建设工程基本法律知识1

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1、建设工程法规及相关知识周晨光第一章 建设工程基本法律知识p第一节 建设工程基本法律体系p一、法律体系的基本框架p（一）宪法及宪法相关法p1.宪法是国家的根本大法，是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物，集中反映各种政治力量的实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。p 2.宪法相关法，是指全国人民代表大会组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法、中华人民共和国国籍法、中华人民共和国国务院组织法、中华人民共和国民族区域自治法

2、等法律。p（二）民法商法p 民法是规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。p 我国采用的是民商合一的立法模式。商法被认为是民法的特别法和组成部分。中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）、中华人民共和国合同法（以下简称合同法）、中华人民共和国物权法（以下简称物权法）、中华人民共和国侵权责任法（以下简称侵权责任法）、中华人民共和国公司法（以下简称公司法）、中华人民共和国招标投标法（以下简称招标投标法）等属于民法商法。p（三）行政法p行政法是调整行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政

3、主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。p 作为行政法调整对象的行政关系，主要包括行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系。中华人民共和国行政处罚法（以下简称行政处罚法）、中华人民共和国行政复议法（以下简称行政复议法）、中华人民共和国行政许可法（以下简称行政许可法）、中华人民共和国环境影响评价法（以下简称环境影响评价法）、中华人民共和国城市房地产管理法（以下简称城市房地产管理法）、中华人民共和国城乡规划法（以下简称城乡规划法）、中华人民共和国建筑法（以下简称建筑法）等属于行政法。p（四）经济法p经济法是调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。中华人

4、民共和国统计法（以下简称统计法）、中华人民共和国土地管理法（以下简称土地管理法）、中华人民共和国标准化法（以下简称标准化法）、中华人民共和国税收征收管理法（以下简称税收征收管理法）、中华人民共和国预算法（以下简称预算法）、中华人民共和国审计法（以下简称审计法）、中华人民共和国节约能源法（以下简称节约能源法）、中华人民共和国政府采购法（以下简称政府采购法）、中华人民共和国反垄断法（以下简称反垄断法）等属于经济法。p（五）社会法p 社会法是调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总称。p 社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类，所调整的是政府与社会之间、社会不同部分之间

5、的法律关系。中华人民共和国残疾人保障法（以下简称残疾人保障 法）、中华人民共和国矿山安全法（以下简称矿山安全法）、中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法）、中华人民共和国职业病防治法（以下简称职业病防治法）、中华人民共和国安全生产法（以下简称安全生产法）、中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）等属于社会法。p（六）刑法p刑法是关于犯罪和刑罚的法律规范的总称。中华人民共和国刑法（以下简称刑法）是这一法律部门的主要内容。p(七)诉讼与非诉讼程序法p诉讼法指的是规范诉讼程序的法律的总称。我国有三大诉讼法，即中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法）、中华人民共和国刑事诉讼法（以下简称刑事诉

6、讼法）、中华人民共和国行政诉讼法（以下简称行政诉讼法）。非诉讼程序法主要是中华人民共和国仲裁法（以下简称仲裁法）。p二、法的形式和效力层级p（一）法的形式 p 法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。它包括四层含义：（a）法律规范创制机关的性质及级别；（b）法律规范的外部表现形式；（c）法律规范的效力等级；（d）法律规范的地域效力。法的形式决定于法的本质。在世界历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。在我国，习惯法、宗教法、判例不是法的形式。p 我国法的形式是制定法形式，具体可分为以下七类：p（1）宪法p 宪法是由全国人民代表大会依照特别程序制

7、定的具有最高效力的根本法。宪法是集中反映统治阶级的意志和利益，规定国家制度、社会制度的基本原则，具有最高法律效力的根本大法。其主要功能是制约和平衡国家权力，保障公民权利。宪法是我国的根本大法，在我国法律体系中具有最高的法律地位和法律效力，是我国最高的法律形式。p（2）法律p 法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件，即狭义的法律。法律分为基本法律和一般法律（又称非基本法律、专门法）两类。基本法律是由全国人民代表大会制定的调整国家和社会生活中带有普遍性的社会关系的规范性法律文件的统称，如刑法、民法、诉讼法以及有关国家机构的组织法等法律。一般法律是由全国人民代

8、表大会常务委员会制定的调整国家和社会生活中某种具体社会关系或其中某一方面内容的规范性文件的统称。p 依照中华人民共和国立法法（以下简称立法法）的规定，下列事项只能制定法律：（a）国家主权的事项；（b）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（c）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（d）犯罪和刑罚；（e）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（f）对非国有财产的征收；（g）民事基本制度；（h）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（i）诉讼和仲裁制度；（j）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。p 建

