论缺席审判制度

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1、一、缺席审判制度概述（一）缺席审判制度的概念所谓民事诉讼中的缺席审判，一般是相对于对席审判而言，是指人民法院开庭审理案件时，在一方当事人没有到庭的情况下，依法进行审理并作出判决。1其 实质是法院在诉讼一方当事人缺席时，为了尽量恢复辩论原则下的诉辩平衡状态 而采取的一种补救措施。我国民事诉讼法对缺席审判的含义没有作出具体规定， 在做出程序、上诉程序、效力等方面与对席审判基本上没有区别。（二）缺席审判制度的历史变迁早在古罗马时期，缺席判决制度就形成了它的雏形。在古罗马的“法律诉讼”时期，诉讼争点及审判人员，都由双方当事人共同确定，原告或被告一方不出席， 审判程序就不能成立。在这种制度下，自然无所谓

2、缺席判决制度。到了“非常诉 讼”时期，随着国家权力扩张，审判权成为国家的专有权力，出庭被看作当事人 的诉讼义务，不出庭即导致对其不利的法律后果。一般的做法是，如果原告缺席， 驳回其起诉；如被告缺席，经一次或多次传唤仍然不到的，即可作出缺席判决。！ 在缺席判决制度产生以后的很长时间里，缺席判决一直被看作是对缺席方的一种 惩罚。到了近代，随着三权分立理念的确立和新自然法学派的兴起，国家权力越 来越多地受到国民权利的限制。在这种背景下，出庭不再被认为是当事人的义务， 而是一种可以处分的诉讼权利，当事人不出庭，也只是放弃自身的权利而已。基 于这种时代潮流，十九世纪末二十世纪初的西方各国先后在传统缺席判

3、决制度的 基础上增加了异议申请程序，即规定缺席方如对缺席判决不服，可在一定期间内 提出异议申请，从而使原判决失去效力，使诉讼恢复到缺席前的状态。这种改良 了的缺席判决制度模式被称为缺席判决主义。与传统的缺席判决制度相比，缺席判决主义体现了对缺席当事人诉讼权利的 尊重，但随着时代的发展，这种制度模式也显露出自身的缺陷。按照败诉人异议 制度，被告一旦提出异议，不管有无理由，诉讼都要当然恢复到缺席前的状态。 这给某些当事人滥用异议，拖延诉讼提供了可乘之机，从而也给对方当事人权利 的救济造成了显而易见的障碍。为此，一些国家对缺席问题采取了另外一种处理 办法，即在一方当事人于言词辩论期日不能到庭时，由另

4、一方当事人进行单方辩 论，辩论结束后，法院根据经辩论确认的事实、已调查的证据以及缺席方提供的 诉讼资料作出判决。该种缺席审判制度模式，通常被称为一方辩论主义。从以上的介绍中人们看出，缺席审判制度的演变，实际上始终是在程序的公 正与程序的效率，当事人权利的充分保护与判决的安定性之间寻找平衡点。从传 统缺席判决制度将缺席判决视作对缺席方的一种惩罚，到缺席判决主义下侧重对1 张卫平民事诉讼法M.北京：高等教育出版社，2006: 281。 缺席一方合法权利的保护，再到一方辩论主义对程序效率和程序安定性的关注， 这里体现了从国家权力至上到个人权利优先，最后到国家权力与个人权利并重的 政治理念变迁。这提醒

5、人们，一种缺席判决制度，只有符合了其置身其中的时代 潮流，解决了其所处时代提出的特定问题，才是合理的和值得称道的。我国的缺席审判制度在传统的职权之一模式影响下，在立法理念上既没有采 用缺席判决主义也没有完全借鉴一方辩论判决主义，而是从我国国情和社会主义 法制的特殊性出发，形成了我国特有的缺席审判制度。但从这一制度的内容上可 以看出，它在立法理念上既有缺席判决主义的模式同时也具有一方辩论判决主义 的内容。我国的缺席审判制度在传统的职权主义模式下，在为维护实体正义，提 高诉讼效率方面发挥了积极的作用。但在审判方式改革日渐深入的今天，其在理 论上的矛盾、实践中的缺陷和操作上的困难也日益凸显。二、现代

