解评最新劳动争议司法解释

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1、解评最新劳动争议司法解释最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（2010年9 月14日实施 法释201012号）第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会律师解评】办理社保手续和交纳社会保险是 两种不同的争议。实践中通常会合二为一。但无论是哪种，劳动者不能直接向劳动争议仲裁 委员会或人民法院提出申请或起诉。即立法和司法实践中，通常将追索社会保险不作为劳动 争议案件，劳动争议仲裁委员会和法院也不会直接受理，而是认为属于劳动行政部门和 但是，因用人单位原因，虽经社保经办机构处理，亦无法为劳动者办理社会保险手续，造成 劳动者损失的，用人单位应当赔偿。这是本条司法解释的应有之义。实践

2、中亦为共识性的操 作处理方法。不足之处，该条规定过于讲求立法的技术化，其实本来可以规定得更明白、更通俗，就 劳动争议中普遍存在的社保问题解决做一个简单明了的阐明何尝不可，惜字如金只会徒增疑 虑和不必要的困扰，为地方司法性文件的揣度和实践中的法官自由裁量留下空间。同时，该 条对劳动争议中存在的社会保险问题未区分补办、补缴，劳动合同解除和终止、退休等情形 下的社会保险费处理方法。建议该条表述为：劳动关系存续期间，用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规 定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者申请仲裁和起诉的，不按劳动争议案件处理， 劳动者可通过行政途径或行政诉讼途径，法院亦应告

3、知劳动者通过劳动行政部门解决。劳动 者以用人单位没有为其依法缴纳社会保险费而导致其损失为由，请求用人单位予以赔偿的， 人民法院应当受理。但劳动者要求变更参保地、增保险种、纠正费基费率，劳动争议仲裁委 员会和人民法院不作为劳动争议案件处理。前述“社会保险”，包括工伤保险、医疗保险、 生育保险、失业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险待遇。对于社会保险纠纷，实践中还存在大量“非典型性”纠纷，远非通过已施行的条款能解 决，仍然需要最高人民法院以司法解释的形式树立原则或具体的细则。出于实践裁判案件的 需要，地方司法性文件在这一点上走得更远。比如：农民工缴纳养老保险费的问题（ 2009 年

4、11 月 2 日北京高院关于印发 劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题研讨会会议纪 要的通知第1条）；用人单位补缴社会保险的起始时间届点问题（2009年7 月2日浙江 杭州中院杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见第1 条）；劳动者诉 请用人单位补缴社会保险引发的纠纷适用仲裁申诉时效问题（2009 年 7 月 2 日浙江杭州中 院杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见第2 条至第5 条）；在已有 其他单位为劳动者缴纳社会保险，或劳动者以自由职业者等身份已经自行缴纳了社会保险的 情况下，劳动者诉请现在的用人单位再次为其缴纳社会保险的问题（2009年7 月2日浙江 杭州中院

5、杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见第第6 条）；劳动者 已在原单位办理社会保险且尚未中断现用人单位是否为其办理社会保险的问题（湖北武汉中 院 2008 年 9 月 25 日关于审理劳动争议案件若干问题纪要）；用人单位签订内部承包合同 后社会保险问题（浙江高院2001年 1月 9 日劳动争议案件疑难问题讨论纪要）；劳动者 在单位工作期间没有参加社会保险，后该单位把劳动者转为劳务派遣方式用工，如劳动者诉 请原单位补缴社会保险费等发生劳动争议，应如何处理的问题（江苏省劳动争议仲裁委员会2007 年 12 月 26 日劳动仲裁疑难问题研讨会纪要）；劳动者以书面形式承诺放弃用人单 位缴纳

6、社会保险义务的效力问题（2009 年 7 月 2 日浙江杭州中院杭州地区法院审理劳动 争议案件若干实务问题的处理意见第2 条）。参见：（劳动争议疑难案件仲裁审判要点与依据，88 万字，陈枝辉编著，法律出版社， 2010 年 6 月）第二条 因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。【律师解评】 企业改制，从改制主体上看，有国有企业改制和非国有企业改制；从改 制审批或决定权看，有企业自主改制或非自主改制。过去，司法实践中，均认为：国有企业 改制引发的职工下岗、整体拖欠工资及社会保险费等纠纷是在企业制度改革和劳动用工制度 改革过程中出现的特殊现象，不是劳动者与用人单位在履行劳动合同中出现的问

