离婚协议效力探析

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1、离婚协议效力探析关键词: 离婚 协议 效力内容提要: 离婚协议是一个复合协议，既包括解除婚姻关系的形 成行为，也包括夫妻财产分割及子女抚养的附随行为。形成的身份行 为为要式行为，未经登记不生效。附随行为的效力附随于形成行为， 形成行为不生效，附随行为亦不生效。协议离婚之财产分割，不存在 赠与问题，不适用赠与合同规定。离婚协议约定夫妻一方或双方财产 归属子女，属向第三人给付合同中之“经由指令而为给付合同”，对不 履行给付之行为应适用合同法规定追究违约责任。离婚协议是夫妻双方就解除婚姻关系及相关事项所达成的一致的 意思表示，其效力存在争议的情形主要表现为以下三点:(1)离婚登记 前，离婚协议是否生

2、效 ; (2)登记离婚后财产分割条款可否撤销或变 更;(3)离婚协议对第三人是否生效。笔者拟通过案例对离婚协议效力 的上述三个问题作出分析。一、登记离婚前离婚协议的效力离婚协议是登记离婚的前提，当事人登记离婚，必须向民政部门 提交就离婚及财产分割、子女抚养等事项达成的协议。当事人达成离 婚协议后，如一方反悔，拒绝办理离婚登记，另一方要离婚，只能通 过诉讼途径。此类诉讼中，当事人曾经达成的离婚协议称为诉前离婚 协议。诉前离婚协议的性质及效力问题，往往成为案件争议的焦点， “同案不同判”的现象时有发生，例如以下两个案例。案例 1:刘某（男）与田某（女）系夫妻，刘某向法院提起离婚诉讼，并 请求依法分

3、割财产。田某同意离婚，但请求按双方签订的离婚协议分 割财产。法院认为，离婚协议虽系双方自愿签订，但当事人并未依该 协议登记离婚，原约定归一方所有的财产现仍应按双方共有财产分 割。案例 2:李某（ 男） 与毕某（ 女） 系夫妻，双方达成离婚协议，约定 离婚后房屋归李某所有，李某补偿毕某26 万元，但双方没有办理离 婚登记。毕某向法院提起离婚诉讼，并请求按离婚协议分割财产。李 某认为协议未经民政部门确认，无法律效力，且对自己显失公平。法 院判决双方离婚，按协议分割财产。1关于离婚协议的效力，我国婚姻法并未作出明文规定，但是 司法解释则有所涉及，例如最高人民法院关于适用中华人民共和 国婚姻法若干问题

4、的解释 （二）（以下简称解释二）第8 条第 1 款和第2 款的规定。第1 款规定了两类协议:（1）离婚协议中关于财产 分割的协议;（2）因离婚就财产分割达成的协议。后者达成于离婚之时， 应视为与离婚登记同时完成、同时生效，因此对男女双方之“法律约 束力”，只能指离婚后的效力。前者达成于离婚登记之前，究竟于登 记前生效，还是登记后生效，法无明文规定。但是，如果结合第2款 来看，可以推断，这一协议对男女双方之“法律约束力”也是指离婚后 的效力。因为，第2 款的适用范围是“履行上述财产分割协议”。而依 约分割财产是离婚后的事情。最高人民法院的相关释义也明确了这一点。释义指出:(1)适用本条 司法解释

5、的前提条件是当事人在婚姻登记机关协议离婚，并就财产分 割问题达成了协议 ; (2)明确规定在当事人向婚姻登记机关提交的离 婚协议中有关财产分割问题的条款及作为离婚协议组成部分或附件 的财产分割协议，对离婚的双方当事人都具有法律约束力;(3)离婚后 一年内，男女双方因履行上述协议发生纠纷向人民法院起诉的，人民 法院应当作为民事案件受理。 2可见，现有司法解释也并未涉及诉 前离婚协议的效力问题。然而，司法实务中对诉前离婚协议效力的争议时有发生。由于缺 少明确的法律依据，部分省市法院以审判业务指导意见的形式作 出规定，主要有两种意见。(1)主张离婚登记前，离婚协议有约束力， 除非协议本身欠缺生效条件

