生存权论读书笔记

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1、首先，在新的世纪中，“具体性权利论”作为生存权的法理，将 会得到进一步的补充、修正或重新构建，成为一个完善的基本权利 保障的理论体系。从对宪法生存权规定的解释理论本身的演进史上来看，“具体 性权利论”时至今日依然是带有浓厚的超前性和先见性的。这就 如同 50、60年代“抽象性权利论诞生、成长、壮大时，同样具有极 大的超前性和先见性一样，是领先于时代的。但也正是因为如此 远远站立于违宪审查诉讼的司法判断之前的先进性，使它还在诉 讼手续等细节问题上，存在着尚待开拓的大批处女地。但是，也正 如现在“抽象性权利论”至少在法学界已经取代了“纲领性权利 沧”，从而成了多数派学说_一样，“具体性权利论”也必

2、然要取代“抽 象性权利论”，赢得生存权理论的主导性地位。这也可以说是当年 制宪者导入该宪法规范的主旨和理念的必然结果。现在，包括大须贺明先生在内的一大批宪法学者，正在以福利 国家的理念为基本立足点，从不同的角度来补充、修正“具体性权 利论原先的缺陷，开拓尚待开拓的领域，深化尚待深化的层面，使 它越来越走向完善。近年大须贺明先生的另一专著福利国家与 宪法（弘文堂 1993 年版）以及由其主编的福利国家的宪法理诧 （敬文堂 1994 年版），就在关于生存权的法理的探度和广度上，都 取得了不少可喜的开拓性进展。比如，面对如今高度产业化和信息化的社会，除了产业性污染 和环境破坏等公害直接侵害到国民的广

3、义性质的生存权之外，像 把人变成机器人而使其拘束于生产流水线上那样的间接的生存权 侵害，亦即文化性贫困，也被当作严重的侵害国民基本权利的崭新 形态，提升到了宪法性权利保障的高度来。对此，大须贺明先生如此指出：“生存权理论本来主要是作为解决经济性贫困的理论而起步的，到后来则朝着创造确保人类尊 严的条件之理论性方向发展，但其基本宗旨与目的却可以说依然 停步于解决经济性贫困的范围之内。然而，时至近年，单纯地谋求经济性丰裕的社会体制，其所带来的已经不仅仅是公害，而且还成 了破坏人能够像人那样生存和生活的形形色色的社会性因素。比 如，必然伴随今日高度产业化社会而来的所谓人的自我异化，就是 其表现形态之一

4、。人创造了机器，而反过来要由机器来支配和控 制人，这种现象是以人性的丧失为特征的。一言以蔽之日，就是人 的自我判断和自我行动已属不必之物，发挥创造力的机会丧失殆 尽，而仅仅转化为社会组织和社会活动中的一个毫无生气的零件 而已 o 宪法中的生存权，可以说就是为了对付这种威胁、确保人的 尊严，从而克服种种阻碍人充分发挥其创造力的文化性贫困的坚 固要塞。而且，构成这个要塞基石的，便是生存权的文化性侧面。” 【大颁贺明：福利国家与宪法，弘文堂 1993 年版，第 74页。】 当我们从物质匮乏的经济性贫困脱身之后，叉陷入了现代国 家所特有的精神性贫困之中。现代企业无限地追求利润的本性， 一方面把机器变成

5、了人，另一方面又把人变成了机器，从而构成了 对国民生存权的文化性侧面的侵害。而“具体性权利论”在 21 世 纪的一个神圣使命，就是不仅仅要保障国民的最低限度的物质生 活，而更要构筑起确保国民充裕的文化性生活的权利保障体系。 可以预想，“县体性权利论”在这种被称为生存权的“质”的方面、亦 即文化性侧面的理论开拓，今后将会取得重大的进展。其次，在新的世纪中，“具体性权利论”所立足的社会性基础将 会更加坚实，从而促成该理论的成熟。在立法保障的理论性环境方面，基于宪法生存权规定的制约， 立法府已为保障国民“最低限度生活”进行了一定数量的社会保障立法，【日本与生存权相关的社会保障立法，现在巳在实施者主要

