民间借贷已付利息是否应抵做本金

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1、民间借贷已付利息超过银行同类贷款利率四倍部分是否应抵做本金本案在审理过程中出现了两种不同的观点：第一种观点认为，应完全支持被告王涛的答辩主张，即王涛前期超过月利率1.6%支付 的部分折抵本金，后期利息按月利率1.6%计算。首先，从法律规定出发，最高人民法院对民间借贷不得超过四倍利率的规定属于一种强 制性规定，当事人之间的约定不能对抗该规定，被告超出四倍利率标准支付的利息，对原告 而言是不当得利，应予返还或折抵本金。其次，从抑制民间高息放贷、维护社会金融秩序的角度出发，法院不应保护职业放贷人 的利益。在民营经济相对发达的台州，民间出现以收取高额利息为目的的放贷人，他们收取 的月利率特别高。若允许

2、被告前期支付的高额利息不能折抵本金，等于是变相保护这些人， 从而损害了借款人的利益。第二种观点认为，从借条上看，应认定被告王涛前期系按月利率3%向原告支付利息的 事实。在此事实基础上，王涛前期支付的3%月利率不应再折抵本金。首先，最高人民法院对民间借贷不得超出四倍利率的规定应是针对被告尚未支付的利 息，被告前期支付的高额利息系自愿，并未受到原告方的欺诈或胁迫，应尊重双方当事人的 约定，法律不应过多干预。其次，职业放贷人虽获得了远高于金融机构贷款利率的利息，但同样承担了比金融机构 更大的贷款回收风险，而借款人虽支付了高额利息，却获得了方便、快捷的民间融资，双方 的利益得失趋于平衡。评析借款人自愿

3、给付的法院可不予干预路桥法院在审理后，采纳了第二种观点。判决被告王涛偿还原告张伟借款10 万元，被 告前期超过月利率 3%支付的部分折抵本金，后期利息按月利率1.6%支付。路桥法院陈法官解释，这是根据省高院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意 见第二十条规定：“借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定。约定的利率超过 借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍的，超过部分的利息，法 院一般不予保护。但借款人自愿给付出借人四倍利率以上利息，且不损害国家、社会共同利 益或者他人合法权益的，法院可不予干预。”但在原告后期利息的诉请中，对超过四倍利率 的利息约定不予保护，即按照

4、月利率1.6%计算。民间借贷已付利息超过银行同类贷款利率四倍部分是否应抵做本金发布：2013-06-03 14:05:46来源：民主与法制网作者：刘熠杭于立辉浏览：45592次【大中小 摘要民间借贷作为一种由来已久的信用形式，有其存在的理论及政策依据。在司法实践中，各地就已付 利息超过银行同类贷款利率四倍部分是否应抵做本金做法不一，笔者仅就此问题进行相关阐述及探讨。民间高利息率借贷作为一种信用形式由来已久。早在西夏时期，高利贷就非常盛行，不仅活跃于经济 较发达的城镇，而且也流行于边远落后的牧区。不论“官营”还是“私营”，在社会经济生活中都占有举足轻重的 地位。新中国成立后，民间借贷自发地成为一

5、种信用渠道，是整个社会主义信用体系的一个组成部分，逐渐由 隐蔽型转为显性化。如今，高利率的民间借贷在我国部分城市及乡村已普遍存在。一、民间高利息率借贷存在的依据（一）高利息率借贷存在的理论依据马克思生息资本理论的创立，为民间借贷提供了重要的理论依据。资本论第三卷第五篇利润 分为利息和企业主收入，生息资本第21章中讲道:货币“在这里,它的使用价值正在于它转化为资本而生产 利润。就它作为生产利润的手段的这种属性来说,它变成了商品，不过这是一种特别的商品”。和一般商 品不同的是，它所让渡的使用价值,“本身就是价值”。“即它是贷放，而不是永远出让”。它出让的是“生产平均利 润的能力”,“也表现为这种资

