毕业设计论文-反垄断适用除外制度研究

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1、毕 业 设 计（论 文）题 目： 论反垄断法适用除外制度 系 别： XXXX系 专 业： 法学 班 级： XX班 学生姓名： XXX 学 号： 20070XXXXXX 指导老师： XXX 摘要反垄断法适用除外制度是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为合法存在的法律制度。反垄断法适用除外制度是各国反垄断法律体系的有机组成部分，在不同的国家有不同的表现形式，它的内容也随着各国经济形势的变化而不断发展。我国反垄断法应当借鉴其他国家反垄断法适用除外制度的有益经验，结合我国具体的经济制度和国内外经济环境，合理地确定我国反垄断法适用除外制度的规制构架，并不断予以完善

2、。本文从反垄断法适用除外制度基本概念切入，剖析适用除外制度的基本原理；比较研究国内外立法例，了解国内外立法、执法现状；对比我国反垄断法适用除外制度现状，找出存在的问题；综合分析我国法治建设和经济建设实际情况，提出完善我国反垄断法适用除外制度的合理性建议。关键词：反垄断法 适用除外制度 存在问题 合理建议AbstractSuitable exception system of anti-trust law refers to that in some specific industry, or field, or under specific conditions, allowing certa

3、in monopolies, monopoly status or monopoly legal existence legal system. Every country with anti-monopoly law system has established that kind of exemption system in different ways，and the content of the exemption system is changed along with the economic situations in these countries. Chinese anti-

4、monopoly law should Use the beneficial experiences of other countries for referencePrescribe the aim of policy， the legislation forms，the objects of applying，the executive agency and the procedure of exemption reasonablyIt is also should based on our economic system, domestic and overseas economic s

5、urroundingsThe article，starting from the basic concept of antimonopoly law suitable exception system, analyzes the suitable exception system into the basic principle；Comparative study of domestic and foreign legislation, understand the legislation and enforcement situation at home and abroad； In con

6、trast，the antimonopoly law suitable exception system present situation and finds out some existing problems Comprehensive analysis of economic construction in our legal system construction and perfect our country actual situation, proposed the rationality of antimonopoly law suitable exception syste

7、m suggestion.Key words: Anti-monopoly law, Suitable exception system, problems, suggestions.目录前言1（一）课题来源1（二）课题研究的意义1（三）国内外研究现状2第一章 反垄断法适用除外制度基本原理311 反垄断法适用除外制度概念3111 反垄断法适用除外制度概念的不同解读3112 我国反垄断法适用除外制度的定义412 反垄断法适用除外制度的特征4121 除外制度所包含内容的不确定性5122 除外效力的相对性5123 除外制度的对象一般是特定的垄断行为5124 除外制度立法形式的多样化613 反垄断法适

8、用除外制度的理论基础6131 反垄断法适用除外制度的经济学基础6132 反垄断法适用除外制度的政策学基础7133 反垄断法适用除外制度的法理学基础7134 反垄断法适用除外制度的道德基础814 反垄断法适用除外制度的价值取向9141 社会整体利益9142 公平与效率9143 有效竞争10144 伦理道德价值10第二章 主要国家反垄断法适用除外制度分析1121 美国反垄断法的适用除外制度11211 合理原则与适用除外制度11212 反垄断法适用除外的行业1122 德国反垄断法的适用除外制度13221 卡特尔的适用除外13222 纵向协议的适用除外14223 市场支配性限制竞争行为的适用除外142

9、24 特定经济领域的适用除外1423 日本反垄断法的适用除外制度15231 特定行业的适用除外15232 特定行为的适用除外15233 特定情况下的共同行为16第三章 我国反垄断法适用除外制度及完善建议1731 我国反垄断法适用除外制度的立法现状17311 关于垄断协议的适用除外17312 关于经营者集中的适用除外18313 关于知识产权的适用除外19314 对农业生产者及农村经济组织的适用除外2032 我国现行反垄断法的不足与缺陷21321 从内容上看，反垄断法对适用除外情形规定不全面21322 从实际操作来看，反垄断法适用除外的操作性不强2233 完善我国反垄断法适用除外制度的建议2233

10、1 我国反垄断法适用除外制度的立法模式选择23332 我国反垄断法适用除外制度的适用领域选择24结束语27致谢28参考文献29前言（一）课题来源反垄断法是经济法的核心，是现代国家调节社会经济的基本法律之一，被称为“市场经济大宪章”、“现代企业制度的基石”。各国在制定反垄断法时，一方面要禁止有害的垄断行为，另一方面则要对有益的垄断行为加以保护，适用除外制度作为对反垄断法基本制度的修正，促进社会经济在自由竞争和效率之间达成平衡。我国反垄断法自2007年制定，虽然至今已有三年时间，但关于反垄断法适用除外制度的理论研究工作仍然是反垄断法乃至整个经济法中的一个重点。反垄断法适用除外制度，是整个反垄断法中

11、的核心内容，在我国今后的反垄断法理论研究和反垄断法执法中都是一个重要课题。本课题作为普通高等学校本科学生毕业设计论文，由学生根据专业方向和毕业设计研究方向初步选定，经过与指导老师孙绪兵副教授的讨论和分析，最终确定此研究课题，并经学校学术管理部门审核通过。（二）课题研究的意义本课题的研究具有很强的理论意义和实践意义。从理论意义看，自我国的反垄断法出台以来，其对适用除外的规定散见于各个章节，这些过于笼统和概括的规定，结束了我国关于反垄断法适用除外制度只停留在理论层面而缺乏现实法律支撑的历史。对该课题的研究有助于完善我国反垄断法适用除外制度的内容并增强其可操作性。从实践意义看，在知识经济和经济全球化