6、民事缺席审判制度的理论基础民事缺席审判制度存在这较深厚的理论基础，对于诉讼价值的实现、诉讼目 的的达到以及对民事诉讼的基本原则的落实与贯彻等方面都有着重大的意义，这 也是缺席审判制度的功能之所在。本文从缺席审判制度与诉讼价值、诉讼目的及 基本原则几方面进行分析。（一）民事缺席审判制度的诉讼价值公正与效率是诉讼程序追求的永恒不变的主题。缺席审判作为民事审判方式 之一，自然应坚持公正与效率这两大基本价值取向。1、程序公正正义与法是密切联系的概念，法的发展和进步都离不开正义观念的发展和进 步。法从仅仅追求实体正义到对程序公正的同样关注，正是在人们对正义观念的 不断体悟和求索过程中实现的。诉讼程序的公

7、正性能够保证裁判结果的权威性、 正当性，是裁判结果公正的前提。虽然公正的程序并不必然产生公正的结果，但 “在一般情况下，公正的程序比不公正的程序能够产生更加公正的结果。”2程序 公正极其观念即使不是赋予裁判结果正当性的唯一根据，也应当被认为是其重要 根据之一。而程序公正这一理念在缺席审判制度中主要表现在一下三方面：（1）法官中立性原则法官的中立性原则是程序公正的基础性原则，如果没有这一原则或这一原则 得不到实现，那么程序公正的其他内容根本就无法保障。法官中立原则有两项具 体要求：第一，法官与争议的案件没有关联性。第二，法官不得对任何一方当事 人含有个人价值偏向，对其进行其实或偏爱。2章武生著：

8、司法现代化与民事诉讼制度的建构，法律出版社 2003 年版，第112页。3常怡主编：比较民事诉讼法，中国政法大学出版社 2002 年版，第100-101 页。（2）当事人平等当事人平等原则作为一项基本诉讼原则，是“法律面前人人平等”这一根本 宪法性原则在民事诉讼活动中的必然派生，一般包括两层涵义：一是当事人具有 平等的诉讼地位、享有平等的诉讼权利、承担平等的诉讼义务。二是法院平等地 保护当事人行使诉讼权利，履行诉讼义务。（3）程序效益性原则 所谓诉讼效益，是指诉讼中产生的经济效益，是诉讼的收益与诉讼的成本之 间比值的最大化。2、诉讼效率20世纪 60 年代法律经济学产生以来，效率就成为评价某一

9、法律制度优劣的 标准之一。民事缺席审判制度除了源于人们对诉讼公正的价值追求，同时也是基 于人们对诉讼效率，尤其是对时间经济性的认同。缺席审判制度的设置就是追求 效率价值的体现。由于诉讼效率讲求节约诉讼成本，提高效率，追求诉讼时间的经济性，因此 其成为民事诉讼缺席审判制度的理论基础。诉讼时间的耗费即诉讼主体行为时间 的耗费，包括诉讼主题实施行为所耗费的时间和等待行为所耗费的时间。诉讼时 间耗费的增加必然引起人力、物力、财力等其他诉讼成本耗费的增加，并进而引 起整个诉讼效率低下。民事诉讼是法院、原告和被告三方互动的过程，一个完整 的诉讼应当由双方当事人和法官参加，如果一方当事人无故不出席法庭审理，

10、法 官和另一方当事人若等待其到来再开庭则势必浪费时间，消耗法院及出席一方的 人力、物力和时间。当事人无故不出席法庭的行为，即消极的不作为行为表示其 对自身诉讼权利的处分，是诉讼权利的不行使。为了保护法庭和出庭当事人的利 益，为了避免诉讼拖延，最有效的方法就是实施缺席审判程序。（二）民事缺席审判制度与诉讼目的 当事人的诉权以当事人向法院要求解决纠纷进而实现实体利益的内容来构 成，法院在顾及当事人的意思，同时尊重国家利益的前提下，基于法律、法规， 适当、迅速且经济地解决当事人的纠纷应是民事诉讼制度的目的。 4缺席审判制 度是民事诉讼中一项非常重要的制度，是迅速解决纠纷的需要。当一方当事人缺 席于法