6、。如深圳市中级人民法院的 “指导意见 ” 规定:“当事人在婚姻关系存续期间为离婚而达成离婚协议或财产分 割协议后，一方反悔而不同意办理离婚登记，另一方起诉请求离婚并 请求按照离婚协议中关于财产分割的条款或者财产分割协议处理夫 妻共同财产问题的，人民法院原则上应予支持，但协议内容违反法律、 行政法规的强制性规定或者该协议所列财产不存在而客观上不能履 行的除外。财产分割条款或协议未涉及的夫妻共同财产，人民法院可 另行依法判决。”3(2)主张离婚登记前，离婚协议无约束力。如上海 市高级人民法院的 “指导意见”规定: “夫妻共同生活期间或者分居期 间达成的财产分割协议，当事人无证据证明其具有无效或可撤

7、销、可 变更的法定情形，或协议已经履行完毕的，应认定协议对双方有拘束 力。如果财产分割协议以离婚为前提条件，而双方未离婚的，应允许 当事人反悔。”4审判机关的“指导意见”截然相反，“同案不同判”现 象自然难以避免。对离婚协议效力认识的分歧，源于对离婚协议性质认识的分歧。 关于离婚协议的性质，学界主要有两种观点:(1)认为诉前离婚协议虽 然包括身份关系的解除以及财产分割、子女抚养等多方面内容，但实 质上只是一个涉及人身关系的行为，该行为以登记为生效条件，未经 离婚登记的诉前离婚协议不具有拘束力 ;5(2) 认为诉前离婚协议的 性质是一种混合合同，关于自愿离婚和子女抚养的内容属于人身关系 的性质，

8、而财产及债务处理属于财产关系的性质。离婚协议中的自愿 离婚条款自取得离婚证之日起生效，而关于子女抚养及财产分割 的条款则在当事人意思表示一致时即行生效，不以婚姻登记机关办理 相应手续，或者婚姻登记机关颁发离婚证为生效要件。 6上述 观点都认为离婚协议中解除婚姻关系的约定不具有拘束力，夫妻一方 不能依据离婚协议要求对方履行离婚登记手续或诉请法院根据协议 判决准予离婚，但对离婚协议中财产分割条款的效力则有不同看法。 笔者认为，离婚协议从性质上分析，是一种民事法律行为，应当适用 民事法律行为的基本理论。但与一般的财产协议不同，它是亲属法中 的行为，对其效力的分析必须立足于身份法律行为的特殊性。对诉前

9、 离婚协议性质和效力的认定应明确以下三点。首先，离婚协议的内容具有复合性，是数个法律行为的混合。一 般情况下，夫妻离婚协议主要包括两部分的内容: 一是解除夫妻关系 的内容; 二是分割夫妻共同财产的内容。部分协议还会包括夫妻之间 的财产补偿、损害赔偿等方面的内容以及未成年子女抚养方面的内 容。但该协议究竟应该视为一个法律行为还是数个法律行为，应根据 法律行为的基本理论判断。法律行为以意思表示为要素，离婚协议是 一个行为还是数个行为的混合，应依据其包含的效果意思是一个还是 数个进行判断。离婚协议中包含的效果意思分别有解除夫妻关系、分 割夫妻财产、确定子女抚养归属及抚养费负担等等，这些效果意思分 别

10、产生不同的法律后果。据此，将离婚协议视为数个行为的混合应该 更为恰当。诉前离婚协议与已经登记生效的离婚协议在内容方面并无 区别，解释二第8 条和第9 条的规定实际上已经将离婚协议中的 身份关系部分与财产关系部分加以区分，明确已经登记的离婚协议中 关于夫妻身份解除的约定不能变动，而财产部分则可能被撤销或被认定为无效，这也说明离婚协议并不是一个行为，而是数个行为。其次，离婚协议中的数个行为均为身份法律行为，它们在效力上 具有关联性。身份法律行为是指以身份以及身份引起的人身关系和财 产关系的产生、变更和消灭为目的的法律行为，包括形成行为和附随 行为两类。所谓形成行为是指直接以一定亲属身份的发生、变更