12、的背景之下，我国尚处于市场经济的初步发展阶段，计划经济体制的弊端还没有完全消除，商品经济不够发达，生产力水平低下等因素，使得中国社会的垄断问题在社会主义市场经济完全推进的过程中凸显出自己的特点。所以，完善我国现阶段的反垄断法适用除外制度，对规范我国市场经济秩序，保障市场积极健康发展，完善社会主义市场经济体制，具有十分重要的意义。（三）国内外研究现状目前，发达国家反垄断法适用除外制度的规定，已经较为成熟。UlrichImmenga：反垄断法的执行程序，对执行程序作了深入的研究；P贝伦斯等：对于占市场支配地位企业的滥用监督，对于如何对反垄断法进行有效的监督，作了比较深入的分析。吉尔霍恩反垄断法与经

13、济，对反垄断法中豁免制度与经济的关系作了深入阐述。马歇尔C霍华德：美国反托拉斯及贸易法规，对豁免制度如何与其他法律相协调，做了深入阐述。从各国反垄断法适用除外的对象来看，许多国外研究学者有很多不同的界定，但大多集中在以下几个方面：(1)特定行业，如自然垄断行业中的公用企业、农业、银行业、保险业、体育等根据其他法律的规定所进行的某些限制竞争行业，日本、韩国和我国的台湾地区都称为“依其他法令而行使的正当行为”。(2) 特定组织与特定人员，特定组织如工会、消费者协会、合作社等实施的合法行为。 (3)行使知识产权的正当行为。(4)国家垄断行为。李 娜：论反垄断法适用除外制度，天津财经大学，2008年。

14、在国内研究方面，已有很多学者对反垄断法适用除外制度的相关问题作了大量有益的探讨。郑鹏程的反垄断法适用除外探微、孙晋的反垄断适用除外制度构建与政策性垄断的合理界定、赵万一的我国反垄断法的立法价值目标界定及制度构架等论文论述了反垄断法适用除外制度的理论基础、基本特征、价值目标、基本表现等问题，为适用除外制度研究提供了较好的理论框架。李娜的论反垄断法适用除外制度、彭美凤的反垄断适用除外制度研究段志锦的反垄断法适用除外制度理论研究、李欣论我国反垄断法适用除外制度研究，为本文的研究与写作开启了新的思路。我国的反垄断法，不仅应借鉴西方发达国家成功的立法和执法经验，也应吸收转型国家反垄断立法、执法的经验及教

15、训。当然，借鉴与吸收必须与我国国情相结合。正如前德国联邦卡特尔局长所言：“世界上没有尽善尽美的竞争法，仅是存在着能够最好适应经济发展的竞争法。”第一章 反垄断法适用除外制度基本原理对于反垄断法适用除外制度的研究，如同其他学术性研究一样，无不要从研究对象的最基础性的原理开始。笔者以为，对反垄断法适用除外制度应首先从概念、特征、理论基础和价值取向等方面进行分析研究。11 反垄断法适用除外制度概念 由于国内外的立法中，从来没有对反垄断法适用除外制度下严格的定义，所以现有的概念都是由学者和法学家们在学术研究及法律解读中给出的。111 反垄断法适用除外制度概念的不同解读反垄断法适用除外制度是反垄断法中的

16、一个重要内容，在世界各国的反垄断法中均得到了确立。在2007年8月刚刚颁布的中华人民共和国反垄断法中，也体现了这一重要制度。但只对一部分特殊垄断行为以列举的方式予以法律豁免，并未系统化地单列章节确立适用除外的制度。我国学术界对于适用除外制度的概念并没有统一的称谓，综合起来有如下几种学者的观点：第一种，认为反垄断法适用除外制度与适用豁免制度同义，是指在某些领域对某些事项不适用反垄断法，在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，反垄断法不予追究的特别法律制度。孙 晋：反垄断法适用除外制度构建与政策性垄断的合理界定，法学评论，2003年第3期。第二种，反垄断法的适用除外是各国反垄断

17、法中共有的法律制度，它是以反垄断法对于特定行业、特定企业或其特定行为触犯反垄断法基本原则、基本制度的宽容为基本内容。曹士兵：反垄断法研究，法律出版社，1996年，第76页。第三种，所谓反垄断法适用除外，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。从上述定义可见，反垄断法适用除外制度有以下构成要件：一是某行为属于垄断或限制竞争行为，为反垄断法律所禁止；二是有关法律直接规定该行为不适用反垄断法。游劝荣：反垄断法比较研究，人民法院出版社，2006年，第202页。第四种，反垄断法的除外条款，是反垄

18、断法的重要条款之一。除外条款是指反垄断法对某些特定领域、特定事项或特定情况下的垄断行为予以豁免的条款。王保树教授在经济法原理中提到，反垄断法的适用除外有这样一些要件：根据反垄断法的一般性规定，属于应限制或应禁止的行为；该行为的宏观经济利益大于其限制竞争所造成的损害；法律直接规定其不适用反垄断法的限制或禁止性规定，或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法的限制或禁止性规定；行为因适用除外而取得合法性。王保树：经济法原理，社会科学出版社，1999年，第229页。112 我国反垄断法适用除外制度的定义反垄断法适用除外制度，也有人将其称为适用豁免制度。反垄断法适用除外制度与反断法上的豁免是有区别的。