7、题，应当由 政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不宜受理。（最高人民法院副院 长李国光 2000 年 10 月 28 日在全国民事审判工作会议上的讲话：“企业职工下岗、 整体拖欠职工工资是在企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动 合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决， 不属于劳动争议，不应以民事案件立案审理。人民法院要多做当事人的 从司法沿革来看， 最新司法解释第二条规定的“企业自主改制”应当指的是非国有企业的自主改制。根据企 业国有资产法（2009 年 5 月 1 日）第 39 条，国有企业改制，包括国有独资企业

8、改为国有 独资公司，国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司， 国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。因“企业自主进行改制引起的纠纷”，结合本 篇司法解释的名称，应理解为“企业自主进行改制引起的劳动争议”。司法实践中，集体企业改制往往并不由企业说了算，是否算“自主改制”，这样的改制 过程中引发的劳动争议，是否能够引入劳动争议仲裁及法院审理程序，不得而知。本条司法解释的理解，结合已有立法和司法实践，笔者认为可以从如下方面进行：（1）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合 同的履行。（劳动合同法第 33 条）（2）用人单位发生合并或者分

9、立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权 利和义务的用人单位继续履行。（劳动合同法第 34 条）用人单位与其他单位合并的，合 并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发 生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳 动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。（最高人民法院关于审理劳动争 议案件适用法律若干问题的解释第10 条）（3）在企业实施股份制或股份合作制改造后，用人单位主体发生变化后，应当由变化 后的用工主体继续与职工履行原劳动合同。由于企业改制导致原劳动合同不能履行的，企业 与职工应当依法变更劳动

10、合同。在企业实施股份制或股份合作制改革过程中，与职工经协商 确定不能就变更劳动合同达到一致意见的，可以按照劳动法第二十六条（三）项的规定 办理。（劳动部 1998 年 1 月 26 日关于企业实施股份制和股份合作制改革中履行劳动合同 问题的通知（第 1 条、第 2 条）（4）因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工 作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”；由于成建制调动、组 织调动等原因而改变工作单位的，是否计算为“在本单位的工作时间”，在行业直属企业间 成建制调动或组织调动等，由行业主管部门作出规定；其他调动，由各省、自治区、直辖市 作出规

11、定。（劳动部办公厅 1996 年 2 月 15 日对关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示的复函）（5）因非国有企业自主产权制度和劳动用工制度改革而引起的职工下岗、买断工龄、 内退、整体拖欠工资等纠纷，或改制结束后以下岗、买断工龄等名义与职工解除劳动关系的， 人民法院应予受理。笔者认为：企业改制情况复杂，如果从“最终司法解决途径”角度来理解本条规定，认 为所有企业自主改制的纠纷皆有仲裁和法院审判的通道，则为劳动者之幸事。如果在改制是 否属“自主”还是被动上做文章，则该条规定形同虚设，不过萧规曹随，换汤不换药，行政 处理大于法。相信该司法解释施行后，有关该条的争论会非常激烈，实践中会

12、形成各种理解， 导致仲裁和审判中会出现受理与不受理的两种截然不同情形。从此意义上看，司法解释表达 的模棱两可，表面上没有瑕疵，实际上相当于没说，或者说了白说，更让人糊涂。第三条 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位 支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。【律师解评】劳动合同法第 85 条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责 令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付 其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标 准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支

13、付劳动者劳 动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”上述规定关于拖欠、扣发工资及加班费的情形产生的劳动争议，能够进入司法程序，实 践中并无任何争议。最新司法解释第3 条关于该原则的表述，可以理解为强调、重申。该规定可能会造成的误解在于：该种劳动争议，是否可以不经劳动仲裁程序，直接“向 人民法院提起诉讼”。从劳动纠纷案件处理的原则看，这是不符合劳动法规定的。所以 劳动仲裁程序仍需前置。司法实践中，该类劳动争议的焦点不在于是否能够由仲裁委或法院受理，而在于对“加 付”的条件理解，存在如