6、本生产价值和增加价值的能力”。因此,它要求“借入者必须把它作为已经实现的 资本，即作为价值加上剩余价值（利息）来偿还;而利息只能是他所实现的利润的一部分”。“对那种用借入的资 本从事经营的生产资本家来说，总利润会分成两部分:利息和超过利息的余额。他必须把前者支付给贷出者， 而后者则形成他自己所占的利润部分。”马克思在这里清楚地说明了支付借贷利息的合理性。（二）高利息率借贷存在的政策依据自新中国成立至今，我国在不同历史时期针对民间借贷现状，先后出台了多部政策法规，以规制民 间借贷的有序运行。由最初的政府对借贷的利息不加干涉，双方自行约定转为限定借贷利率不应超过三分, 但超过三分，只要双方自愿,亦

7、不加干涉。后要求借贷月息不应超过一分五厘。现执行最高人民法院关于人 民法院审理借贷案件的若干意见第六条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院 可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超过此限度 的,超出部分的利息不予保护。”我国民间高利息率借贷的存在，有政策法规环境。在我国正规金融市场不能 满足经济发展对资金的强烈需求时，它的存在具有必然性。二、司法实践中利息给付的方式在经济生活中，高利息率借贷分为货币性借贷和实物性借贷两种。就货币性借贷而言，无论是起步比 较早的经济发达地区还是起步相对较晚的经济欠发达地区，都普遍存在着高利息

8、率借贷的现象。利息，是由本金派生出来的价值。利息的多少是由利率决定的。利率（利息率），反映的是一定时 期内利息额与本金的比率。利息收益作为本金的法定孳息，应归金钱之债的债权人享有，不受当事人过错 的影响。法定孳息基于法律关系而发生，其归属自应取决于法律的规定或者合同的约定。利息收益作为法 定孳息，是本金在借贷法律关系中产生的收益，因此债权人取得利息，并非基于对本金的所有权，而是基 于借贷合同确定的债权。借贷合同具有相对性，因此利息之债也具有相对性，无论本金辗转至何人之手， 债权人仅对借贷合同的债务人享有收取利息的权利。在司法实践中，针对利息的给付，产生的争议多集中在债务人单笔偿还债权人本息的顺

9、序、债务人 还清同笔借款本息后又要求债权人就已付利息超过银行同类贷款利率四倍的部分予以返还、已付利息超过 银行同类贷款利率四倍的部分是否应抵做本金几方面。针对债务人单笔偿还债权人本息顺序问题，依照最 高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十一条之规定：“债务人除主债 务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当 按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”先给付利息，再偿还本金。 对于同笔借款本息付清后，债务人要求债权人就已付利息超过银行同类贷款利率四倍的部分予以返还的请 求，大部分观点认为应

10、不予支持。但就本息未还清的借款，已付利息超过银行同类贷款利率四倍的部分是 否应抵做本金，各地做法不一，有的予以调整，即将已付利息高于银行同类贷款利率四倍的部分抵做本金, 有的不予调整。三、已付利息超过银行同类贷款利率四倍部分是否应抵做本金我国现行法律明确对超过银行同类贷款利率四倍的利息不予保护，即双方当事人关于超过银行同类 贷款利率四倍部分的利率约定无效，而合同被确认无效、被撤销或解除的法律后果是该合同溯及到合同成 立之时消灭，即对利率超过银行同类贷款利率四倍的部分应不予保护，按约定给付的该部分利息应抵做本 金。例如浙江温州地区，在以往审理民间借贷纠纷案件中，法院对债务人已支付的超过银行同类贷

11、款利 率四倍的部分利息往往不予干涉。但从2012年5月开始，温州市法院为切实服务温州金融改革、减轻民 营企业融资成本的需要，规定对于债务人已支付的，超过银行同类贷款利率四倍的部分利息，将依法在本 金中予以扣除。温州市中级人民法院对一起民间借贷纠纷案作为典型案件进行网络庭审直播，将5月份全市法院商 事审判例会中形成的“已付利息超过银行同类贷款利率四倍的部分将作本金扣除”的新规定进行普及传播。 该院认为借款6%的月利率明显超过法律保护的范围，应按银行同类贷款利率四倍的标准予以调整，已付 款项中超过该标准部分抵做本金。以上做法，更有利于遏制民间融资的高利贷化及投机化，应予施行。我市作为能源城市，近年