19、适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法；而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断，在特定的情况和条件下，出于国家、社会利益或其他考虑，免予追究。孙 欣：反垄断法适用除外制度研究，天津财经大学，2009年5月。但大多数学者都是对“适用除外”与“豁免”不作严格的区分，而是将豁免包括在适用除外之内。认为两者的本质都是不适用反垄断法，它们的作用和理论基础均相同。笔者也以为，反垄断法上的适用除外制度与豁免制度可以等同看待。综上，可以得出反垄断法适用除外制度的定义：反垄断法适用除外制度是指某些特定行业或领域中，法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，也即对某些虽属限制竞争的行为，反垄断法不

20、予追究的一项法律制度。12 反垄断法适用除外制度的特征各国运用反垄断法适用除外制度存在差异，但这一制度本身的特征却在实践中得以共同的体现。这些特征包括：121 除外制度所包含内容的不确定性法律是包含权利、义务的规则，是行为的规范，法律概念与法律规则的确定性是法律的应有属性，不断地寻求精确化的结论和解释是法律发展的目标。在一个国家的法律体系中，反垄断法虽然作为市场经济的基本法律，但比任何法律部门都更容易受到本国的经济形势、产业政策、政治动态甚至经济理论的直接影响，从而表现出大量的不确定性，由此导致反垄断法适用除外制度也难以具有确定的内容。这种不确定性在许多西方国家的经济立法中对此制度不断修订、补

21、充和变化中得到了充分印证。122 除外效力的相对性尽管适用除外制度是对反垄断法的豁免，但这种豁免也是相对的，而不是绝对的。适用除外的不当使用，会产生损害竞争机制的后果，因此各国一般都严格规定了适用除外应具备的条件。比如各国法律所公认的铁路、电力、邮政等自然垄断行业，一般都允许其垄断状态的存在，但绝不允许其滥用垄断地位损害消费者利益，妨碍市场竞争。又如对某些法律法规规定可以豁免的特定行为，在本质上仍属于对市场竞争有一定损害的限制性行为，它们必须遵循一定的条件才能得到反垄断执法机构的例外许可。适用除外的对象也不能完全排除适用反垄断法的各种规范。可见，适用除外制度是具有相对性的。123 除外制度的对

22、象一般是特定的垄断行为反垄断法适用除外的一个前提是，根据反垄断法的一般性规定，该行为属于应限制或者应禁止的行为。适用除外的行为与非垄断行为不同，非垄断行为不存在是否适用反垄断法的问题，当然不存在适用除外的问题。以此作为标准进行分析，可以看出，反垄断法适用除外的对象都是特定的垄断行为。首先，反垄断法并不禁止单纯的垄断状态。除日本外，世界各国的反垄断法没有规定垄断状态违法，只是将处于垄断地位的企业对其优势地位或支配地位的滥用规定为违法，而滥用优势地位或支配地位实际上属于垄断行为。其次，作为反垄断法适用除外对象的垄断行为，只能是特定的垄断行为，而非一般的垄断行为，否则就会动摇反垄断法的基础，使反垄断

23、法失去存在的必要。124 除外制度立法形式的多样化虽然在设置适用除外制度方面，各国反垄断法表现出一致性，但在适用除外的立法形式方面，却表现出多样性。其中，美国、德国和日本为三种主要立法形式的代表。美国采取专门立法的形式，制定专门的适用除外制度的法律法规；德国采取在专门的反垄断法典中设置专门的适用除外条款的方式进行规定；日本则兼具以上两国的特点，除了在反垄断法中集中规定了适用除外的几种情形外，还在一些单行的条例法规中也有适用除外的条款。13 反垄断法适用除外制度的理论基础适用除外制度是对反垄断法的一种修补与缓冲，从性质上说，适用除外制度是对反垄断基本目的的一种“反动”曹士兵：反垄断法研究，法律出

24、版社，1996年.第77页。但作为反垄断法中的一项重要制度，它的存在有其必然性。一般而言，适用除外制度的理论基础有四个方面：经济学基础、政策学基础、法理学基础和道德基础。131 反垄断法适用除外制度的经济学基础完全竞争理论认为，在任何情况下，竞争都会实现局部或一般的均衡以及个人利益与社会利益的和谐一致。因而，该理论主张开展完全竞争，以达到社会资源的优化配置。而不完全竞争理论认为，并非在垄断的情况下就没有竞争；完全竞争是最可取的，只不过实践中很难实现，所以只能退而求其次，选择不完全竞争。这意味着不完全竞争理论不是不反对垄断，但也不是简单地反对一切垄断。不完全竞争理论为一些国家垄断经济的存在对规模

25、经济的发展提供了理论依据。有效竞争理论则认为，市场上存在着两种完全不同的垄断现象，一种是非效率垄断，即企业间相互勾结串通来协调市场的行为或独占其他因素形成的市场权力；另一种是效率垄断，是指由于企业创新形成的市场优先地位。缺少了效率垄断，就不会促使企业创新，就不能实现技术进步。有效竞争理论为反垄断法适用除外制度的确立奠定了理论基础罗锦峰，肖剑明：探究反垄断适用除外制度，铜仁职业技术学报社会科学版，2007年第5期。132 反垄断法适用除外制度的政策学基础在竞争法各种可能的政策目标中确定和选择优化目标项目时，应把这些目标项目置于更一般的、更广泛的社会公共政策目标之下来界定，明确其与相关的一般社会公