14、下差异：（1）在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动者依据劳动合同法第八十五条的规定，要求 用人单位加付赔偿金的，劳动仲裁委或人民法院不予支持。（北京高院、北京市劳动争议仲 裁委员会2009年 8月17日关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要第26条）， 即劳动行政部门处理前置，应当说，这是符合法律规定内容的。该种理解的逻辑为：法律明 确规定了先“由劳动行政部门责令限期支付”。（2）劳动者的请求属于劳动合同法第八十五条所规定范围内的加付赔偿金的，不 属于人民法院和劳动争议仲裁委员会劳动争议案件的处理范围。（江苏南京中院、南京市劳 动争议仲裁委员会 2008 年 11 月 27 日关于劳动争议案件仲裁

15、与审判若干问题的指导意见 第 15 条）。其逻辑大概是：法律规定的是“由劳动行政部门责令限期支付”，所以法院没有 权利这么干。相同的理解，另见江苏无锡中院、无锡市劳动争议仲裁委员会2007年6月 18 日无锡市劳动争议案件研讨会纪要第2 条，即用人单位存在克扣、无故拖欠劳动者工资 或者拒不支付劳动者加班加点工资或者违反最低工资规定支付劳动者工资等三种情形之一 的，劳动保障行政部门可以责令用人单位向劳动者支付赔偿金。因此，用人单位存在上述情 况的，责令用人单位向劳动者支付赔偿金系劳动保障行政部门的职权范畴，劳动争议仲裁委 员会和人民法院都无权处理。如劳动者提起仲裁或诉讼、向用人单位主张赔偿金的，

16、劳动争 议仲裁委员会或人民法院应明确告知劳动者有关规定，引导其依江苏省工资支付条例的 规定通过职权部门处理。如劳动者坚持向用人单位主张赔偿金的，则劳动争议仲裁委员会不 予受理，人民法院则裁定驳回起诉。笔者总结：本条司法解释看似是赋权条款，但无新意，相反可能容易导致实践中当事人 或律师引起误解，如果因此认为劳动者被拖欠或少发工资或报酬，就能直接求助法院获得“加 倍赔偿金”那就太天真了。必须注意：第一，劳动行政部门的责令先行处理仍然需要前置 第二，前述劳动行政部门的责令先行处理程序不等于仲裁程序，只有在先行处理之后，才可 以提起仲裁。第三，向法院起诉主张该诱人的“加倍赔偿金”，必须经过劳动仲裁处理

17、程序简言之，轻松的该条，实际上埋伏了两个先行处理程序：行政处理先行、仲裁处理先行。第四条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用 人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。【律师解评】该条规定与劳动合同法第93 条一脉相承。后条规定：“对不具备合法 经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位 或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者 造成损害的，应当承担赔偿责任。”最新司法解释规定的“用人单位”限定该条适用的前提 是劳动争议。对于雇佣情形，本条不适用。从文字内容上看，本条不

18、仅包括非伤害事故类型 的劳动争议，比如劳动合同纠纷，而且还应包括伤害事故类型的劳动争议，比如工伤、非法 用工伤亡赔偿纠纷。实践中，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用 人单位发生伤害赔偿争议的，视乎雇员的诉讼请求和诉由而定，如果雇员以工伤为由要求工 伤待遇或要求适用非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法来取得赔偿，应属于劳动争议 案件，由于没有经过仲裁机构处理，人民法院不予受理。如果雇员要求人身损害赔偿，根据 最高人民法院人身损害赔偿司法解释第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损 害，雇主应当承担赔偿责任”，人民法院应作为人身损害赔偿纠纷予以受理。立案部门

19、在必 要时应对劳动者作解释和释明工作。从劳动争议角度看，“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营 的用人单位”应当界定为可以依法办理营业执照或登记备案而未办理营业执照或登记备案的 用人单位。其表现形态为具备依法设立单位的基本的外部和内部特征，如有单位字号、有固 定的生产经营或办公场所、有单位内部管理形式等。对不具备上述形态的个人雇佣过程中发 生伤害的纠纷，作为一般民事案件处理。将用人单位或者其出资人列为当事人，对于未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业 期限届满仍继续经营的用人单位而言，这种处理是符合民事诉讼法当事人主体地位规定 的。第五条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者