6、 有：生活保护法、厚生年仝保险法、国民年金法、儿童福祉 击、儿童哺养津贴击、老人福祉法、身体障碍者福祉法、母 子及寡妇福祉法、劳动基准法、最低工资法等。】而且今后将 会应国民的要求大幅度地增加。这种以具体法律将生存权的保障 付诸实现的趋势，实际上是在将生存权的宪法规定加以具体化，可附录307 以称之为“具体性权利论”的变相实现。其结果，将会推进今后对 “具体性权利论”的法理之探讨。在司法保障的理论性环境方面，促使“具体性权利论”走向深 化的动向，已日见明朗起来。目前尽管还是最高法院基于“纲领性 规定论”的司法扣 J 断占据着主导地位，但亦已出现了地方法院在判 例中，试图摆脱原有“纲领性规定论竹

7、模式的动向。这从无形之中， 给予“具体性权利论”以某种意义上的支持。如在“冈田诉讼”的控 诉审判决【扎幌高等法院 1979 年4 月27 日判决，意见行政事件 裁判例集第30卷第4号，第800酉。l之中，札幌高等法院就明确 指出：“这不能解释为，宪法第25条第1款仅仅宣告了国家这样的 政治性职责，即为了所有国民能够维持健康且文化性的最低限度 生活而运作国政，或者不过是仅仅明示了特定的立法指针而已。” 由此可见，它至少在宪法规范的文辞解释上，朝“具体性权利论”靠 近了一大步。今后随着这种司法判断的增加，将会给“具体性权利 论”提出不少新的难题，从而也促使它的进一步成长和完善。再次，在新的世纪中，

8、生存权保障的国际化，亦会成为促进“具 体性权利论”获得发展的外部要因。诚如众所周知的那样，在第二次世界大战之后，除了意太利、 印度等国正式以宪法最高规范对生存权予以保障之外，联合国宪 章、世界人权宣言与国际人权公约均以某种形式，宣告了生 存权的国际性保障。尤其是后者，更以其第 1l 条第1 款直接规定 了生存权的内容：“本公约的缔约国承认所有的公民享有如此之权 利，即公民可以要求以本人及家庭成员而用的相当数量之粮食、衣 物和住房为内容的一定生活水平，以及对生活条件的不断改善。” 但是，鉴于各国国家体制之异和经济发展的不平衡，生存权的国际 性保障其实并未获得全球性实现。而且，随着 21 世纪经济

9、发展的 全球化，生存权保障亦会同时转化为全球性的问题。这样，不管是 该权利的具体内容，还是保障方式，生存权理论今后都会在全球的 范围内加以深化。包括“具体性权利论仆在内，日本的生存权保障308生存权论 理论本来就是在国际化保障的影响之下发展起来的，因而今后“具 体性权利论竹也必然会随着国际化保障理论的进展而获得强大的 推动力，从而在新的世纪中变得更加完善。译者后记据称，天下事，最难应属译事。此大概是强调将一种语言的表 述恰如其分地转换成他种语言的表述、将原作者思维转换成他人 思维之困难程度。当译者呕心沥血，每每倾尽全部心力于本书那 一道道由立论与驳论构建而成的法理的脉络之中，然苦思三日依 然只

10、能痛恨自己无如意之笔时，方才体尝到此话并非故作玄虚之 妄言。想当初始执译笔于本书之时，正是东京的“八重樱”樱花如 燃如染之春三，I时节，而现在欲洗笔封砚之际，却又见西早稻田研 究大楼窗外的那一枝探进墙来的早樱含苞欲放报告着春消息了。 樱开樱落，又一岁逝矣。大须贺明先生的生存权论中文版终见 眉目，让人顿生一种如释重负之感。掷笔之际，百感成集，似有万 千欲吐之言，但最想在此补缺者，还是关于本书作者、日本生存权 理论权威大须贺明先生的几句欲吐之言。第一句欲吐之言，是大须贺明先生的学术开拓精神。 大须贺明先生向来主张，作为一名法学者，尤其是研究国家最 高规范的宪法学者，特别需要勇敢的学术开拓精神。这种

11、开拓精 神，主要体现为：不依附于任何权力和权威，也不畏惧任何权力与 权威，包括来自国家的公权力和来自学闽的权威；法学者具有自己 高度独立的人格，并非为了权力支配者的需要而释宪；洼学者与国 家处于独立和监督的位置之上，前者犹如站立于轮船之上的引航 人，而国家权力的支配者则犹如船长，引航人应随时监视警告手操 国家命运的船长，不让船长丝毫偏离宪法所规定的航道；鉴于现代 国家中对国民基本权利的侵害主要是来自国家权力的侵害，因而 310 生存权论 作为宪法学者，就要自觉地肩负起以宪法为后盾来排除国家权力 之侵害的职责凸大须贺明先生不仅言传身教，而且其本人亦正是 以如此之学术开拓精神，勇敢地向当时在日本法