12、来经 济发展突飞猛进，民间融资及相关产业随之兴盛，借贷利率多超过银行同类贷款利率的四倍，因属双方当 事人基于意思自治原则达成协议并按约定履行，司法部门对已付利息虽超过该标准亦不予调整，对于未付 部分，不应超过该标准，此做法有其合理性及可行性。但因现行法律规定利率不得超过银行同类贷款利率 的四倍，为促进公平正义，实现合理预期，应将已付利息超过银行同类贷款利率四倍的部分抵做本金。对 此,实践中除对已付利息超过银行同类贷款利率四倍的部分抵做本金外，对剩余本息的计算仍有不同做法。 一是将偿还利息的剩余部分抵做本金，即总本金额核减单笔已偿还本金额为剩余本金额，依此类推，确定 最终未偿还本息额。二是不以类

13、推方式确定未偿还的本息额，而是在法律文书中确定债务人应再行给付债 权人未偿还本金额及按银行同类贷款利率四倍给付利息的期间，同时备注在执行阶段就已付款额在该笔本 息中予以核减。对此，笔者认为后者将会损害债权人的利益，前者较为严谨，更合乎我国现行法律规定及 立法本意，但该做法亦不应溯及既往。一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任 的保证。 连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连 带责任的保证。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。在一般保证情况下，保证 人享有先诉抗辩权，即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或

14、者仲裁，并就债务人财 产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。而在连带责任保证 的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，即“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行 期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围 内承担保证责任”。一般保证与连带保证的期限的相关法律规定：担保法第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债 务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲 裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中 断的规定。第二

15、十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务 履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的， 保证人免除保证责任。担保法解释第三十一条：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。 第三十二条：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保 证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 保证合同约定保证人承担保证责任直至 主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起 二年。第三十三条：主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，

16、保证期间自债权人要 求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。第三十四条：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的 从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在 保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开 始计算保证合同的诉讼时效。第三十五条：保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又 以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。第三十六条：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保 证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中

17、，主债 务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。论审判实践中夫妻共同债务与个人债务的区分论文提要现行法律区分夫妻共同债务和个人债务的标准存在诸多弊端，不仅给审理此类案件的法官难以把握和裁判 更是出现同案不同判的情况，结果是保护了债权人的利益，却可能损害了债务人配偶一方的利益，最终导 致裁判结果在利益保护上的失衡。本文从我国现行法律及司法解释对夫妻共同债务和个人债务的区分开始 探究，阐述了审判实践中法官们的做法，分析了利益保护失衡的原因，进而提出如何在审判实践中区分夫 妻共同债务和个人债务的建议，以期实现裁判既保护债权人利益又不损害债务人配偶的利益，实现利益的 平衡。（全文共 9000字左

18、右）关键词：夫妻共同债务、个人债务、利益平衡以下正文：、我国现行法律及相关司法解释探究 基于婚姻关系而产生的夫妻个人债务与共同债务区分问题，各国的法律规定及做法各不相同。尽管我国现 行的婚姻法就夫妻共同债务的分担问题做出了基本的规定，但近年来，审判实践中，基于婚姻关系而 产生的债务纠纷大量增加，如何认定此类债务是共同债务还是个人债务，对审理案件的法官来说将不再是 简单的适用法律、司法解释的问题，而是要慎重地运用手中的裁判权，不仅要保护债权人的利益，同时也 要保护夫或妻一方的财产权，平衡两者的利益。只有这样才能真正实现法律的公平正义。然而，在审判实 践中，对夫妻共同债务和个人债务的区分各地法院做

19、法不一，甚至同案不同判的情况时有发生。（一）现行法律及司法解释对夫妻个人债务、共同债务的区分关于夫妻共同债务和个人债务的区分及相关规定散见于婚姻法及其相关司法解释中。主要体现在婚 姻法第十九条的规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有 或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条 第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对 婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以 夫或妻一方所有的财产清偿。”第四十一条规定：

20、“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。 共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”最高人 民法院关于适用婚姻法若干问题的解释（二）对婚姻法第十九条、第四十一条的规定在法律适用上做了 具体解释，其中第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的， 应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于 婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”根据以上规定，所谓夫妻共同债务，是指夫妻双方因婚姻共 同生活及在婚姻关系存续期间履行法定扶养义务所负的债务。再根据关于人民法院审理离