20、营业期限届满仍继续经营的用人单位以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。【律师解评】司法实践中早已成定例。最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见（1992年7 月14日法发1992 22 号）第 43 条：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从 事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为 共同诉讼人。”浙江高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）（2009年 4 月 16 日）第 10 条：“用人单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位的营业执照进行生产经营，劳动者与用 人单位发生劳动

21、争议的，用人单位和被挂靠单位或营业执照出借单位应作为共同当事人并承 担连带责任。”广东深圳中院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）（2009年 4月15 日）第 69条：“劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单 位或出资人列为当事人，按照劳动合同法第九十三条的规定支付相关费用。不具备合法 经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事 人，被借用营业执照一方承担补充清偿责任。”第 70条：“挂靠在其他单位名下进行生产经 营的挂靠人违反法律法规的规定侵害其招用的劳动者合法权益，挂靠人以自己的名义招用劳 动者的，挂靠人不具有用工

22、主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任； 挂靠人具有用工主体资格的，被挂靠人不承担责任。挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者的， 被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者，挂靠人不具有用工主体资 格的，由被挂靠人承担责任；挂靠人具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承 担补充清偿责任。”广东高院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同 法若干问题的指导意见（2008年6 月23日粤高法发200813号）第5条：“劳动者与 不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人。 不具备合法经营资格的用人单位借用他人

23、营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方 列为当事人。”重庆高院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见（2007 年11月22 日）第14 条：“根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二 十六条的规定，实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清 偿工程款的责任，并追加承包人、转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。此种保护 实际施工人的规定在实践中不应过于泛化。如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施 工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出 抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工

24、人为第三人，但应将诉讼情况通知 实际施工人；发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可 以支持。”湖北高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）（2004年 3 月 21 日）第8 条：“用人单位挂靠在其他单位名下和借用其他单位的营业执照进行生产经营，劳动者 与用人单位发生劳动争议的，用人单位和被挂靠单位或出借单位为共同诉讼人。审查裁定准 许的，应直接更换双方当事人的诉讼地位，另一方当事人提起的诉讼继续进行。”第22 条： “建设工程的分包人挂靠承包人，并以承包人名义承建工程的，人民法院可以责令分包人和 承包人共同承担劳动者的工伤待遇。承包人违反 安徽高院关于审理

25、劳动争议案件若 干问题的意见（2003年 12月31日）第11条：“用人单位挂靠在其他单位名下、或者借用 其他单位的营业执照从事生产经营，而与劳动者发生劳动争议的，应当将用人单位和被挂靠 单位或出借营业执照的单位列为共同诉讼当事人。”第六条 当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉 讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的 人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。【律师解评】该条与前两条规定相呼应。因现时的民事诉讼法并未规定法院对劳动争议 仲裁委员会所作出的仲裁裁决有发回重裁的权利，故对于仲裁程序中

26、遗漏当事人的，法院应 在一审诉讼程序中直接追加须参加诉讼的当事人。而且，虽然所追加的当事人并未参与劳动 仲裁程序，但因双方的劳动纠纷已经过仲裁，故法院在诉讼中追加仲裁所遗漏的当事人并不 属于违反法定程序。即使该主体未经过仲裁程序，也可判决其承担民事责任。司法实践中，法院在诉讼中可以直接追加未经仲裁的主体的情况主要有：1.在承发包关 系中。按最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十二条，劳动 者与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议的，应当将承包方和发包方作为当事人。故即 使承包方或发包方有一方未经仲裁，亦应将其追加进来承担责任。2.在起字号的个体工商户 作为用人单位的案件中。

27、依最高人民法院关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题 的意见第41 条的规定，应以营业登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明 系某字号的户主。如果登记的户主与实际投资人不同，则都应追加为当事人。在登记的户主 未经仲裁程序的，法院可直接追加其作为诉讼当事人。3.在起字号的个人合伙作为用人单位 的案件中，如果只有起字号的合伙企业经过了仲裁程序，则法院可以直接追加合伙人作为诉 讼当事人。4.在合同约定了补偿费由谁承担，在约定未违反法律强制性规定的情况下，应尊 重其约定。如一方未经仲裁程序，亦应追加。5.在劳动者只申请了企业的分支机构作仲裁主 体的，应追加企业作为被告。当然如果劳动者告错了主