26、共政策目标的关系，使其与经济和社会体制的其他的组成部分和经济政策相互协调。竞争政策是竞争法的依据和内容，而竞争法则是竞争政策的反映和体现。因而，作为与竞争法密切相关的竞争政策必须与政治政策、经济政策相协调。 李欣：论我国反垄断法适用除外制度，南京师范大学，2008年5月。政治层面上，在经济全球化的背景下，国际竞争日益激烈，而经济实力是一国竞争力的重要标准。出于增强企业的国际竞争力和保障国家安全特别是经济安全等方面的考虑，国家需要对特定的领域或特定的行业进行不同程度的垄断，如银行业、保险业、军工企业等，而这些垄断必须通过反垄断法的适用除外制度予以保障。政治是经济的集中体现，竞争法上的政治考虑，常

27、能更准确地概括社会整体经济利益。经济层面上，由于受各个时期的经济政策的影响，反垄断法不时地做出相应的调整和修改。作为反垄断法的重要组成部分，适用除外制度当然也不例外，各国均根据本国的经济政策调整反垄断的适用除外领域。各国反垄断法适用除外领域的选择、范围的变化无不是参照本国的经济政策进行的。总而言之，适用除外制度的确立是协调竞争政策与政治政策、经济政策关系的必然选择，是促进反垄断法顺利实施的有力保障。133 反垄断法适用除外制度的法理学基础法的价值是多元的，不同层次、不同地位的法律价值虽然相互联系、相互渗透，但也经常发生矛盾和冲突，从而构成一个对立统一的复杂价值体系。而对多元法律价值的评价、协调

28、和选择，是立法和司法的核心内容。作为反垄断法有机组成部分，适用除外制度体现了反垄断法对多元价值的追求。反垄断法的立法宗旨不仅在于保护经济自由、经济民主和有效竞争，同时也在于保护社会整体利益和公共利益。反垄断法适用除外的核心内容是对原本属于违反反垄断法的垄断状态或行为予以豁免和宽容，是对反垄断法的基本原则和基本制度的修正。这种情况下，经济民主、经济自由、有效竞争等价值取向退居次要地位，而以整体社会利益和整体经济效益为主要价值取向。适用除外制度看似与反垄断法的初衷背道而驰，但实质上适用除外制度所体现的法律价值，与反垄断法所追求的终极价值是一致的。同时，适用除外制度的确立是对反垄断法立法技术不足的一

29、种修补。垄断的概念具有不确定性，对垄断的法律界定会随着时代、地域的不同而有所改变。对立法者而言，很难做到运用一个明确的概念把要禁止的垄断都包含其中，同时把要保护的垄断排除在外。在实际操作层面上，就表现为执法者对合法垄断和非法垄断的模糊把握。为有效解决上述难题，反垄断法适用除外制度应运而生。反垄断法适用除外制度可以弥补反垄断法对现实垄断问题回应能力的不足。经济发展是日新月异的，而法律规制则相对稳定并有滞后性，所以对合法垄断与非法垄断的界定必须随着经济关系的变化和时代的发展不断更新。适用除外制度是开放而灵活的，它并不从根本上改动或调整反垄断法，而是根据经济、社会发展的需要，通过立法和修法随时作出相

30、应的调整，从而使反垄断法得以保持相对稳定但又不至于陷入僵化。因此，适用除外制度与反垄断法在根本价值目标上相互契合，内容上相互补充，从而能够平衡各种利益关系，并实现社会经济秩序的良性运行。134 反垄断法适用除外制度的道德基础法与道德相互依托，法是最底线的道德；法必须以道德为基础，并以道德作为其正当性评判的标准。博登海默说：“美国在不公平竞争法中，近年来由法院和立法机构所进行的一些改革，必须归因于道德感的增强与提升，以及由此而盛行的这样一种信念，即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为。”E博登海默：法理学法哲学及其方法，邓正来等译，华夏出版社，19

31、87年，第368页。在市场经济大背景下，对经济利益的追逐已经成为普遍的价值取向。但对于医疗卫生、文化教育、律师、会计师等行业或职业来说，其从业人员如果片面地追求经济效益，将会导致社会伦理道德沦丧，损害社会公共利益。所以这些行业或职业的从业人员必须具有高度的社会责任感和道德良知。许多国家的反垄断立法将这些特殊行业纳入反垄断法适用除外的范围，正体现了反垄断法对社会道德的维护。14 反垄断法适用除外制度的价值取向反垄断适用除外制度作为反垄断法的组成部分，其价值取向必然符合反垄断法的总体价值取向，即反垄断法特有的法价值有效竞争林 炜：反垄断法豁免制度研究，西南财经大学，2007年，第56-70页。当然

32、在具备反垄断法的总体价值之外，适用除外制度还有自己所特有的价值取向。141 社会整体利益以社会整体利益为价值取向，是指在经济关系的调整中，应立足于社会整体利益，以社会整体利益和社会责任为最高准则，在任何情况下都要以大多数人的意志和利益为重。大多数人的利益在实践中体现为社会公共利益、国家利益。反垄断法适用除外制度在一定程度上有利于形成规模经济，有利于社会整体利益、国家利益。比如邮政、电力、铁路等公用事业以及银行、保险等行业，国家都允许存在垄断状态，因为这些行业或领域关系国计民生，需要稳健经营，如果过度竞争，极易造成市场混乱，破坏国民经济健康运行，对社会整体利益造成损害。可见，适用除外制度的根本价

33、值取向在于社会本位。在除外领域，“经济自由”、“个人利益”均须让位于社会整体利益。142 公平与效率公平与效率是反垄断法的价值目标。“公平是法律应当始终奉行的一种价值观”，彼得斯坦，约翰香德：西方社会韵法律价值，中国人民公安大学出版社，1990年，第74页。“公平是正义的核心”张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，1996年，第602页。，而效率也是一个社会最重要的美德，一个良好的社会必须是高效率的社会，没有效率的社会无论如何不能算是理想的社会。张文显：法理学，法律出版社，1997年，第3页。公平与效率如何兼顾是社会发展的内在矛盾之一。如果只顾公平而不顾效率，经济的发展就会受到阻碍；