11、或消 灭为目的的法律行为，如结婚、离婚、收养等行为。所谓附随行为是 指以形成的行为为前提，附随此等行为而为的法律行为，如有关夫妻 财产制的约定、离婚时有关子女抚养和财产分割的协议等。 7离婚 协议中既有形成的身份法律行为，即解除夫妻关系的协议，也有附随 的身份法律行为，即关于子女抚养和财产分割的协议。认为诉前离婚 协议包括人身关系和财产关系两方面，其中人身关系的变动适用婚姻 法，而财产部分应当直接适用合同法的观点，忽略了身份法律行为的 特殊性。在法律适用方面，身份法律行为应当适用民事法律行为的一 般理论，如主体适格、意思表示真实、内容合法等有效条件，但不能 认为其中的附随行为可以当然地适用合同

12、法的规定。离婚时的财产分 割协议虽然以财产关系为内容，但其在效力上具有特殊性，即附随于 形成行为的效力。以离婚协议中的财产分割协议为例，即使其符合了 民事法律行为的一般生效要件，但如果“离婚”这一形成行为不生效， 财产分割协议也不能生效。从这一效力规则来看，形成行为和附随行 为的效力关系，与主、从法律行为的效力关系非常类似。最后，离婚协议中形成行为和附随行为的生效条件并不一致。形 成的身份法律行为涉及身份关系的稳定，公示和透明对于当事人和社 会都具有重要意义，因此除需符合民事法律行为一般生效要件外，还 需具备特别生效条件登记，即具有要式性。基于人身自由原则， 当事人关于身份变动的意思表示，在未

13、履行法定程序之前不具有任何 拘束力，也就是说，应允许当事人反悔。当事人一方不能依据已经达 成的离婚协议要求对方办理离婚登记手续。因此，离婚协议中的离婚 行为（形成行为），未经登记不发生效力。离婚协议中的附随行为以财 产变动为内容，属于非要式行为，只需具备一般法律行为的生效条件。 但是，由于附随行为以形成行为的生效为前提，所以，即使附随行为 具备了一般生效条件，在形成行为未生效之前不生效，也不具有拘束 力。当事人在办理离婚登记之前，对已达成的财产分割或子女抚养协 议也可以反悔。如当事人一方因此改为采用诉讼离婚途径，则只能适 用诉讼离婚的一般规则，是否准予离婚、财产如何分割、子女抚养归 属确定等，

14、均需适用婚姻法的相关规定。事先达成的离婚协议因 为不生效，不能成为当事人诉请履行的依据。不过，诉前离婚协议在 诉讼离婚中具有一定的证据效力，对当事人的感情状况及财产状况等 有一定的证明效力。需要说明的是，附随行为不同于附条件的法律行为。有观点认为， 离婚协议中的财产约定是附条件民事法律行为，以“离婚”为财产分割 协议生效的延缓条件，此处之 “离婚”包括协议离婚和判决离婚。 8 这一观点值得商榷。离婚财产分割协议虽然以离婚为生效条件，但并 不是附延缓条件的法律行为。二者的差异在于，附延缓条件的法律行 为在条件未成就之前虽然不生效，但是具有拘束力，当事人不能任意 解除，也不能恶意促使条件成就或阻止

15、条件成就; 附随行为即使符合 法律行为的有效条件，但在形成行为生效之前并无拘束力，当事人可 以反悔。将离婚协议中的财产分割协议视为附条件法律行为，混淆了 附随身份行为与一般财产行为。综上所述，诉前离婚协议是一个复合协议，既包括解除婚姻关系 的形成行为，也包括对夫妻财产分割及子女抚养的附随行为。附随行 为的效力附随于形成行为，形成行为不生效，附随行为亦不生效。形 成行为为要式行为，以登记为生效条件，故未履行登记手续的离婚协 议不生效，附随于离婚行为的财产分割、子女抚养协议也不生效。由 此来看，前述案例2 的判决欠缺法理依据。二、登记离婚后财产分割协议可否撤销协议离婚后，当事人与他人再婚，再婚行为