11、庭时，如果没有缺席审判制度，法院则无从下判，唯有无限期的等待当事 人出庭，显然，当事人的纠纷会因此得不到解决，交易关系无法得以固定，社会 关系便处在不稳定的状态中。科学、合理的缺席审判制度能鼓励当事人积极参加 诉讼并完成包括出庭、辩论等各种诉讼行为，有效地控制当事人无正当理由缺席 于法庭的情形发生，能在相对意义上尽可能地实现客观真实，最大限度地保护当 事人的诉讼权利，充分赋予当事人攻击防御的手段和机会，从而，公正、迅速的4张卫平我国民事诉讼辩论原则重塑J.法学研究，1996 （6）： 29。 解决纠纷，最终达到既迅速解决当事人民事权益纠纷又维护当事人合法民事权益 的诉讼目的。（三）民事缺席审判

12、制度的基本原则辩论原则、平等原则、处分原则等民事诉讼基本原则是缺席审判制度构建的 基石。只有充分体现这些民事诉讼理念，缺席审判制度才能真正发挥其应有的功 能。1、辩论原则大陆法系国家的民事诉讼中一般都确立了辩论主义原则。如法国现行民事诉 讼法典第7 条规定“法官不得以在法庭辩论中未涉及的事实为裁判依据。”5罗洁珍译：法国新民事诉讼法典，中国法制出版社 1999 年版，第4页。 6张卫平：我国民事诉讼辩论原则重述，载法学研究1996 年版，第6 期。 7陈桂明著：诉讼公正与程序保障，中国法制出版社，1996年版，第 64 页。英美 法系国家虽然不像大陆法系国家那样，把民事诉讼中的原则充分理论化，

13、概括为 某种主义，但辩论主义的基本内容在其民事诉讼运行中同样得到贯彻。可见，无 论是大陆法系国家还是英美法系国家，辩论主义作为其民事诉讼的基础原则是不 可否认的。辩论原则，包含三层含义：“一是直接决定法律效果发生或消灭的必 要事实必须在当事人的辩论中出现。没有在当事人的辩论中出现的事实，不能作 为裁判的依据。二是当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其 作为裁判的依据。三是法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出 来的证据。”6开庭审理是民事诉讼程序中最基本、最重要的阶段，是整个民事诉讼活动的 中心，因此，尽管辩论原则是贯穿于整个民事诉讼过程的，但主要还是体现在法 庭审理

14、阶段，特别是法庭辩论阶段，这个阶段是当事人的辩论权利行使最充分的 时间和空间。当事人不出席庭审或者虽出席但不进行任何辩论在实质上是一样 的。正是这个原因，国外民事诉讼中一般将当事人不出席庭审或者虽出席但不进 行任何辩论都视为“缺席”，而不限于对字面的简单理解。这是辩论原则的必然 要求。2、平等原则民事诉讼中的平等原则是“公民在适用法律上一律平等”这一宪法原则在民 事诉讼领域的体现和具体化，也是当事人在民事实体法律关系中平等地位的必然 要求，是程序正义的必然要求，也是民事实体法中平等原则的必然延伸。具体到缺席审判制度，我国民事诉讼法对双方当事人的缺席采取的是“差别 性待遇”。7原告缺席的情形按撤

15、诉处理，而当被告缺席时作出对其不利的缺席审 判，这种法院的不相等的处理做法，显然违反了民事诉讼中的平等原则，极大地 损害了被告的平等诉讼权利。据此，民事诉讼中关于缺席审判的规定对于原、被 告应适用同样的法律效果，任何一方缺席都可进行缺席判决。3、处分原则 所谓处分原则，是指案件参加人特别是当事人可以支配自己的实体权利和诉 讼权利，体现了国家对“私权”的一种尊重。其核心内容是当事人对自己所享有 的实体权利和程序权利的支配决定权，即可以自行决定是否行使或如何行使自己 的实体权利和诉讼权利。包含三层含义：一是诉讼只能根据当事人的申请开始， 法院不能依职权启动民事诉讼程序；二是当事人决定审理对象的内容

16、和范围，而 且对于诉讼标的变更，当事人也有决定权；三是诉讼当事人在诉讼中放弃或承认 请求、撤回诉讼或进行和解时就可以直接终结诉讼。即当事人对自己权利的处分 行为，对法院产生约束力。一项完善的现代缺席审判制度应当建立在处分原则的基础上，缺席审判制度 中的处分原则最集中体现在一方当事人缺席时，法院应对出席方当事人的成主体 地位给予充分的保障。由其决定是否开始缺席审判程序，而不得依职权决定。三、我国缺席审判制度现状及完善（一）我国缺席审判制度的立法及运行状态我国民事诉讼法第 129 条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到 庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判 决