34、如果只顾效率不顾公平，会造成社会财富分配不公，激化社会矛盾。反垄断法适用除外制度，在社会本位价值下，其价值链的中心环节就是公平与效率。这里的公平指实质公平和社会公平，而不是从个体的角度衡量，因此有时为了实现总体公平，必须对个体公平做一些限制甚至禁止。效益，主要指社会整体效益，其内涵和外延不断丰富和扩展，不仅从市场主体的微观经济效率扩大到社会整体利益，而且将“生态效益”、“国际竞争力”也纳入其中。143 有效竞争有效竞争即“垄断竞争”，垄断竞争是介于“完全竞争”和“完全垄断”二者之间的市场状态，即个别生产者在市场上具有一定程度的控制能力和优势地位，但竞争仍存在。这种竞争是可行的，也是可取的。反垄

35、断法要在维护自由、公平的竞争秩序与实现规模经济效益之间建立平衡，既要克服过度垄断造成的弊端，又要防止过度竞争而损害规模经济效益。因而有效竞争秩序应该成为成为反垄断法的核心价值。一个国家的反垄断立法要做到这样一点，就必须正确运用适用除外制度。因此，有效竞争也是适用除外制度的重要价值目标。144 伦理道德价值从社会规范的意义上来讲，法律与道德伦理是人类社会两类基本的社会规范：从法的价值层面上来说，伦理道德是衡量法的“良”、“恶”的价值标准。博登海默认为，“尽管我们可以假定所有或大多数社会都以某种形式将法律规则与道德准则区别开来，但并不总是能够严格而准确的划出上述两类社会规范之间的界限的。”“法律的

36、制定者们经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。这种道德中的大多数基本原则不仅已几乎不可避免地被纳入了法律体系之中，而且在那些已成为法律一部分的道德原则与那些处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。”在“变革”中“加强与精炼”了“道德感”的反垄断法，正是反映了法与道德的另一个方面的关系，即这时道德便成为衡量法律的价值体系之一；这些“具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道德(伦理)规则(的价值)乃是一个社会的健全所必不可少的易骆之：反垄断法豁免制度研究，湖南大学，2004年，第57-70页。”正是基于这种法律理性的考量，当今世界许多国家都在其反

37、垄断法中规定，某些特殊组织如行业协会和自由职业者，应有自己的道德规则和职业操守，放弃盲目的价格竞争，认为这种竞争除外有利于维护社会伦理道德价值。第二章 主要国家反垄断法适用除外制度分析自从美国在19世纪末制定了第一部反垄断法谢尔曼法反垄断法在全世界范围内已经历了一百多年的发展变迁。适用除外制度作为其重要内容之一，也经历了一个历史的沿革，在不同国家、不同的时期，这一制度有着不同的表现形式及内涵。有比较才能总结，西方发达国家建设市场经济体制比较早，在反垄断法的制定和完善方面都有值得我国借鉴探讨的内容。以下对美德日三国的反垄断法适用除外制度略做分析研究。21 美国反垄断法的适用除外制度211 合理原

38、则与适用除外制度美国的反垄断法有着普遍的适用性，基本上涵盖了所有的行业和所有的经济活动，所以反垄断除外的范围相对狭窄。在美国的反垄断司法实践中，“合理原则”和“本身违法原则”同时使用，并根据成文法和判例来对案件做出司法判断，从而能够灵活、有效的解决竞争性领域的特定行为的反垄断适用除外问题。对于某一反竞争行为是否应该免于反垄断处罚，通常是采用“合理推定”原则来进行具体的分析和判断。从反垄断适用除外制度的立法形式上看，与其他国家不同的是，美国反垄断法本身并没有规定除外问题，而是采取单行立法的形式，在各单行法中专门规定反垄断法适用除外的事项。孔祥俊：反垄断法原理，中国法制出版社，2001年，第231

39、页。212 反垄断法适用除外的行业美国反垄断法适用除外主要是国会明确宣布的行业豁免。目前，美国反垄断法只对少数特殊行业和特殊领域直接规定了反垄断法的适用除外，其中主要包括知识产权、出口贸易、保险业、州政府行为、请愿行为、劳工工会、体育运动等。（一）知识产权。美国在对知识产权的行使行为进行反托拉斯控制方面，立法、判例和执法实践都有一个发展过程。法律禁止的范围逐步缩小。这种趋势集中反映在美国司法部和联邦贸易委员会于1995年4月6日联合发布的知识产权许可的反托拉斯指南中。该指南就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中将采取的一般的态度、分析方法和法律适用原则。受法律禁止的

40、范围已经缩小到：（1）除非这种限制涉及到与知识产权的或无根据的贸易限制；（2）或用于协调相互竞争的知识产权所有者之间的卡特尔；（3）或是压制竞争性知识产权的产生和发展。（二）出口贸易的适用除外。在美国反托拉斯法中，对外贸易行为也在“豁免”之内，它体现了美国的对外贸易政策，即鼓励出口，提高国际竞争力。在美国，对于出口贸易中的限制性商业惯例不加限制的法律是1918年颁布的出口贸易法，即韦布一波默林法。该法第1节规定：仅仅为了出口和实际上仅从事出口的企业(联合体)，或由出口企业签订的协议、从事的活动，如不限制国内贸易，也不限制其国内竞争者的出口，将免受谢尔曼法的制约。吴仪：世界各国贸易和投资指南美国