16、生效。因此，协议离 婚后，即使离婚协议存在瑕疵，司法实践中一般也不认定离婚无效或 允许撤销。那么，协议离婚后，离婚协议之财产分割条款可否变更或 撤销呢（变更是一种部分撤销）?案例 3:夏某（女）与沈某（男）系夫妻，2003 年10 月 28 日，双方登记 离婚。离婚协议中，双方约定沈婚前购买的江苏省常州市某小区房屋 一套归夏所有。离婚后夏即搬出该房，离婚协议中其他事项均履行完 毕。后因沈拒绝将上述房屋产权过户给夏，夏遂于2005年 4 月向常 州市天宁区人民法院提起诉讼，请求法院判令被告沈履行离婚协议， 将约定房屋过户给原告。被告一审的答辩理由为 :该房屋系其婚前个 人财产，自己目前经济困难，

17、一家祖孙三代四口人居住该房，无其他 房屋可住，且该房屋已于 2001 年因借款而设定抵押担保，要求追加 抵押权人为本案第三人，同时撤销将该房屋赠与原告的意思表示。9此类案件在司法实务中存在较大争议。当事人一方撤销财产分割 协议的理由是:约定一方所有或双方共有财产归另一方所有，在性质 上属民法的赠与行为。合同法第 186 条规定:“赠与人在赠与财产 的权利转移之前可以撤销赠与。”即标的物未交付前，赠与方享有任 意撤销权。据此，房屋过户前，当事人一方可撤销财产分割协议。笔者认为，离婚协议中约定原属于一方的财产转归对方所有，或 当事人放弃或部分放弃共有财产中属于自己的份额，与赠与有相似之 处，但不是

18、赠与，不应适用合同法对赠与的规定。首先，在离婚协议中，约定一方所有的财产归对方所有或放弃共 有财产权，并不一定是无偿行为。离婚时的财产约定，除了对夫妻共 有财产的分割外，还可能涉及夫妻债务的清偿、离婚经济帮助、经济 补偿以及损害赔偿等内容。在现实生活中，离婚协议由当事人双方通 过协商自主拟定，对涉及财产的事项多采取“一揽子”解决方案，并不 区分财产分割与经济帮助、经济补偿、损害赔偿等内容。将夫妻一方 所有的财产或夫妻共有财产约定给对方，有可能出于经济帮助、补偿 等原因，但在协议中仅写明某项财产归属某人，对其中的缘由并不说 明，此类情形并不属于无偿行为。此外，将一方所有的财产约定给另 一方，作为

19、对另一方独自抚养子女的补偿等，同样也不能视为无偿行 为。其次，作为附随身份的法律行为，离婚时的财产分割、子女抚养等内 容与离婚这一形成的身份行为密切相关。有观点认为， “婚姻关系中 的身份问题和财产问题可以一起处理，也可以分开处理，不能把财产 问题看作是对离婚的必要限制或制约条件。如果双方对于财产分割不 能达成一致，而感情确已破裂，双方还是可以通过诉讼来离婚的。离 婚协议中的身份关系应适用婚姻法来调整，离婚协议中的财产关系则 可相应适用合同法来调整”。10这种观点看似有一定道理，但并不准 确。对登记离婚的条件，婚姻法规定“须双方自愿离婚并且对子女 抚养和财产分割等问题达成一致意见”。任何一个条

20、件不符合，即不 能采取登记离婚的方式。如当事人已经选择登记离婚方式，离婚后又 对财产分割部分反悔，则实质上是否定了原来的离婚协议。一般情况 下，当事人是否同意离婚、在什么条件下同意离婚都是多方考量的结 果，一方将自己所有的财产约定给对方所有或放弃原本可以分割的某 项共有财产，以达到离婚的目的或达到尽快离婚的目的，是当事人的 真实意愿，并不违反法律，理应产生拘束力。如将离婚与财产分割协 议分开处理，在解除身份关系后，允许当事人依据赠与合同撤销财产 部分的约定，则必然导致对另一方当事人的不公。最后，即使离婚协议中明确财产约定为一方对另一方的赠与，也 应将该赠与行为视为一种特殊的赠与，即为履行道德义