28、体则属于诉讼主体不适格，不符合民 事诉讼法第一百零八条第一项被告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织 的规定，这时就不能直接追加未经仲裁的主体。（广东佛山中院2005年 9 月 22日关于审 理劳动争议案件的若干意见）北京高院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪 要（2009年8月 17日）第7 条：“在劳动仲裁程序中遗漏了必须共同参加仲裁的当事人， 人民法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行仲裁。劳动争议仲裁委员会漏裁的事 项，人民法院可直接作出处理。”湖南高院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（2009年 5月20日）第15条： “人民法院审

29、理劳动争议案件时，发现仲裁程序遗漏了部分当事人或仲裁裁决遗漏了部分仲 裁事项的，不应要求劳动争议仲裁申请人重新申请劳动争议仲裁，应直接按照民事诉讼法及 相关司法解释的规定进行处理。”江苏高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（2004年2月3日苏高法审委2004 4 号）第 5 条：“劳动争议仲裁委员会漏裁当事人的申请裁决事项，或者裁决了当事人在申 请中未请求的事项，当事人不服仲裁裁决，向人民法院起诉，另一方当事人以未经过仲裁裁 决或者超出仲裁申请范围而请求人民法院不予受理的，人民法院不予支持。”第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用 工争议，向人民法院提起

30、诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。【律师解评】该条的完整理解应为：用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险 待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保 险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。离退休人员在工作中遭受 事故伤害，不属于工伤认定的范围，其合法权益的保护可以通过生命权、身体权、健康权民 事诉讼进行解决。司法实践中，司法性文件涉及的离退休人员劳动权益处理规则非常丰富：广东广州中院关于劳动争议案件的参考意见（2009 年 10 月）第 14 条：“劳动者达 到退休年龄劳动合同终止的，用人单位无需支付经济补偿金；对于超过退休年龄

31、的劳动者继 续提供服务的，或者用人单位雇用超过退休年龄劳动者的，双方之间的用工关系按照雇佣关 系对待。”浙江高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）（2009年 4 月 16 日）第3 条：“达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。未达到法 定退休年龄而内退的劳动者，与其他用人单位形成的用工关系，一般应按劳动关系处理。但 原用人单位继续为其缴纳社会保险费，劳动者又要求现用人单位为其缴纳社会保险费的，不 予支持。”广东深圳中院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）（2009年 4月15 日）第 68条：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇

32、的人员，双方之 间形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受基本养老保险待遇或退休金的人 员，双方之间形成的用工关系应按雇佣关系处理。”第 98 条：“劳动者达到法定退休年龄， 劳动合同终止，用人单位无须支付经济补偿金。”上海高院关于适用劳动合同法若干问题的意见（2009年 3月 3日沪高法2009 73 号）第 16 条：“如何让看待退休年龄和依法享受基本养老保险待遇作为终止劳 动合同的依据的关系。劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险 待遇的劳动合同终止，而实施条例第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的劳动合同终 止。用人单位依据前述规定，均可以终止劳动合同。”江苏

33、南京中院、南京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件仲裁与审判若干问题的 指导意见（2008 年11月27 日宁中法2008238 号）第16 条：“已办理离退休手续 或已超过法定退休年龄的人员与新的用人单位建立的关系不能认定为劳动关系。”湖北武汉中院关于审理劳动争议案件若干问题纪要（2008年9月 25日）第12条： “劳动者达到退休年龄而仍与用人单位保持劳动关系，或与用人单位解除或终止劳动关系 后，对尚未参加社会保险统筹的劳动者与用人单位之间因要求补办参保手续或追索社会保险 待遇损失而发生的纠纷，可作为劳动争议案件受理。”第 23条：“用人单位招用已达到法定 退休年龄但未享受养老、医疗等社会

