用人单位对于事实劳动关系应承担的法律责任

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1、一、事实劳动关系概念和形式 所谓事实劳动关系，就是指用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行 了劳动法所规定的劳动权利和义务而形成的劳动关系。事实劳动关系有两种形式，一种是用人单位招用劳动者后不按规定订立劳动合同的事实劳动 关系；另一种是用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，但是劳动合同到期后用人单位与劳 动者继续保持劳动关系，却没有与其及时续订劳动合同的事实劳动关系。其实，事实劳动关系与劳动关系相比，只是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动 关系的成立。但是，司法实践中对于什么是事实劳动关系、事实劳动关系的特征、事实劳动关系有哪些情 形均没有明确的规范。现实中，事实劳动关

2、系主要包括以下几种情形：1、应签而未签订劳动合同；2、以口头协议代替书面劳动合同；3、以其他合同形式代替劳动合同（在其它合同中规定了劳动者的权力和义务条款）；4、劳动合同期满没有终止也没有续签而形成的事实延续的劳动关系；5、因履行无效劳动合同而产生的劳动关系。二、事实劳动关系适用劳动法 目前，立法认定用人单位故意拖延不订立劳动合同但形成事实劳动关系的，劳动者享有劳动 保障法律法规所规定的一切权利，并且用人单位应履行劳动保障法律法规所规定的一切义务。 从立法沿革来看，法律上赋予“事实劳动关系”合法地位，更多的是维护劳动者的合法权益， 进而维护整个社会的稳定。事实劳动关系同样在劳动法的适应范围，也

3、受到劳动法的调整。 也就是说，存在事实劳动关系的劳动者在劳动保障权益受到用人单位侵害时，同签订劳动合 同的劳动者一样，可以通过劳动保障监察、劳动争议仲裁、向人民法院起诉等途径，依法维 护自身的合法权益。法律法规依据如下：1、劳动法第二条：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位） 和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”2、劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309 号）第 2 条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即 劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”三、事实劳动关

4、系的解除或终止 由于劳动合同签订必须经由双方当事人平等协商，达成合意，各自签字。在实践中存在多种 原因会导致用人单位和劳动者之间无法签订书面劳动合同，大部分是用人单位不愿意签订。 这均将带来双方之间已经履行的劳动权利和义务如何确认，后续的劳动关系如何处理的问题。 劳动法将劳动关系等同于劳动合同，劳动关系解除、终止等同于劳动合同解除、终止。 因此，并没有明确事实劳动关系的解除、终止规定，而相关法规、规章、司法解释和行政规 范性文件对此作出了明确规定。 根据劳动合同法的相关规定，满一年以上的事实劳动关系的解除、终止是有明确规定的。 劳动合同法第 14 条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者

5、订立书面劳动合同 的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，形成事实劳动关系满一年及以后 的解除、终止按照无固定期限劳动合同处理，即：与有固定期限合同或完成一定任务为期限 的劳动合同相比，没有劳动合同期满终止的情形，只能按劳动合同解除或非劳动合同期满的 其他法定情形终止。关于事实劳动关系终止的问题，广州市法院进一步加强劳动争议审判工作的若干问题 （2005 年）在“三、加强劳动争议审判工作的有关实体问题：统一法律适用”中有所论述：“由 于改革力度加大、层次加深，社会转型进一步加快，兼之劳动法律法规不完善，导致劳动争 议案件朝着新、多、难的方向发展。为了在一定程度上统一劳动争议案件法律

6、适用的尺度， 根据中院庭务扩大会议的精神，我们就下列实体问题提出倾向性的意见：”“8.关于事实劳动 关系的解除 实务中，我们遇到大量的事实劳动关系纠纷，其中既有原签订了劳动合同，劳 动合同期满后没有续签，劳动者仍留在原用人单位工作的，也有自始没有签订劳动合同的， 还有少量因双重劳动关系和履行无效合同而形成的事实劳动关系。我们认为，尽管在事实劳 动关系下双方当事人没有合同期限的约束，但用人单位没有法律或合同依据而解雇劳动者， 仍应视为用人单位单方解除劳动合同，并不属于终止劳动关系。因为没有签订劳动合同的责 任往往在用人单位一方，如果按照终止劳动关系定性，用人单位解雇劳动者无需支付任何 补偿，这意