21、务的赠与。此 类赠与行为即使没有交付，赠与人也不享有任意撤销权。前述案例3 中，二审法院即是以此为理由驳回被告上诉的，其阐明的理由是:“（离 婚财产协议）所涉及的财产分割、子女抚育条款等均系出于解除双方 身份关系的动机，因此，上诉人基于离婚事由将自己婚前的个人财产 处分给被上诉人的行为，可认定是一种目的赠与行为，这种发生在特 定身份关系当事人之间的、有目的的赠与，并不违反法律的规定，具 有一定的道德义务性质，也属一项诺成性的约定，在双方婚姻关系事 实上因离婚协议得以解除、且离婚协议的其他内容均已履行的情况 下，应视上诉人赠与财产的目的已经实现，故其赠与依法不能随意撤 销。”11上海市高级人民法

22、院对离婚财产分割协议的撤销或变更则有以下 阐释: “离婚财产分割协议确实有不同于一般民事合同的地方。由于离 婚双方毕竟有过夫妻名分，共同生活过一段时间，可能还育有子女， 在订立共同财产分割协议时，除了纯粹的利益考虑外，常常会难以避 免地包含一些感情因素。所以，人民法院在确认协议可撤销或变更时， 不能轻易将协议中一方放弃主要或大部分财产的约定认定为 显失公 平或重大误解而予以撤销或变更。12 夫妻对共有财产享有平等的 权利，当事人通过离婚协议放弃了全部或大部分财产，审判实践中并 不允许当事人事后以“显失公平”或“重大误解”为由予以变更或撤销， 这种做法充分考虑了离婚协议的特殊性。综上所述，离婚协

23、议应当适用民事法律行为的基本准则，但这并 不能得出离婚协议中的财产部分当然可以适用合同法，更不能将 离婚财产分割协议直接比照某类合同处理。由此可见，前述案例 3 中， 上诉人的诉请理由不成立。三、离婚协议涉及第三人的效力离婚协议是夫妻双方就离婚及财产分割、子女抚养等事项达成的 协议，根据合同相对性理论，效力仅限于当事人双方。但是，在现实 生活中，离婚协议约定夫妻一方或双方的财产归属子女的情形并不少 见。关于离婚协议涉及第三人的此类约定的效力，学界和司法实务中 都存在着不同的认识。案例4: 2005 年3 月，承某（男方）与黄某（女方）登记离婚。离婚协议 中约定，夫妻共同所有但登记在承某名下的

24、183101 平方米厂房归 儿子（已成年）所有。后承某拒绝将房屋产权过户至儿子名下。儿子遂 以上述离婚协议为依据，将承某、黄某列为共同被告向法院提起诉讼， 要求确认该厂房归其所有。13离婚协议约定夫妻一方或双方的财产归属子女，学界多数观点视 为父母对子女的赠与行为，适用合同法对赠与合同的规定。据此， 如未交付，赠与人享有任意撤销权。14这一观点值得商榷。民法之 赠与行为是赠与人向受赠人所为的并为受赠人接受的意思表示。离婚 协议无论约定双方财产归属子女，还是一方财产归属子女，均属夫妻 双方分割财产的行为，非民法之赠与行为。将财产约定归子女所有性 质上同样属于离婚财产分割协议。离婚财产分割协议属于

25、附随的身份 法律行为，在效力上从属于离婚行为。如前文所述，一旦离婚行为生 效，附随的财产协议一并生效，对协议当事人产生拘束力，当事人不 得单方面变更或撤销。据此，当事人同样不能以赠与行为未交付为理 由主张撤销该协议，理由同上。离婚协议如约定一方特定财产归属子女，实际上是一方向相对方 允诺，将向子女给付指定财产; 如约定双方特定财产归属子女，实际 上是双方分别向相对方允诺，将向子女给付指定财产之二分之一份 额。因此，离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，应视为夫妻 一方或双方允诺向第三人给付，属于向第三人给付的合同。离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，与其他向第三人给 付合同相比，其特点在