41、分册，经济管理出版社，1995年，第248页。根据这一法律，美国出口商可以以行业组织形式出口其成员的货物，并且可以在其成员间划分出口市场，或者就出口销售的价格和条件达成协议，以提高竞争力，控制和垄断他国市场。（三）保险业适用除外。美国1945年麦克卡兰一费古森法授权州政府对保险业进行规制，规定只有在州政府没有规制保险业时，反垄断法除外制度才适用保险行业，但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议，不能豁免适用联邦反垄断法。然而20世纪80年代，保险业出现了以产品责任险和其他侵权责任险的保险费用急剧增长为表征的危机。有人认为保险人的价格合谋行为是受到了麦克卡兰一费古森法的保护，也就是危机产生的主

42、要原因。尽管要求废除的呼声很高，国会还是坚持没有废除该法，只是对该法的适用趋于严格，表现为对“保险业”进行狭义解释，对“联合抵制进行较宽泛的界定，从而使保险业适用范围缩小。（四）州政府行为适用除外。是指为了保护本州的利益，州政府有时制定一些限制竞争的法律性文件的适用除外。但是州政府行为豁免要满足两个条件：一是必须是州政府明确公布的政策，二是该政策必须在州政府的积极监督之下。近年来，联邦法院已缩小了州政府使用除外的行动范围。目前，州政府的限价企图已处在谢尔曼法的管辖之下。（五）小企业适用除外，是指容许小企业在不触犯反垄断法律的限度内从事某些一致的活动。这一立法工作始于1953年的中小企业法。（六

43、）请愿行为适用除外，是指企业或企业联合组织要求联邦政府或州政府采取措施限制贸易等请愿行为的适用除外。因而它不是商业行为，而是政治行为。（七）劳工工会和集体谈判协议，是指雇主之间、雇员与雇主之间、雇员之间因雇佣条件而产生的争议的适用除外。1932年诺里斯拉戈尔迪阿法明确指出反垄断法不适用于工会通过集体谈判提高工作调价和工资待遇的行为，但是工会不应该通过与非工会组织的联合来达成此目的。（八）体育运动的适用除外。美国反托拉斯法的体育运动适用除外主要是针对棒球。1922年联邦棒球联合俱乐部诉全国职业棒球联盟案中，最高法院霍尔姆法官认为：棒球运动是一种表演而不是州际之间的商业联系，因此不适用反托拉斯法。

44、但最高法院对棒球运动的适用除外没有扩展到其他运动项目，其他体育运动只享有有限的反托拉斯适用除外。国会1961年制定的体育运动广播法规定，任何有组织的职业联合会，包括足球、棒球、篮球和曲棍球等联合会签订的广播转让协议、职业足球联盟的合并行为不适用反托拉斯法。近年来，美国反垄断法适用除外制度中，除劳动争议与集体协议适用除外的范围有所扩大外，其他适用除外制度如保险业适用除外、州政府行为适用除外、请愿行为适用除外、体育运动适用除外等都趋向于严格。郑鹏程：美国反垄断法适用除外制度发展趋势探析，现代法学，2004年第1期。22 德国反垄断法的适用除外制度与美国不同，德国在反限制竞争法中直接规定了反垄断适用

45、除外的行为和行业。根据反限制竞争法，德国反垄断适用除外的领域较宽，包括卡特尔豁免、纵向协议豁免、市场支配性限制竞争行为的豁免和特定经济领域（行业）的豁免。221 卡特尔的适用除外根据德国反限制竞争法第2条至第8条对卡特尔豁免的规定，下列七种类型的卡特尔可以得到豁免：1、条件卡特尔；2、专门化卡特尔；3、中小企业卡特尔：4、合理化卡特尔5、结构危机卡特尔：6、其他卡特尔：7、部长特许卡特尔尚 鹏：主要国家(地区)反垄断法律汇编，法律出版社，2004年，第86页。为了保证卡特尔豁免执行中的有效性，在实体法的卡特尔豁免例举、豁免条件明确规定的基础上，德国反限制竞争法还对卡特尔豁免的程序作出了相应的规

46、定。222 纵向协议的适用除外根据反限制竞争法第二章第15条、第17条和第18条的规定，对出版物的价格约束和知识产权许可合同被纳入适用除外的范围。（一）出版物的价格约束，是指企业在法律上或经济上对购买其出版物的购买人进行约束，要求他们在转售出版物时必须约定一定的价格，或者要求他们责成他们的购买人在向最终消费者转售时接受相同约束，这种协议可得到豁免。该协议以其涉及的价格和价格要素为限，并须以书面形式订立。（二）许可合同，是指知识产权授予合同在知识产权保护范围内的相关限制，可以得到豁免，但以被许可人的经济行动自由未受到不公平的限制，并且市场上的竞争并未受到实质伤害为限。223 市场支配性限制竞争行

47、为的适用除外根据反限制竞争法第三章第22条和第23条的规定，旨在增强中小企业竞争力和统一交易条件的建议可得到豁免，对品牌商品的无约束性价格建议可得到豁免。（一）禁止提出建议的适用除外，是指中小企业联合会对改善中小企业竞争能力不具有约束力的建议，可以得到豁免。（二）对品牌商品的无约束性价格建议，是指企业在转售其品牌商品时，如该商品与其他制造人的同类商品处于价格竞争之中，则对于该企业提出的无约束性价格建议，可以得到豁免。224 特定经济领域的适用除外根据反限制竞争法第五章第28条至第3l条的规定，不适用反限制竞争法的某些重要禁令的特定经济领域是农业、金融业与保险业、知识产权以及体育行业。其中体育主