34、保险待遇的人员，双方形成的用工关系有书面协议约定 的，按约定处理，没有约定的可以按雇佣关系处理。用人单位招用已享受养老、医疗等社会 保险待遇的退休人员，双方形成的用工关系有书面协议约定的，按约定处理，但约定内容涉 及劳动者享受双重基本保险待遇的，不予支持。”广东高院关于已退休人员与用人单位之间的用工关系是否应按劳动关系处理及相关问 题的批复（2007年12月10日粤高法民一复字200714 号）第1条：“劳动法及相关 行政法规明确禁止用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人，但未禁止用人单位在不损害 劳动者健康的前提下招用已达法定退休年龄或已办理退休手续的人员。因此，为充分维护退 休再聘人员的合

35、法权益，在法律、行政法规未有明确规定之前，宜将该类用工关系按劳动关 系处理。但对于劳动关系解除或终止时的经济补偿问题，可参照劳动部办公厅对关于实 行劳动合同制度若干问题的请示的复函的规定处理，即对于已享受养老保险待遇的退休 人员，除非其与用人单位已就劳动关系解除或终止时的经济补偿问题作出特别规定，否则双方在劳动关系解除或终止时不适用劳动法第二十八条有关经济补偿的规定。”福建高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（2001年 12 月 19日）第 11条“： 劳动者退休后因追索退休金、医疗费和其他社会劳动保险而与用人单位发生的争议应作为劳 动争议，当事人不服劳动仲裁机构处理结果在法定期限内起诉的

36、，人民法院应当受理。”上海高院劳动争议案件几个问题的讨论纪要（1998年4月 1日）第18条：“用人单 位以劳动者退休后又重新工作或有违法行为为由剥夺职工退休后获取社会保障的权利，拒不 发放退休金的，应判令用人单位发放退休金。”第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及 企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的， 人民法院应当按劳动关系处理。【律师解评】本条适用的前提是两种劳动关系状态的存在：一种是形式上的与原来单位 的“长期两不找”状态，一种是在与原单位未明确解除劳动合同关系下的新成立的劳动合同 关系。后一种关系，既可以是

37、事实劳动关系，也可以是通过签订劳动合同建立起来的劳动关 系。如最新司法解释规定的企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗 人员以及企业经营性停产放长假人员，与新单位形成劳动关系的，应按劳动关系处理。司法实践中，对于特殊背景下形成的畸形劳动关系状态，从遵照事实和双方公平原则出 发，对于类似于“长期两不找”的劳动者和用人单位，劳动者长期未向用人单位提供劳动， 用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找的，可以认定此期 间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。（北京高院、北京市劳动争议仲裁委员会 2009 年 8 月 17 日关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议

38、纪要第14 条）上海高院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答（2002 年 2 月 6 日）第 12 条：“劳动者长期不提供正常劳动，用人单位又未解除劳动关系的，可以认定双方劳动关系 处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系。”北京市劳动和社会保障局关于人事档案滞留原单位工作人员养老保险补费问题的批 复（2003年 8 月26 日京劳社养复2003334号）第2 条：“对于自行离开工作单位或虽 经批准但逾期未归，工作单位未按有关规定对其做出解除或终止劳动关系决定的人员，因个 人原因未给单位提供劳动、单位未给其支付劳动报酬的时间，视为劳动关系中断的时间。劳

39、动关系中断期间，社会保险关系随之中断，缴费工资基数为零，不能以本市最低工资或社会 平均工资为基数补缴基本养老保险费。”北京市劳动和社会保障局关于下岗职工与企业协议保留社会保险关系有关问题的意 见（1999 年 6 月 21 日京劳社办发199929 号）第1 条：“协议保留社会保险关系（以下 简称协保）是为了帮助年龄较大，有一定再就业能力的下岗职工解除在社会保险方面的 后顾之忧，尽快实现再就业的一项措施。通过下岗职工与企业在平等自愿、协商一致的基础 上，签订协议，明确双方的权利义务，将社会保险关系保留在原企业，离开再就业服务中心， 实现再就业。”第 2 条：“协保协议签订后，再就业服务中心管理

40、协议、劳动合同停止执 行。”第3 条：“在协保期间，企业继续为协保人员办理参加各项社会保险手续；为 协保人员保管人事档案。协保期满后，按规定将社会保险关系和人事档案转入指定 机构。”本条理解容易产生的歧义是：与新单位形成劳动关系，一旦确认，在现时法律未确认双 重劳动关系可以存在的情况下，是否意味着劳动者与原来单位劳动关系的绝对消灭，可能会滋生困扰。第九条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有 证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。【陈律师解评】理论上如此规定符合法理，实践中也一直如此执行，鲜有劳动者主张加 班就能得到仲裁庭