21、婚时处理财产 分割问题的若干具体意见的规定，夫妻共同债务主要包括：1.婚前一方借款购置的财产已转化为夫妻共 同财产，为购置这些财产所负的债务;2.因日常生活所负的债务;3.因生产经营活动，经营收入用于家庭生活 或配偶分享所负的债务;4.夫妻一方或者双方治病以及为负有法定义务的人治病所欠的债务;5.因抚养子女 所负的债务;6.因赡养负有赡养义务的老人所负的债务;7.其他应当认定为夫妻共同债务的债务。对个人债务是如何认定的，根据婚姻法解释（二）第二十四条的规定：“夫妻一方能够证明债权人与债 务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。 ”从这一解释来看， 相关法律及

22、司法解释对在何种情况下属于夫妻个人债务的规定还是很模糊，再加上婚姻法第十九条第 三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人 知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。 ”根据这些规定个人债务主要包括：1.夫妻一方未经对方同 意，擅自资助没有扶养义务的人所负的债务；2.夫妻一方未经对方同意，独自筹资从事生产或者经营活动 所负债务，且其收入确未用于共同生活的；3.夫妻双方依法约定由个人承担的债务；4.夫妻一方因个人不 合理的开支，如赌博、吸毒、酗酒所负债务；5.其他依法应由个人承担的债务，包括夫妻一方实施违法犯 罪行为、侵权行为所负的债务。（二）

23、从两个案例看当前审判实践中的做法案例一：齐某（女）与覃某（男）原系夫妻关系。两人原系同一金融机构的职工，齐某于 2008 年9 月份 辞职。2009 年4月2 日齐某向法院起诉要求离婚，2009 年6月3 日在法院主持下，双方就女儿抚养、财 产分割、婚姻存续期间所负债务由谁承担达成一致意见，双方于当日调解离婚。2009年8月30 日，陆某 以齐某与覃某为共同被告，提起诉讼，要求两被告共同偿还两笔借款共计 6 万元及相应的利息。其中两笔 借款均是齐某个人出具借条给陆某，从借条内容看没有说明借款用途，没有约定还款时间及利息的给付。 其中一笔是2009 年2月2 日所借5 万元；一笔是2009年7

24、月11日所借的1万元。法院开庭审理时，作 为借款人的齐某已下落不明，不知去向，法院依法公告送达后缺席审理了该案。在审理中，覃某经辨认两 张借条后，对借条系齐某的签字无异议。但覃某辩称：1.其不认识原告陆某，也从未见过陆某向其催款； 2.2007年7 月11日借款1 万元明显是其与齐某离婚后由齐某所借，应为齐某的个人债务；3.在齐某与其 离婚时，齐某未提及有陆某2009 年2月 2日的5万元债务。仅提及有其母亲的3 万元债务、在金融部门 贷款10 万元的债务及另一朋友2 万元的债务，而没有提及陆某的5 万元债务；4.覃某与齐某于2009年初 便开始分居，平时齐某有赌博恶习，而覃某本人在金融部门工

25、作，担任中层领导职务，收入高而稳定，近 年家中无大额生活消费开支或投资。综上，覃某认为2009年 2月2 日的 5 万元借款应为齐某的个人债务， 由齐某负责偿还。并提交了离婚调解书、单位工资收入证明作为证据。由于借款人齐某未出庭，合议庭也 到齐某与覃某的单位调查了解两人借款前婚姻状况及齐某的一贯表现。得到的信息是齐某有赌博行为，两 人除了在单位的股份投资外，未发现有其他的共同投资行为，两人确实于2009 年初便开始分居。合议庭 经合议后认为，2009 年7 月11日1 万元的借款无疑是在两人离婚后齐某所借，应认定为齐某的个人债务， 由齐某承担偿还责任。本案最具争议的是 2009年 2月2 日5

26、万元的借款。这笔借款是在两人分居后，夫 妻关系已开始恶化，此时齐某向陆某借款，说两人有共同举债的合意有违逻辑及生活常理。且此时，女儿 一直由覃某照顾抚养，双方父母又各自有退休金维持生活，原告陆某对齐某的借款用途也说不清，加上齐 某与覃某离婚时，未提及存在这笔5 万元的借款。综合以上事实及双方提交的证据，合议庭认为：2009 年 2 月 2 日 5 万元的借款也认定为齐某的个人债务，由齐某个人承担偿还责任。之后合议庭为慎重起见，将 该案提交院审委会讨论，审委会讨论后形成5:3:1 的两种意见：大多数意见认为，从双方提交的证据来看， 由于借款人齐某未出庭，覃某主张齐某的 2009年 2月2 日5万