26、于:(1)属附随合同;(2) 第三人为子女;(3)如约定 双方财产归属子女，则合同双方均须向第三人给付。那么，夫妻一方 或双方协议离婚后，不向子女为协议允诺之给付，作为第三人的子女 有无给付请求权就成为需要探究的问题。根据合同理论，判断向第三人给付合同之第三人有无请求权的根 据，就是合同是否包含向第三人之允诺，无此允诺，向第三人给付合 同就是“经由指令而为给付”合同，第三人无请求权，非受益人 ;有此 允诺，向第三人给付合同就是利他合同，第三人有请求权，是受益人。 15某些法律制度的宗旨是为第三人设定对债务人的受益请求权，如 保险、信托等，为实现其宗旨，节约交易成本，债务人向债权人作出 允诺时，

27、法律推定向第三人作出允诺，第三人因此而取得对债务人的 请求权。离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，探究其本意， 是夫妻双方就离婚时财产归属而向对方所作之允诺，属“经由指令而 为给付合同”。据此，协议离婚后，一方或双方不向子女为协议允诺 之给付，子女无请求权。如一方不为给付，一方构成违约，另一方有 权请求其向子女给付; 如双方均不为给付，双方均构成违约。无论一 方违约还是双方违约，均适用合同法对违约的规定。夫妻离婚后 协商变更离婚协议的，同样适用有关合同变更的规定，不受第三人的 限制。因此，就案例4 而言，承某之子不是离婚协议的当事人，不享 有请求权。但承某之妻黄某有权请求承某履行离婚协议中

28、的约定，向儿子交付房产。注释:1 案例 1 为北京市朝阳区法院判例，案例 2 为北京市大兴县法 院判例，内容均有删节。参见杨晓林:诉前离婚协议的性质和效力 的探讨，载贾明军主编:婚姻家庭纠纷案件律师业务，法律出版 社 2008 年版。2 最高人民法院民事审判第一庭编著 :最高人民法院婚姻法司 法解释（ 二） 的理解与适用，人民法院出版社年版，第76、77 页。3 参见深圳市中级人民法院关于审理婚姻案件的指导意见 （试 行）第 21 条，资料来源:http:/www. szls365. com /ShowArticle. shtml? ID=200941211453999495. htm,访问日

29、期为 2010 年 4 月 7 日。4 上海市高级人民法院关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意 见第7条,沪高法民一20075号, 2007年3月日。5 参见杨晓林:诉前离婚协议的性质和效力的探讨,载贾明军 主编: 婚姻家庭纠纷案件律师业务,法律出版社 2008 年版。6 参见孙瑞玺:离婚协议的性质及效力, 资料来源: http:/article. chinalawinfo. com/Article_Detail.,访问日期为 2009 年 7 月 20 日。7 史尚宽:亲属法学，中国政法大学出版社 2000 年版，第 9页。8 杨晓林:诉前离婚协议的性质和效力的探讨，载贾明军主编: 婚姻家庭纠纷

30、案件律师业务，法律出版社年版。9 参见范瑜净:目的赠与行为在赠与目的实现后不得随意撤销 -夏晓芹诉沈自立离婚登记后财产履行纠纷一案，载人民法院报 2006 年10 月30 日第6 版。10 张翊雯:离婚协议中的赠与条款撤销问题探析，载人民 法院报2008 年10 月 28 日第 6版。11 范瑜净:目的赠与行为在赠与目的实现后不得随意撤销-夏 晓芹诉沈自立离婚登记后财产履行纠纷一案，载人民法院报2006 年 10 月 30 日第 6 版。笔者认为，二审法院认定离婚协议中的财产 处分行为具有履行道德义务的性质，这一点是成立的，但将其认定为 目的性赠与则不恰当，目的赠与指为实现某种目的而为的赠与。

31、当目 的不能实现时，赠与人可以不当得利为理由请求返还赠与物。该行为 不符合目的性赠与的特征。12 参见上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司 法解释（二）若干问题的解答（二），沪高法民一200426 号，年 9 月 7 日。13 张翊雯:离婚协议中的赠与条款撤销问题探析，载人民 法院报2008 年10 月 28 日第 6 版。14 参见杨慧文、郭晓菊:离婚调解协议中房产赠与约定法律问 题探析，载人民法院报2009 年1 月 13 日第版;张翊雯:离婚协 议中的赠与条款撤销问题探析，载人民法院报2008 年 10 月 28 日第 6 版。15参见李锡鹤: 民法原理论稿，法律出版社2009 年版，第 217、 218 页。