41、或法院支持的。该条的明确规定，将会对劳动者主张加班工资更添难度， 因之体现的立场虽合法理，但对劳动争议举证本身已举步维艰的劳动者更是雪上添霜。如果 不强调，可能在分配举证责任时，权衡双方举证的可能性。明确强调的后果，就是劳动者不 仅需要举证，而且是需要严格按民事诉讼的证据规则进行充分的举证。过去的提法，虽然遮掩，但保护劳动者弱者一方利益的用意，其心可鉴：劳动争议调 解仲裁法第6 条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议 事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承 担不利后果。”最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2001年4

42、月1日法释200133号） 第 6 条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减 少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”（加 班工资除外，但未提）笔者认为：关于加班事实的举证责任，只要劳动者一方提出的证据基本可以证明有加班 的事实，即可认定其举证责任已经完成，在用人单位不能提供考勤表等其他证据予以反驳的 情况下，应支持劳动者请求支付加班工资的诉讼主张。司法实践中，如何证明加班工资，最经常的就是考勤卡。关于以考勤卡来证明加班事实， 同样存在的争议。北京高院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题 研讨会会议纪要

43、（2009 年 8 月 17 日）第 20 条：“经用人单位和劳动者予以确认的考勤记 录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实 的，一般不予支持。”江苏南京中院、南京市劳动争议仲裁委员会关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意 见（2009年 7 月16 日宁中法2009213号）第2 条：“对于用人单位或劳动者提供的电 子考勤记录，如有其他证据可以佐证的，可以认定该电子考勤的效力。劳动者提供电子打卡 考勤记录，但用人单位有其他证据证明劳动者未上班或在单位从事与本职工作无关的其他活 动的，可对相关部分时段的考勤记录不予采信。”第3 条：“劳动争议仲裁委员会、

44、人民法院 应审慎审查证据，对未经职工本人签字的考勤表、工资表等证据，要结合其他证据一并审查。 如职代会、企业工会对相关证据内容进行确认的，劳动争议仲裁委员会、人民法院可酌情对 相关证据进行认定。”第 4 条：“对于劳动者主张的加班时间等存在明显不合理现像，但用人 单位因考勤制度不完备而导致举证不能时，劳动争议仲载委员会、人民法院应加大调解力度。 如劳动者的陈述明显不合理或自相矛盾，劳动争议仲载委员会、人民法院可以视情对劳动者 的主张不予采纳。对于用人单位举证的未经劳动者签字认可的考勤记录、工资发放表等证据， 如有其他相关证据佐证，则不宜简单否定该考勤记录、工资发放表等证据的证明力。”湖南高院关

45、于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（2009年 5月20日）第19条： “劳动者主张加班工资，应举证证明加班事实的存在。劳动者有证据证明用人单位持有证明 加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，应推定加班事实成立。”浙江高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）（2009年 4 月 16 日）第 30 条：“劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据 由用人单位持有的，人民法院应责令用人单位提供，用人单位不提供的，应由其承担不利的 法律后果。”第 31 条：“劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的，应由用 人单位对其已经支付加班工资的事实负举证

46、责任。用人单位已支付的工资具有以下情形的， 人民法院可认定其中不包含加班工资：（一）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资 标准的；（二）计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。”广东深圳中院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）（2009年 4月15 日）第23 条：“当事人因工资支付发生争议的，举证责任如下分配：劳动者主张加班工 资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任；用人单位以已 经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信； 用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合 理范围的应

47、作出相应的调整。用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据（如工资支 付资料等）相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据”广东高院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同 法若干问题的指导意见（2008 年 6 月 23 日粤高法发200813 号）第 29 条：“劳动者 主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用 人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录 应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的 加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”广东深圳中院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要（2006年9月2 日深中法 200688号）第 24 条：“劳动者主张加班工资，有关劳动者考勤情况的举 证责任由用人单位负担；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间， 但劳动者主张明显超出合理范围的应作相应调整。”