12、学界和法院判例 中占据着主导地位的“纲领性规定论”挑战，从而构筑起丁关于生 存权的“具体性权利论”。因而，他直至今日仍被尊称为日本生存 权理论的权威和关于生存权规定宪法解释的三大学说的代表者之 一，从而率领“具体性权利论”学派，与“纲领性规定论”学派和“抽 象性权利论竹学派三足鼎立于日本宪法学界。近年先生在北京大 学、中国政法大学与西北大学等地讲学之时，均时时勉励学生们毋 忘发扬学术开拓精神，毋忘作为引水人监视船长的神圣责任。如 此话语一落，每每总是一片绕粱许久之掌声。第二句欲吐之言，是大须贺明先生组织学术研究的热忱与牺 牲精神。大须贺明先生常言，一位学者个人本身的能力是非常有限的， 尤其是在

13、当今法学各领域高度复杂化、细致化的时代，更是隔行如 隔山，即使在宪法学界之内也莫不如此；为此之故，包括宪法学者 在内的学者，只有携起手来，才能在开拓出法学领域崭新境界的同 时，也形成一种从法学学说上制约公权力侵害国民基本权利的强 大力量。一矢易折，光一位学者梃身而出批评国家权力的支配者 滥用公权力侵害国民的基本权利，往往会被各个击破；而三矢成柬 之时，就能汇成抗衡公权力的强大力量，M而实现作为法学者的为 保障国民基本权利而存在的庄严使命。正是基于如此之神圣的使 命感，大须贺明先生除执教鞭于大学讲堂或者沉湎于自己个人的 研究之外，总是要腾出大量精力，分身奔走于日本和世界各地，组 织和出席各种学会

14、、论坛和研讨会，与各国法学者作广泛的交流， 既告诉他们日本在保障国民基本权利方面的成功经验，当然更不 忘记告诉他们以往日本所独有的国民基本权利惨遭国家权力侵害 的教训。他至今已数十年如一日，乐此不疲。略举重要者，就有 60 年代之时就与当时的少壮派宪法学者橱口阳一、吉田善明先生 译者后记31 1 等发起创设相当于日本宪法学会的“全国宪法研究会”，此学会后 已发展到拥有 400 多名会员、几乎囊括了日本绝大多数宪法学者 的大型学术团体，而其本人在长期膺任会长期间，则组织了一系列 专题研究，这已成为战后日本宪法学界研究成果的一个重要组成 部分；近年连任早稻田大学比较法研究所所长之时，他又相继主持

15、建立了与原苏联莫斯科大学法学院、中国社会科学院法学研究所、 澳大利亚墨尔本大学比较法研究所、美国迪克大学法学院、新西兰 奥克兰大学法学院等法学教育研究机关的合作研究关系；他还乐 此不疲地组织了一系列多国学者参加的国际学术研究会，光近年 可屈指者就有“市场经济下的国家干预理论”（1996 年，莫斯科）、“中rj二十一世纪宪法行政法国际研讨会”（1997年，北京）、“二十 一毗纪前夜的国家的任务竹（1997年，舆克兰）、“自由市场与法的 规制”（1998年，东京）、“亚静1的新秩序与立宪主义（1999年，东 京）等等；目前，大须贺明先生正奔走于各国，为将于近期成立的亚 洲太平洋公法学会而努力；而且

16、，他还竭力支持和鼓励已经回到中 阚国内任职的原留日学者，希望他们携起手来刨设由中国学者组 成的“日本法学会”，作力中国法学界研究日本法学的一个重要论 坛和中 H 两国新世纪法文化交流的窗口，相信其热忱和诚意不久 会结出丰硕之果。第三句欲吐之言，是大须贺明先生所力主的学术自由精神。 大颓赁明先生不仅在宪法解释沧上，力呼从国家权力与国民 的对抗关系中米对学术自由予以高度的保障，而且自己也以学术 lJ 由为武器，勇敢地向那蝼当年曾被认为是日本宪法学领域中最 yJ 敏感晟为尖锐的问题挑战，诸如“冲绳美军基地的宪法地位”、“公安条例的合宪与违宪”、“国家权力在宪法上的不作为”、“国家 极力在宪法上的脱法