7、味着大批劳动者可能被随意解雇而得不到分文补偿，而用人单位因逃避或拒不签 订劳动合同的不当行为反而得益，并不公平合理，更会助长用人单位想方设法不签订劳动合 同的倾向。”这可以作为事实劳动关系不能终止的理由依据。 实践中，有的人依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法 释200114 号，以下简称解释）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单 位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终 止劳动关系的，人民法院应当支持。”以及劳动和社会保障厅关于对事实劳动关系解除是 否应该支付经济补偿金问题的复函（劳社发2001249 号）对此规

8、定的解释：“该规定中的终 止，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者 和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期 限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。” 来处理事实劳动关系终止的纠纷是不恰当的。如果万一要适用这个规定，一定要注意适用条 件：一是签订过劳动合同，在期满后形成的事实劳动关系；二是劳动者仍在原单位工资，并 且单位未表示异议。如果一直就未签订过劳动合同，并被违法解除事实劳动关系的，经过仲 裁或判决，依劳动者恢复劳动关系的诉求，就不能适用这个规定来终止劳动者的事实劳动关

9、系。2005 年5月 25日，劳动和社会保障部下发关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部 发200512 号），通知要求：“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的（即劳动关系成 立的三种情形，作者注），用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商 确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系”。适用这两个规定要注意把握两点： 一是2005 年 5 月 25 日之前已经审结的，不能以此规定进行再审；二是只有在争议双方就劳 动合同期限协商不一致而造成不能补签劳动合同时，用人单位才能终止事实劳动关系。四、用人单位对事实劳动关系承担的法律责任 无论是从没订立过劳动合同的事实劳动关系，

10、还是期满后没续订劳动合同的事实劳动关系， 用人单位应承担的责任是：（一）补签、续签劳动合同。1、违反中华人民共和国劳动法行政处罚办法（劳部发1994532 号）第十六条规定： “用人单位未按劳动法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，应责 令限期改正。”2、劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309 号）第 7 条：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗 但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款 经双方协商可以变更。”第 17 条：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人

11、单 位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。”3、劳动部对湖北省劳动厅关于实行劳动合同制度有关问题的请示的复函（劳办发199672 号）的意见：“应引导、鼓励企业在生产经营、组织结构等未发生重大变化的情况下与职工续签劳动合同。”4、劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号）第14 条规定， “有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实 劳动关系的，视为续订劳动合同。” 湖北省地方性法规和行政规范性文件相关规定是： 1、湖北省劳动厅关于劳动合同期满后未办理终止续订手续形成事实劳动关系有关问题的 复函（鄂劳函1999198 号）

12、：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办 理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协 商合同期限，办理续订手续。双方不能就劳动合同期限达成协议的，应按省劳动厅关于全 面实行劳动合同制度若干问题的处理意见（鄂劳力1995）184 号）执行，即：续签的劳动 合同期限同前一劳动合同期限。”2、湖北省劳动厅湖北省关于全面实行劳动合同制若干问题的处理意见（鄂劳力1995） 184号）第20 条：“劳动合同期满双方同意续延劳动关系的，应当续签劳动合同，没有及时 续签劳动合同又未办理终止手续形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同，期限同前一劳动 合同期限。

13、” 以上规定表明，对于用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，劳动合同到期后形成的事实劳 动关系，用人单位与劳动者均继续享有原劳动合同约定的权利，并应履行原劳动合同约定的 义务。劳动合同法对事实劳动关系的规定： 劳动合同法对劳动法有关书面劳动合同订立的规定进行了调整。一是承认了事实劳 动关系的法律地位。第10 条明确规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应 当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。建立劳动关系起始的第一个月被法定允许不 签订书面劳动合同而构成事实的劳动关系。二是加重了不签订劳动合同的法律责任。第 82 条明确规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立

14、书面劳动合同的， 应当向劳动者每月支付二倍工资”。不订立书面劳动合同需要承担可被执行的违法责任。三 是明确了长期事实劳动关系解除、终止的处理规则。第 14 条明确规定：“用人单位自用工之 日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动 合同。”形成事实劳动关系一年以后，其解除、终止应当按照无固定期限劳动合同处理。（二）赔偿损失。1、劳动法第九十八条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延 不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。” 2、劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号）第

15、14 条规定， “有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实 劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。 由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。”3、劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309 号）第 17 条规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订 立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部违 反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223 号）的规定进行赔偿。”4、劳动部办公厅关于用人单位不签

16、订劳动合同员工要求经济补偿问题的复函（劳办发 1996181 号）规定：“根据关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳 部发1995309 号）第十七条和关于劳动争议受理问题的复函（劳办发199496 号）第四 条规定精神，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合 同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳 动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据劳动法第 九十八条、违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481 号）和违反劳动 法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223 号