27、元的借款未用于夫妻共同生活，应对此承 担举证责任。从覃某提交的证据来看，还不足以证实其这一辩解，而根据婚姻法解释（二）第二十四 条规定，该笔借款确实是在婚姻关系期间所借，故从保护债权人利益角度出发，这笔借款应按夫妻共同债 务处理。少数人意见则同意合议庭的处理意见，认为这样处理，债权人的利益仍然可以得到保护，同时也 保护了离婚后另一方的财产权。第三种意见认为，由于借款人齐某未出庭，而原告陆某和覃某都未能说明 借款的去处及用途，故本案应中止诉讼，待借款人出现后再恢复审理。最后，按照审判委员会讨论案件规 则认定：2009 年2 月2日5 万元的借款为夫妻共同债务，由齐某与覃某承担共同偿还责任。200

28、9 年7月 11 日1万元的借款系齐某离婚后所借，由其个人偿还。案例二：郭某（男）与陈某（女）系夫妻关系。2011 年1月 10 日江某（女）以郭某与陈某为共同被告， 提起诉讼，要求两人共同偿还5万元。并向法庭出具一份2009 年8月 20 日郭某书写的一份借条，该借条 内容未说明借款用途、未约定还款期限及利息。法院受理后将应诉材料送达两被告时，方知被告郭某于 2009 年9 月29日外出后一直下落不明，其妻陈某也于2009年10月20日向社区派出所报告其失踪。在开庭审 理过程中，陈某辩称：1.原告江某与被告郭某系情人，现郭某找不到，基于两人的特殊关系，不排除两人 有恶意串通的嫌疑，故无法核实

29、借款的真实性；2.被告家所经营的食杂店一直是陈某一人负责打理，且无 负债。而被告郭某整天在外不务正业，吃喝嫖赌，对家庭事务一概不闻不问。且本案借款时间反映是在被 告郭某失踪前一个月，该借款没有用于家庭共同生活开支，应为郭某的个人借款，由郭某个人负责偿还。 3.在郭某失踪后，原告仅是打电话到家里找郭某，没有向其提起借款一事。综上，请求法院驳回原告的诉 讼请求或者中止本案诉讼。陈某向法院申请证人覃某、黄某、王某出庭作证，主要证明近年来，都是陈某 一人负责打理家中食杂店，无负债经营，且在外有债权。法庭上，江某否认其与郭某系情人关系，于是法 官向陈某询问有何证据证实郭某与原告江某系情人关系时，陈某回答

30、说两人是情人关系是众所周知的事情， 包括他们的朋友、郭某的家人及街坊邻居都知道，且两人曾于 2007年8 月的一天被抓过现场。但当时没 有注意保留证据，现要这些人为其出庭作证有所困难。法官于是根据法律规定，向陈某做了释明，是否申 请法院对借条进行笔迹鉴定？陈某经释明后表示不申请笔迹鉴定，但申请法院为其调取郭某与江某系情人 关系的证据材料。合议庭经过第一次合议后认为鉴于借款人郭某下落不明，无法核实借款的去处，借款是 否用于家庭共同生活，涉及到陈某是否承担偿还责任的问题，故合议庭决定启动调查程序，向陈某、郭某 的朋友、街坊邻居、郭某的家人进行调查询问，他们均反映江某与郭某系情人关系，郭某经常带江某

31、出入 各种消费场所，郭某的朋友还戏称江某为“八姨太”；另有江某的邻居及小区保安反映，陈某曾来过江某住 处将郭某与江某抓过现场。鉴于以上调查的情况，合议庭合议后一致认为，鉴于郭某与江某的特殊暧昧关 系，从借条反映本案借款 5 万元系其失踪前一个月所借，该借款用于家庭共同生活开支的可能性不大，故 合议庭将本案借款5 万元认定为郭某的个人借款，由郭某承担偿还责任。判决送达后，各方当事人均没有 上诉，该案已生效。从以上两个案例来看有相似之处，首先，借款均系夫妻一方以个人名义所借；其次，债权人主张债权均是 在夫妻离婚后或者一方特别是作为借款人的一方下落不明后提出的；第三、债权人均是以夫妻共同债务提 出主