17、。”第 130 条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许 可中途退庭的，可以缺席判决。”第 131 条规定：“人民法院裁定不准撤诉的，原 告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这三个法条构成了我 国缺席审判制度的基本内容。由于法律对缺席审判制度规定过于粗略，在实践中，我国缺席审判制度的运 行主要是依靠法官的自由裁量，所以经常会出现法官利用职权对缺席的被告进行 惩罚性的不利判决，或者等待缺席方到庭而拖延审理的现象出现，严重影响了民 事诉讼的公正和效率。（二）我国缺席审判制度的缺陷分析1、 制度上的缺陷（1）立法条文过于简陋相较于各国关于缺席审判的立法，我国的立法

18、显得粗糙且简陋。美国的民事 诉讼法第55 条“缺席”对缺席的登记、判决、判决的撤销做了详细的规定，德 国民事诉讼法专门列“缺席判决”一节，对缺席审判程序作了详细规定，法国民 事诉讼法则用了30 多条对其作了相应规定。而我国民事诉讼法对缺席审判制度 的规定仅有3 条，而且只对定了适用的情形，其他全无涉及。立法的简陋，直接 影响了程序的可操作性。（2）具体设计存在问题第一， 原被告区别对待，违背了平等原则。我国民事诉讼法对双方当事人 缺席时采取的是“差别性待遇”。对于原告缺席，我国规定按撤诉处理，这一做 法破坏了攻防平衡的民事诉讼结构。在实践中，原告起诉后，被告要付出人力、 物力、财力认真对待，当

19、原告不出席时也只按撤诉处理，而被告所做的一切都将 付之东流，无法得到保护。而原告则可以以此逃避败诉，但被告却无相应的诉讼 权利与之对抗，对其是极不公平的。并且从民事诉讼的基本原则角度看，这也是 违背平等原则要求的。第二， 法院依职权启动缺席审判程序，违背处分原则。当事人在诉讼过程 中，对自己所享有的民事权利和诉讼权利，在法律规定的范围内有权自由支配， 既可以行使自己的权利，也可以放弃自己的权利。而在我国的缺席审判程序中， 当被告缺席时，法院可以依职权作出缺席审判，而不是基于原告申请；当原告缺 席时，法院则一般按撤诉处理，并不给予被告相应的申请缺席审判的权利。此做 法，显然是违背处分原则的。第三

20、， 缺席审判过于依赖依职权调查的证据，违背了辩论原则。在缺席审 判中，因一方当事人缺席，辩论原则所追求的理想状态已被打破，因此以双方对 席辩论为基础进行的法庭调查、法庭辩论等也难以展开。但辩论原则是现代民事 诉讼的基础，出于对当事人辩论权的尊重，即使一方当事人未出席，也应当尊重 其列举的案件有关材料和意见。2、理论上的缺陷受国家本位主义的影响，我国在理论和实务中都过于强调国家的审判权。把 出庭看成是当事人的义务，把缺席审判看作是制裁手段。有学者认为“当事人按 时出庭，参加人民法院对案件的开庭审理，这是当事人的一项诉讼义务。被告缺 席，是义务的不履行，破坏了法庭秩序。”李波著：缺席判决的弊端及其

21、改进，载山东审判1996年第5 期。这种思想体现在立法上，就是我国民 事诉讼法第 110 条的规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤， 无正当理由拒不到庭者，可以拘传。”我国这种做法，颠倒了民事诉讼中当事人 的权利和义务，出庭是当事人的诉讼权利，而不是当事人的义务，当事人有权利 自由处分此种诉讼权利，而不受任何约束和制裁。（三）我国缺席审判制度的完善完备的缺席审判制度应实现三方面的功能：鼓励当事人积极参加诉讼并完成 包括出庭辩论等各种诉讼行为，有效地控制缺席情形的发生；在相对意义上尽用 可能地实现客观真实；最大限度地保护当事人的诉讼权利，充分赋予当事人攻击 防御的手段和机会。通过对我