48、要是指体育协会集中转让其依章程举行的体育比赛的电视转播权的行为，这样的规定主要是考虑体育协会承担社会性的责任。各国反垄断法汇编编选组：各国反垄断法汇编，人民法院出版社，2001年，第161235页。23 日本反垄断法的适用除外制度日本是反垄断法适用除外领域最宽和反垄断法律规定最详细具体的国家。在日本反垄断法中，有关适用除外制度是由以下三类法律、法令组成：一是在禁止私人垄断及确保公正交易法中明确规定适用除外的七种情形；二是制定专门的反垄断适用除外法，即关于的适用除外等的法律；三是在其他相关的法律中明确指出各种适用除外条件。在这些法律中，被列入豁免对象的包括特定的行业、特定的行为和特定情况下的共同

49、行为。231 特定行业的适用除外（一）自然垄断行业的固有行为根据禁止私人垄断及确保公正交易法第21条的规定，反垄断法不适用于铁路事业、电力事业、煤气事业以及其他性质上为自然垄断事业的经营者所实施的企事业所固有的生产、销售或者供应的行为。林燕平：反垄断法中的适用除外制度比较，法学，1997年第11期。（二）其他的行业根据1996年修订后的禁止私人垄断及确保公正交易法规定，水产业合作法、中小企业合作法、森林合作法、健康保险法、农村负债整理合伙法、国民健康保险法、农业合作社法、农业灾害补偿法、证券交易法等等法律设立的团体适用除外。232 特定行为的适用除外（一）知识产权根据禁止私人垄断及确保公正交易

50、法第23条的规定，禁止垄断法不适用于形式著作权法、专利法、适用新型法、外观设计法及商标法规定的权利和行为。（二）一定的合伙行为根据禁止私人垄断及确保公正交易法第24条的规定，满足下列四个条件设立的合伙行为可以得到豁免：以小规模事业人或者消费者的相互扶持为目的；任意设立且合伙人可以任意入伙或者退伙；各合伙人有平等表决权；在对合伙人进行利益分配时，其限度为法令或者章程所规定。但是使用不公正交易方法时，或者因实质性限制一定交易领域的竞争从而不正当地提高价格时，不在此限。（三）一定的维持转售价格行为根据禁止私人垄断及确保公正交易法第24条第2款的规定，公正交易委员会制定的易于识别质量的相同商品的维持转

51、售价格行为和发行著作物的维持转售价格行为可以得到豁免。233 特定情况下的共同行为（一）克服萧条的共同行为根据禁止私人垄断及确保公正交易法第24条第3款的规定，旨在克服经济萧条的共同行为实行豁免，但是应满足的条件包括：其商品供需关系明显不平衡；其商品价格低于平均生产费用；其生产者有难以维持的风险；仅通过企业的合理化方法难以改善前述所列事项。（二）企业合理化的共同行为根据禁止私人垄断及确保公正交易法第24条第4款的规定，禁止垄断法不适用于为实现技术进步、质量改善、成本降低、效率提高等企业合理化及旨在实现合理化的共同行为。该行为得到豁免的条件是：生产企业不损害购买者利益，不侵害一般消费者及相关企业

52、的利益，没有不正当区别对待、限制其他企业加入或退出以及限制参加者相互之间的产品生产。近年来，由于经济环境的变化，对自由公平的竞争环境的追求日益凸显出来，日本正陆续取消了一些传统的适用除外领域。如已经删除了对自然垄断行为、基于事业法令的正当行为、不景气卡特尔和合理化卡特尔、转手价格维持等的豁免。各国反垄断法汇编编选组：各国反垄断法汇编，人民法院出版社，2001年，第406476页。第三章 我国反垄断法适用除外制度及完善建议自我国的反垄断法出台以来，其对适用除外的规定散见于各个章节，虽然这些规定过于笼统和概括，但是也结束了我国关于反垄断法适用除外制度只停留在理论层面而缺乏现实法律支撑的历史。当然，

53、我国的反垄断法适用除外制度也存在着不足和缺陷，需要研究者不断探索，适时提出合理可行的建议予以完善。31 我国反垄断法适用除外制度的立法现状 我国反垄断法适用除外的范围，包括垄断协议的适用除外、经营者集中的适用除外、知识产权的适用除外、农业生产者及农村经济组织的适用除外。 311 关于垄断协议的适用除外中华人民共和国反垄断法第15条规定：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第13条、第14条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）

54、为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第13条、第14条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且本能够使消费者分享由此产生的利益。本条借鉴世界其他主要国家反垄断法的经验，规定了反垄断法使用除外制度的原则及其种类，采取了原则加标准的立法体例。这样规定，不但涵盖了适用除外制度典型的表现形式限制竞争的协议行为，也规定了适用除外的实质性条件，避免了仅具备形式但会严重损害竞争的情形。

55、这一规定既与国际通行做法接轨，又符合中国国情，增加了反垄断法执法机关的可操作性。第一、二、三项所提及都是针对提高生产或有效研发的协同一致的行为。因为这类行为通常能增加消费者的利益，所以一般能得到豁免。但最终还将取决与协议的范围、参与者的数量及其他因素。以创造某种效益为最初目标的协同行为也有可能损害竞争，而且这种不利影响可能会超过竞争利益。例如：两家龙头企业有关研发和生产的协议可能有利于技术的更新和产品的改进，但也减少了公司进行独立研究的动力，同时其他公司如果没有与之相比的研发能力和技术人员，协议行为实际上会导致产品市场价格偏高并阻碍创新。对此执法人员应慎重考虑，全面平衡各项因素。第五项规定了经