32、张。但却得出两种判决结果。（三）审判结果与利益平衡立法目的的偏失在审判实践中，类似以上案例的案件为数不少。在区分认定夫妻共同债务还是个人债务这一问题上，各地 法院做法不一，甚至同一法院的不同法官的处理结果也不一致。一种处理意见认为，对夫妻一方在夫妻关 系存续期间以个人名义对外所负债务，除法定的两种情况外，法律一致采取了推定原则，将其认定为夫妻 共同债务。这种处理结果虽然遵循了婚姻法解释（二）的立法目的，保护了债权人的利益，维护了交 易安全。但却为第三人（债权人）与夫妻一方串通，制造虚假债务制造漏洞，进而损害夫或妻另一方的财 产权。一种处理意见认为，只要能查实夫妻一方以个人名义所借之债，另一方否

33、认该债务没有用于家庭共 同生活开支，没有分享该债务所带来的经济利益时，或无证据查实所借款项的去处时，便可认定为夫或妻 的个人债务，由其个人承担偿还责任。这种处理结果虽然维护了夫或妻一方的财产权，却有可能损害了真 正的债权人，让其债权无法实现或难以实现，给夫妻以离婚逃避债务留下空子。由此可见，在审理此类案件时，正确界定和认定共同债务抑或个人债务便成为一个至关重要的问题。因为 这不仅关系到夫妻双方各自的经济利益和经济责任，更为重要的是不能损害善意第三人（债权人）的利益。 稍有不慎，便可能损害一方的利益，导致利益平衡保护的倾斜，这样一来，公众便会对法律是否能公平正 义产生质疑甚至不信任。二、审判实践

34、中利益失衡的原因分析（一）夫妻债务区分标准模糊从现有法律及司法解释来看，对夫妻共同债务和个人债务的区分规定的比较含糊。从现行婚姻法来看 没有对夫妻共同债务的范围进行明确的规定，而在婚姻法解释（二）中以排除夫妻个人债务的方式进 行规定，但这样的规定不可避免地扩大了夫妻共同债务的范围。也有专家学者以夫妻是否存在举债合意作 为区分的标准，这一说法也是存在弊端，如果一方否认存在举债合意，债务没有用于夫妻共同生产生活时， 何以判断双方举债的合意？标准又是什么？都是没有明确的区分标准。在审判实践中，法官们则大多数时候是根据债务是否在婚姻关系存续期间所借、债务是否用于夫妻共同生 活、或者夫或妻一方是否分享了

35、债务产生的经济利益等作为区分夫妻共同债务和个人债务的主要标准。但 对于婚姻存续期间的划分标准、夫妻共同生活的标准等却没有明确规定。从以上两个案例可以看出，如果 债务发生在夫妻分居期间或一方下落不明前后这一时间段，是否就可以根据婚姻法解释（二）第二十 四条的规定，一概地推定为夫妻婚姻存续期间一方以个人名义所负债务而被认定为夫妻共同债务？由此可 见，我国现行法律及相关司法解释对夫妻共同债务和个人债务的区分标准还是很模糊，存在诸多弊端。（二）法官对法律、司法解释的理解不一致在审判实践中，由于各个法官的专业知识、业务技能、个人素质、世界观、方法论等各方面的差异，必然 存在着对同一法律规定在认知和理解上

36、的差异，这就难免出现了同案不同判的情况。比如对婚姻法解释 （二）第二十四条的理解和适用上，有些法官在审理此类案件时，只要案件中没有证据反映有“债权人与 债务人明确约定为个人债务”或者“第三人知道夫妻双方约定各自债务各自承担”的情形，便一概地推定为夫 妻共同债务。如果这样理解婚姻法解释（二）第二十四条的规定，就有可能出现扩大解释的情况。反 之，有些法官在是否适用这一解释时，根据法律赋予其的自由裁量权，针对个别案件的特殊情节，把个人 债务与夫妻共同债务的区分标准依据法官的自由心证细化，这样就可能缩小了法律的定义。由此可见，法 官对法律及司法解释的理解不一也是导致利益保护失衡的原因之一。（三）举证责