17、行为”之研究，可以说无一不是他贯穿学术自【I】精神从而结出的硕果。最值得置言的是，他还将如此学术自由 之氛围，彻底地浸透到所有的弟子身上。认为自己作为先生的最 大职责，就是要为学生创造出一个能够自由地进行研究的环境，而3 12生存权论 不是要求学生以某一观点、某一精神甚至某一意识形态去研究某 一课题。只要为学生创造出自由的研究环境就可以了，其后则应 委任于每个人的自由。正是在如此学术自由环境和氛围的熏陶之 下，他那已出稻门的一百多位硕士与博士弟子，均能不拘一格，以 独立精神活跃于日本宪法学界。平时大须贺明先生常常告诫大 家，身在早稻田进一片由日本原首相大眼重信创设和开拓出来的 充满庶民气息的田

18、畴之中，也要为艺谋，而非为稻粱谋，如今他已 是稻花香里说丰年，听取蛙声一片了。而这一声声鼓动于各地的 蛙鸣，无一不是他的学术自由精神熏陶出来的自由之声，而鲜少学 舌或与先生同一音频者。第四句欲吐之言，当然应是大须贺明先生对中国的法治建设 和中日两国法文化交流的热炽精神。记不清他蜕过多少次了，日本从奈良时代起，通过遣隋使、遣 唐使、留学僧和其他方式，从中国接受了为数众多的以律令为主体 的法文化，方才构建起古代日本的法律制度。而到明治维新之后， 日本从欧美导入现代法律体系，中国一时则通过日本为中介，间接 获得不少有益的借鉴。作为一名日本法学者，既有责任把我们近 代吸取欧美法文化的成功经验告诉大家，

19、更有责任把我们导人欧 美法律体系时失败的惨痛教训告诉太家，以避免重复我们走过的 弯路。而且，有时后者显得比前者更为重要。或许是基于如此之 情怀和理念，近年不管如何百事缠身，他总是要拨冗前往包括台 湾、香港在内的中国各地讲学，与中国法学界进行各种学术交流。 或是法治主义原理，或是生存权保障法理，或是违宪审查诉讼，或 是国民主权原则，均言人所不言之言，给受讲者以一种雪中送炭之 感。如今，北京大学、中国政法大学、中国社会科学院法学研究所 西北大学、香港大学等高校和学术研究机关的讲坛，无一不留下了 他讲学的身影和屐痕；而且他已经明言称，为将日本近代之后彻底 履行法治主义的经验与教训介绍给邻人，以作他山

20、之石供中国的 法治建设所借鉴，他在中国讲学的足迹将会不断地延伸下去。也 正是这样的使命感，使他每次讲学之时，事前都作精密的准备，从 主题到内容，甚至到文辞的易懂与否，都拟好完整的书面文稿，从 不信马由缰。他总是谆谆叮嘱译员，翻译之时一定要慢些，让学生 们听懂并有思考的余地，这样才能满足学生们的要求。两年前在 西北大学讲学，完毕之后三位男女学生觉意犹未尽，问先生晚间是 否可以再给他们解释一下有关法治主义和违宪审查权的难题。当 时法律系主任陈忠槐先生见上午先生与教员们座谈，下午讲学，已 面露疲倦之色，便善意婉拒。然大须贺明先生迭言不可，称为学生 释疑乃是教员之职责，于是叉不顾劳累，迎学生们至所下榻

21、的宾馆 咖啡厅，边用茶点招待他们，边全神贯洼地给他们阐释那些关于法 治主义与违宪审查权的法理问题，直至夜深他们满足而归方止。 临别之际，一位学生称这是自己至今收获最为丰稔的两个小时授 课，终生难忘，让我们给先生行个鞠躬之礼以表谢意吧，于是，三人 深深地作九十度鞠躬礼，拜谢告别。这一幕虽全属意外，却成了大 须贺明先生为中国法治建设倾注出满腔热情的一个趣话，永恒地 留在了学生们的心臆之间。以上欲吐之言絮叨完后，我还得就此书的译事感谢咀下诸师 友：承蒙中国社会科学院法学研究所吴新平先生拨冗糈心审阅全 文，同所罗耀培先生曾予眦译者诸多的鼓励，同窗白井启之君和增 田法律事务所律师依田公一君为译者查阅了大量原书援引的法律 条款、判例和参考文献，早稻田大学比较法研究所白井由美女士承 担了繁杂的联络事务，法律出版社贾京平先生、蒋浩先生以及责任 编辑王曙光先生则赐予本书以付梓的机会，在此一并致以衷心之 谢意。是为译者后记。1999 年早春识于东京西早稻田