22、国缺席审判制度的现状及缺陷分析，笔者认为应从 一下几个方面对我国的缺席审判制度加以完善。1、纠正“惩罚性”的价值观，改以诉讼公正、效率的诉讼价值观为指导正如上文所述，理论是制度构建的基础，要想从根本上改变并完善我国现有 的缺席审判制度，必须首先改变错误的价值取向，摒弃以制裁缺席被告为目的的 价值取向，取而代之的是以公平正义和诉讼效率为目标，以平等原则、辩论原则 和处分原则为基础的价值理念。2、 完善缺席审判制度立法作为大陆法系的国家，我国的法律适用主要是依据法律的直接规定，所以制 度的完善应以法律的完备为关键。针对我国关于缺席审判制度只有三条法律条文 规定的情形，我国可以借鉴法国、德国的做法，

23、对缺席的认定标准，缺席审判的 适用条件，审理的具体程序，审判后的救济措施等做完整具体的规定，使法官在 审理具体案件时有法可依，不仅能提高诉讼的效率，保证程序的稳定性，也能有 效的减少法官滥用职权现象的发生。具体说：（1） 重新界定“缺席”的认定标准我们应该改变现行的“缺席”认定标准，将“缺席”的含义重新界定为当事 人一方于言词辩论期日未到庭；当事人到庭不进行答辩或者未进行任何答辩即擅 自退庭，视为不到庭。如果当事人进行了辩论但辩论不充分或只进行部分辩论则 不得认定为缺席，只能为对席判决。（2） 详细规定缺席审判的审理程序首先，明确缺席审判程序的启动主体。其次，重视对当事人诉讼确立的程序 保障，

24、给予参加诉讼的当事人以充分的攻击与防御机会。再次，注重对缺席一方 当事人利益的适当保护。（3）贯彻诉讼当事人平等原则，规定缺席审判制度平等适用于双方当事 人无论缺席方是原告还是被告，只要符合缺席审判的适用要件，法院均应按照 缺席审判的程序进行审理。但这并不是说原告无故不出庭，就一概的进行缺席审 判，而是如同被告缺席一样，由被告决定是按撤诉处理还是缺席审判。如果被告 希望缺席审判，则由被告对原告已提交的证据进行质证，法庭同样也要对被告提 交的证据材料进行审查和认定，最终作出判决。结语缺席审判制度，是民事诉讼法的重要组成部分。一个国家缺席审判制度的设 置情况在一定程度上反映了该国的诉讼模式和诉讼价

25、值取向，因此，对缺席审判 制度的探讨，有着重要的理论与现实意义。以上是笔者基于我国现有的民事缺席 审判制度的现状，从制度的理论基础角度，对我国缺席审判制度进行的分析，并 提出完善的建议，鉴于笔者理论和实践水平有限，因此本文对民事缺席审判制度 的论述和问题的分析以及所持观点必然有不到之处，恳请各位老师批评指正，笔 者今后也将继续关注民事审判制度的改革和完善问题。参考文献1 张卫平.民事诉讼法北京：高等教育出版社，2006.2 张卫平我国民事诉讼辩论原则重塑J.法学研究，1996 (6)：3 章武生、吴泽勇论我国缺席审判制度的改革M.中国法制出版社，2002.4 常怡.比较民事诉讼法M.中国政法大

26、学出版社,2002.5 罗洁珍法国新民事诉讼法典I.中国法制出版社，1999.6 李波缺席判决的弊端及其改进J山东审判7 张弓我国缺席判决制度之检讨与重构J.人民司法，2001.(6).8 陈桂明.诉讼公正与程序保障M.中国法制出版社，1996.9 江伟民事诉讼法学原理M.中国人民大学出版社，1998.10 李芳.民事缺席审判制度研究D.南京师范大学，2007.(3).11 陈桂明缺席审判制度研究W.12 刘学在我国民事诉讼处分原则之检讨J.法学评论，2000.(6).13 廖中洪.民事缺席裁判制度比较研究J.内蒙古社会科学(汉语版)，2007.(2).14 陈先胜.民事诉讼中的缺席审判制度研究D.中国政法大学,2006-1215 郝玮. 论民事诉讼中缺席审判制度的完善 W16 陈洁缺席审判制度的沿革与价值分析J.法制与社会，17 中国民事诉讼法