37、任不明确民事诉讼中关于举证责任的大原则是谁主张谁举证。这样从举证责任来看婚姻法解释（二）第二十四 条的规定，将夫妻一方在夫妻关系存续期间以个人名义所借债务认定为个人债务的条件是：夫妻一方能够 证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明第三人知道夫妻双方约定各自债务各自承担的。 可见，夫妻个人债务的证明责任在债务人配偶一方。但是这种举证责任分配实际上是不公平且不合实际的。 举债行为及相关借款事项的约定发生在债权人与债务人之间，债务人配偶并未参与其过程。在不知道举债 事实的情况下，非举债的一方难于承担债权人与债务人在举债时“将债务约定为个人债务”的举证。就第二 种除外情况而言，夫妻之间关于

38、财产所有制的约定属于内部约定，要满足债权人“明知”这一条件，只有通 过夫妻双方的明示行为。而债务人配偶在不知道也未参与举债行为的情况下，其显然不可能知道，也难于 证明债权人是否通过“明示”行为“明知”了他们夫妻双方的约定。据此举证责任的不明确或不公，都将导致一 方当事人因举证不能而不得不承担败诉的法律后果，最终的结果也将是自己的权益得不到有效的保护。三、在审判实践中如何区分夫妻个人债务与共同债务的几点设想（一）明确举证责任分配，重构夫妻共同债务与个人债务的区分标准鉴于当前经济交往中债务纠纷呈现的新特点，在审判实践中一概地按照婚姻法解释（二）第二十四条 以及婚姻法第十九条、第四十一条的规定来区分

39、夫妻共同债务与个人债务已与时代发展需求相脱节， 甚至出现诸多弊端，故重构夫妻共同债务与个人债务的区分标准迫在眉睫。笔者认为，在审判实践中应当 从以下两个标准来区分判断债务的性质：一是夫妻有无共同举债的合意。如果夫妻有共同举债的合意，则 不论该债务所带来的利益是否为夫妻共有，该债务均应视为共同债务；二是夫妻是否分享了债务所带来的 利益。尽管夫妻事先或事后均没有共同举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来 的利益，则同样应视其为共同债务。而如何判断夫妻举债的合意和夫妻双方共同分享该债务带来的利 益？由此就引申到举证责任的分配问题上。当债权人与夫妻双方均参与并见证举债行为的始终时，

40、各方当 事人有相同或者相近的条件了解具体借贷行为的真相，因此适用民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则是合理 的。但是在夫妻一方以个人名义举债而配偶方不知情的情况下，配偶方往往没有参与到具体的举债活动中， 其得知举债行为多在事后，从这个角度来看，举债人配偶根本无法就举债过程中发生的事项举证，因此由 举债人配偶就与举债过程密切相关的事项承担举证责任显然是不公平的。同理，就夫妻关系以及夫妻生活 的隐秘性而言，债权人很难及时了解夫妻内部之间的债务约定以及债务的流向，此时要债权人对举债是否 具有合意以及借款是否用于共同生活的承担举证责任，对债权人而言不仅是举证困难甚至是无法举证。故 笔者认为，在夫妻一方以个

41、人名义举债的行为中，法院应当分情况明确举证责任承担：第一，如果债务 人配偶参与了举债行为，则按照婚姻法司法解释（二）第二十四条的规定，由举债人配偶就债权人与 债务人约定为个人债务或者债权人明知夫妻双方关于个人债务的约定承担举证责任；第二，如果债务人配 偶没有参与举债行为，则不仅仅要考虑第二十四条的规定，还应当考查夫妻双方是否具有举债合意以及债 务是否用于共同生活，而“举证责任是由提出主张的人承担，而不是由否定主张的人承担”，因此应由债务 人就夫妻双方具有举债合意以及债务用于夫妻共同生活承担举证责任。第三，如果举债人不出庭或者下落 不明，而举债人配偶又否定举债合议或者用于共同生活时，此时由哪一方