17、）的有关规定处理。” 关于赔偿数额，按以下规定： 1、违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223 号）第二条第一项和 第三条第一项的规定：用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动 合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，造成劳动者工资收入损失的，按劳动 者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。2、劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿办法问题的复函（劳 社厅函2001238 号）：“违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995233 号）第三条第一项中的劳动者本人应得工资收入，是指因用人单位违反

18、法律法规或劳动合 同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。”（三）事实劳动关系被违法解除的，可以恢复 首先，恢复劳动关系是劳动者在权利受到侵害后的一个选择，不应该予以剥夺。劳动法对于用人单位和劳动者在劳动关系的维系上应该承担的义务是不一样的。如果是 事实劳动关系，劳动者可以随时离职，用人单位可以提前一个月通知解除劳动关系；如果双 方签订了书面的劳动合同，那么，劳动者可以提前一个月通知用人单位离职，而用人单位除 非在符合劳动法规定的特殊情况下才可以解除劳动关系。因此，作为劳动者而言，如果 他认为用人单位解除劳动关系的行为违反法律规定，那么，他可以选择要求用人单位支付经

19、济补偿金或者要求与用人单位继续保持劳动关系。未订立劳动合同的劳动关系虽然具有不稳定性，但是由于订立劳动合同的主要责任在用人单 位一方，而劳动法第 16 条又规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，所以，不订立劳 动合同的主要过错在用人单位一方。因此，不能因为用人单位的过错而剥夺员工要求恢复劳 动关系的权利。同时，根据劳动法第九十八条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者 故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔 偿责任。”因此，劳动法第九十八条已将用人单位规定为劳动合同的法定要约方。由于用 人单位故意拖延不订劳动合同，劳动行政部门应依法予以纠正

20、；给劳动者造成损害的，用人 单位还要承担赔偿责任。其次，恢复事实劳动关系具有可行性。 劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函（劳办发199715 号）第二条规定： “关于补发职工工资的时间问题。同意你厅的意见，即：在处理解除或终止劳动合同的劳动 争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定， 企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资”。企业若是依据劳动法第25 条以违纪为由解除员工的劳动关系。在这样的情况下，如果 企业不能证明员工违纪属实或员工证明所谓的违纪解雇是不符合事实的，那么，企业的解除 也就没有了事实基础。这样的话，应该允许员工要求恢复

21、劳动关系。员工和企业之间存在着应当订立而未订立的劳动合同关系，如用人单位未能证明员工存在严 重违反公司劳动纪律的事实，因此，员工要求恢复劳动关系的请求，并无不当，应予支持。 企业应该为员工恢复劳动关系，并支付从解除劳动关系起至恢复劳动关系期间的工资。 再次，事实劳动关系也适用劳动法和劳动部行政文件。根据劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题的复函（劳部发 1996181 号）规定，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订 立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动争议仲裁委员会应依据劳动法第九十八条、 违反和解除劳动合同的经济补偿办法和违反劳动法有关劳动合

22、同规定的赔偿办法 的有关规定处理。据此，用人单位与劳动者提前解除劳动关系可以统一称作“解除劳动合同”。 因此，恢复事实劳动关系合理、合法。这对于制止企业拒不与员工订立劳动合同、保护员工 的合法权益起到了非常重要的作用。（四）事实劳动关系经由用人单位提出并经协商一致解除的，应支付经济补偿金 劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题的复函（1996年9月 5 日劳办发1996181 号）规定：“ 根据关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题 的意见（劳部发1995309 号）第十七条和关于劳动争议受理问题的复函（劳办发199496 号）第四条规定精神，用人单位与劳动者之间形成事实

23、劳动关系后，用人单位故意拖延不订 立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后 如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据劳动 法第九十八条、违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481 号）和违反 劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223 号）的有关规定处理。” 劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481 号）第五条规定：“经劳 动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作 年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满 一年的按一年的标准发给经济补偿金。” 对“本单位工作年限”的理解，劳动部办公厅对关于如何理解“同一用人单位连续工作时 间”和“本单位工作年限”的请示的复函（劳办发1996191 号）解释：“同一用人单位连续 工作时间是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间”；“在计算医疗期、经济补偿时， 本单位工作年限与同一用人单位连续工作时间为同一概念”。对于本案再审申请人罗恽来 说，在再审被申请人单位的工作年限就是申请人与被申请人保持劳动关系的时间，即从 2002 年 3 月 10 日参加工作起至被申请人办理解除劳动关系手续之日止期间的时间