56、济不景气的卡特尔，这有助于企业尽快走出困境，避免资源的浪费。当所有公司有能力正常运作时就不需要组成卡特尔，因为市场将回报他们较高的市场价格。当市场无法自主调节时，竞争法允许人为的干预，从而推动经济的尽快恢复。第六项涉及出口协议。由于劳动力等方面的原因，中国出口产品的价格往往大幅低于国际市场，加上很多企业不了解国际市场行情，而中国入市时被视为非市场经济国家，如果没有出口商会在价格方面的协调，中国出口产品多会遭遇反倾销诉讼。 王晓晔：竞争法学，中国社会科学文献出版社，2007年，第243页。同时也会造成出口产业的恶性竞争，损害企业、行业和国家整体利益。反垄断法允许对外经济交易和对外合作方面的协议行

57、为，既是维护中国国家利益的需要，也符合国际惯例和通行做法。312 关于经营者集中的适用除外中华人民共和国反垄断法第28条规定：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况，并且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者经营者集中符合公共利益要求的，国务院反垄断机构可以不予禁止。本条主要规定了经营者集中反垄断审查的实质标准和其抗辩的适用除外制度。1、从经营者集中反垄断审查的实质标准来看：中国反垄断法明确规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断法执法机构应当作出禁

58、止经营者集中的决定。制定反垄断法的各国都认为部分经营者集中有可能导致相关市场竞争格局的的重大变化并严重损害相关市场竞争秩序，所以各国的反垄断法均授权反垄断法执行机关对经营者集中行为的审查来维护相关市场的竞争秩序，即法律的要求达到一定标准的经营者集中必须向反垄断法机关申报。反垄断法执行机关对经营者集中的申报依据一定的标准进行审查。符合标准的经营者集中允许继续进行，不符合标准的集中将有可能被禁止执行或者附加一定的条件进行。这个标准就是经营者集中的实质审查标准。各国反垄断法在经营者集中控制制度中均规定了相关的判断标准，但是各国的实质审查标准并不完全一致；甚至在不同的历史时期，相同国家和地区对经营者集

59、中控制实质审查标准的规定也不完全一致。目前国际上通行的是欧盟的“市场支配地位标准”和美国的“实质限制和排除竞争”的标准。实质限制和排除竞争标准注重对经营者集中所涉及的相关市场竞争的综合评估，不仅重视参与经营者集中的企业所拥有的市场集中程度，还要考虑更多的因素进行综合的分析论证。所以实质限制和排除竞争标准是当前世界反垄断法的发展趋势。卢代富：严厉与宽容：反垄断中的企业并购控制政策，现代法学，1998年4月。我国反垄断法规定经营者集中控制制度的目的是为了建立和完善有效竞争的市场机制、发挥市场经济应有的作用。市场支配地位标准过于僵化，可能无法适用于某些造成竞争损害的企业集中行为，难以满足我国经营者集

60、中管制的需要。因此，顺应世界各国的立法趋势、借鉴各国多年来反垄断法立法和执法的经验，采纳实质限制和排除竞争标准作为经营者集中反垄断法审查的实质标准应当是应有之义。2、从经营者集中的抗辩的适用除外来看：在对待企业集中问题上，各国的干预程度尽管有所不同，但均无一例外的依本国实际情况适时的采取了一种宽严相济的控制政策。卢代富：严厉与宽容：反垄断中的企业并购控制政策，现代法学，1998年4月。而宽容主要是通过除外和抗辩制度来体现的。尤其是在各国对经营者集中的反垄断审查普遍采取实质排除和限制竞争的标准之后，反垄断法赋予了反垄断执法机关较大的自由裁量权，反垄断执法机关对经营者集中的审查更加灵活，运用适用除

61、外制度的余地更加广阔。除外制度还允许反垄断执法机关对竞争之外的因素予以考虑，例如公共利益、就业、国家安全等，在符合这些除外条件的同时，允许一项可能存在反竞争效应的经营者集中实施。313 关于知识产权的适用除外中华人民共和国反垄断法第55条规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。知识产权作为一种合法的独占权，各国反垄断法一般都将其作为反垄断法适用除外的对象。但知识产权的获得与知识产权的行使是两个问题，不能因为知识产权是合法获得的权利就忽视甚至否认其滥用问题张炳生：知识产权滥用的反垄断法规制，宁波大学

62、学报，人文社科版，2006年3月。知识产权的滥用实质上是权利人不适当的扩张了其所享有的权利，是相对于知识产权的相对行使而言的，它是知识产权权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利的不正当利用，从而排除或限制竞争的情形。所以，我国反垄断法对于知识产权采取的基本原则是，依法行使知识产权的适用除外与禁止滥用知识产权并存。当合法的独占使用权得到正当的行使，知识产权促进和保障技术进步、经济增长与社会发展的激励和协调机制才能发挥其应有的作用，适用反垄断法适用除外制度；当权利人在行使知识产权超出法定范围，与反垄断法通过保护竞争所要实现的社会整体目标(实质的公平和社会整体效益)相冲突时，反垄断法应当优先适用，从而对知识产权行为加以必要的限制。王先林：中国反垄断法应如何对待知识产权问题，科技与法律，2007年5月。那么，只要知识产权本身不被滥用，就不会与反垄断法的正当行使产生冲突，属于反垄断法适用除外的范畴之内。314 对农业生产者及农村经济组织的适用除外中华人民