42、承担举证责任都存在困难或不公。 此时法院可根据一方当事人申请，启动调查程序，依职权进行调查取证，尽可能的还原借款时各方当事人 的意思表示及查清借款的用途或流向。只有明确了各方当事人的举证责任分配，才能在审理此类债务纠纷 时，正确理清各方当事人的法律关系，才能公平公正的进行裁判，维护各方当事人的权益。二）赋予法官更大的自由裁量权自由裁量权是法律赋予法官的一项十分重要的权力，它就像一柄利刃,本身无善无恶，关键是如何使用。在 我国当前的司法环境下,一提法官自由裁量权，人们过多地看到这项权力在制造司法腐败时恶的那一面,而忽 视了这项权力在推动司法公正时善的那一面。之所以提倡在审理此类债务纠纷案件时，赋

43、予法官更大的自 由裁量权就是想利用法律赋予法官手中的这一权力，尽可能地实现裁判的公平正义。一个民事案件的产生 其实都有一个过程，法官不能像机器一样来千篇一律的审理每一件案件，虽然法律是审判的依据，但法官 还应结合人情、道德、常识、社会经验等综合知识对案件进行分析判断，这一过程就是自由裁量的体现。 特别是在审理夫妻一方以个人名义所负债务，而举债人不出庭或者下落不明时，就有可能出现待证事实真 伪不明的情况，而处于不能拒绝裁判的法官该怎么办？此时，法官手中的自由裁量权就突显其存在的价值。 如果只是简单地依法律的字面规定来处理将导致不合理的结果时，法官根据具体案件，权衡各种利益和法 律价值，合理而公正

44、的运用手中的自由裁量权对债务性质进行认定，尽可能地做到让当事人满意，进而也 保护了各方当事人的权益。可以说一个只懂法律不懂社会的法官一定不会是一个好法官。（三）建立债权人的风险预警义务 从我国的婚姻法及相关司法解释对夫妻共同债务规定的立法本意来看，特别是婚姻法解释（二） 第二十四条的规定，不难看出立法者的目的主要是从保护交易安全、保护第三人即债权人利益的角度出发。 这种事后弥补的做法，是保护了债权人的权益，但却有可能损害了举债人配偶的一方利益。在我国的民间 借贷中，借贷的交易习惯各有不同，但放贷一方（债权人）多数是基于和借款人的亲朋好友关系而将借款 借给借款人，故债权人在借款时也应承担债务人不

45、能偿还借款的风险。笔者于是就设想，如果在我国的法 律或司法解释中设定一条债权人风险预警义务，让债权人在借款时即对债权的实现尽到自我警醒提示义务。 具体做法是，当夫妻一方以个人名义向债权人借款，另一方未参与举债过程而举债人又称该债务是夫妻共 同借款时，债权人此时就应自己尽到自我警醒提示的义务，比如马上找到举债人的配偶核实，如确系夫妻 合意举债的，则可要求其配偶在借款凭证上签字认可；如举债人配偶否认该债务是夫妻合意举债的，此时 债权人则可要求举债人其在借款凭证上标注该债务系其个人债务。或者债权人也可以在夫妻一方以个人名 义借款后，通过书面形式告知举债人配偶，如该配偶在收到该通知后，没有在规定的时间

46、提出异议的，则 可以作为今后法官在审理该债务纠纷时是否适用推定原则提供依据。笔者认为，事前的预警比事后的救助 对当事人保护更全面、更有效。建立这样一种事前预警机制，让各方当事人在每做一件事前便尽到自己的 注意、告知义务，进而更加规范自己的交易行为。并在纠纷发生时，也给法官迅速而公正地查清案件事实 适用法律提供依据。另外在理论界业有观点称，在审判实践中如何判断债务是夫妻共同债务还是个人债务，可以考虑建立夫妻 代理家事制度,即明确夫妻家事代理的范围，对夫妻一方的举债行为，比照家事代理的范围，进行合理 判断是否超越了家事代理的范围，而对该债务的性质进行认定。还有专家学者建议可以建立合理的财产补 偿制度等等。四、结束语笔者认为，正确划定夫妻共同债务和夫妻个人债务的界限，在夫妻财产与第三人利益之间寻求一种符合公 平正义的平衡点，对于维护夫妻的共同利益，夫妻的个人利益及第三人的合法权益有着十分重要的意义。 这不仅是我国社会主义和谐司法的体现，也是社会主义法治公平正义的本质要求。