容特留份遗嘱解释遗嘱效力各国继承准据法（由单一制、区分制确定） 判决的承认与执行1双边条约2互惠关系3同时加入的区域性条约三、无人继承的遗产由继承的准据法认定理论基础大陆法系：将国家推定为遗产最后继承人（继承取得）英美法系：“

25、无主财产”取得（先占取得）冲突解决分割动产不动产，动产归被继承人所属国、不动产归所在地国程序法司法大陆法系分为法国支系（拉丁法系）德国支系一、管辖权（一）管辖权冲突消极冲突在理论中与现实中均不存在积极冲突产生原因：同一时间中1同一当事人同时以同一身份在不同国家提起诉讼产生“一事两诉”（一事两审、平行管辖），在国际纠纷中有存在的合理性，涉及主权、判决的承认与执行2同一当事人同时以不同身份在不同国家提起诉讼诉讼判决竞合问题1执行国若同时在审理该案，会拒绝他国判决执行2执行国对不同国对同一案件的判决，执行的先后顺序见判例协调原则1受理在先（条约）2不方便法院原则（以保护被告为目的）由被告提起抗辩，理

26、由为取证、执行困难，路途遥远等因素 有防止一事两诉的效果3禁诉令制度4条约2、3、4存在于英美法系（二）管辖权分类直接管辖权间接管辖权判决审查：1实质审查2形式审查法院的管辖权（依审查国法律）此即间接审查的内容（三）国际民事诉讼管辖权我国民事诉讼法二、四篇法律适用的前提条件管辖权的确定直接导致准据法的确定“择地行诉”，当事人自主选择，概念影响因素属人管辖权属地管辖权行为的管辖权级别管辖选择管辖法院的原则一般：原告就被告特殊：被告就原告（合同类、侵权类）专属管辖：民诉规定了四种协议管辖审查：只审查形式问题；按审查国法律进行审查，即间接管辖权各国的直接管辖权都有扩张倾向，间接管辖权对此作出了有力限

27、制二、法律适用司法协助由民事诉讼法规定狭义上：判决的承认与执行广义上：判决的承认与执行、司法文书的送达和域外调查取证一、判决的承认与执行实质上审查：司法实践中存在形式上审查：1做出判决的法院是否有管辖权2判决是否已生效3程序是否公正4判决是否合理合法5是否违反国内公共秩序6准据法适用是否合理7是否有互惠关系（上述条件的前提）8诉讼是否竞合我国不审查第一项，审查剩余七项二、司法文书的送达和域外取证（一）文书送达直接送达：领事、邮寄、公告、其他方式间接送达：委托（我国的中介机构司法部）（二）域外调查取证直接取证：领事取证、特派员取证、当事人及其代理人自行取证（后两项为英美法系规定）间接取证：委托以上。