9、设法律既包括专门的建设领域的法律，也包括与建设活动相关的其他法律。例如，前者有城乡规划法、建筑法、城市房地产管理法等，后者有民法通则、合同法、行政许可法等。p（3）行政法规p 行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人民代表大会及其常务委员会特别授权所制定的规范性文件的总称。p 依照立法法的规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（a）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（b）宪法规定的国务院行政管理职权的事项。p现行的建设行政法规主要有建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、建设工程勘察设

10、计管理条例、城市房地产开发经营管理条例等。p（4）地方性法规、自治条例和单行条例p 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后行。p 经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济、

11、文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表会常务委员会批准后生效。p 目前，各地方都制定了大量的规范建设活动的地方性法规、自治条例和单行条例，如北京市建筑市场管理条例、天津市建筑市场管理条例等。p（5）部门规章p 国务院各部委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府所制定的规范性文件称规章。p 目前，大量的建设法规是以部门规章的方式发布，如住房和城乡建设部发布的房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定

12、、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法、市政公用设施抗灾设防管理规定，国家发展改革委员会发布的招标公告发布暂行办法、工程建设项目招标范围和规模标准规定等。p 涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。p（6）地方规章p 省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（a）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（b）属于本行政区域的具体行政管理事项。目前，省、自治区、直辖市和较大的人民政府都制定了大量地

13、方规章，如重庆市建设工程造价管理规定、安徽省建设工程造价管理办法、宁夏回族自治区建设工程造价管理规定、宁波市建设工程造价管理办法 。p(7)国际条约p（二）法的效力层级p 法的效力层级，是指法律体系中的各种法的形式，由于制定的主体、程序、时间、适用范围等的不同，具有不同的效力，形成法的效力等级体系。我国法的效力层级如下：p （1）宪法至上p 宪法是具有最高法律效力的根本大法，具有最高的法律效力。宪法作为根本法和母法，还是其他立法活动的最高法律依据。任何法律、法规都必须遵循宪法而产生，无论是维护社会稳定、保障 社会秩序，还是规范经济秩序，都不能违背宪法的基本准则。p（b）上位法优于下位法p 在我

14、国法律体系中，法律的效力是仅次于宪法而高于其他法的形式。行政法规的法律地位和法律效力仅次于宪法和法律，高于地方性法规和部门规章。地方性法规的效力，高于本级和下级地方政府规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力，高于本行政区域内的较大的市人民政府制定的规章。p 自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。p 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。p（3）特别法优于一般法p 特别法优于一般法，立法法规

15、定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定p（4）新法优于旧法p 新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。立法法规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。p（5）需要由有关机关裁决适用的特殊情况p 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。p 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。p 地方性法规、规章之间不一致时，由有关

16、机关依照下列规定的权限作出裁决：（a）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。（b）地方性法规与部门规章之间 对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民 代表大会常务委员会裁决。（c）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。p 根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。p（6）备案和审查p 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30

17、日内，依照立法法的规定报有关机关备案。p 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。p 全国人民代表大会专门委员会在

18、审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。p 全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。p三、建设法律、行政法规和相关法律的关系p（一）

19、建设法p建设法是调整国家行政管理机关、法人、法人以外的其他组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称。建设法律和建设行政法规构成了建设法的主体。建设法是以市场经济中建设活动产生的社会关系为基础，规范国家行政管理机关对建设活动的监管、市场主体之间经济活动的法律法规。p（二）建设法律、行政法规与行政法之间是什么关系p建设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系时，会形成行政监督管理关系。行政监督管理关系是指国家行政机关或者其正式授权的有关机构对建设活动的组织、监督、协调等形成的关系。p我国政府一直高度重视对建设活动的监督管理。在国务院和地方各级人民政府都设有专门的建设行政管理部门，对

20、建设活动的各个阶段依法进行监督管理，包括立项、资金筹集、勘察、设计、施工、验收等。p行政机关在这些监督管理中形成的社会关系就是建设行政监督管理关系。p（三）建设法律、行政法规与民法商法之间是什么关系p 建设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系时，会形成民事商事法律关系。p 建设民事商事法律关系有以下特点：第一，建设民事商事法律关系是主体之间的民事商事权利和民事商事义务关系。第二，建设民事商事关系是平等主体之间的关系。同时，由于主体地位平等，决定了其权利义务一般也是对等的。任何一方在享受权利的同时，也要承担相应的义务。第三，建设民事商事关系主要是财产关系。第四，建设民事商事关系的保障措施

21、具有补偿性和财产性。即民事商事责任以财产补偿为主要内容，惩罚性和非财产性责任不是主要的民事商事责任形式。在建设活动中，各类民事商事主体，如建设单位、施工单位、勘察设计单位、监理单位等，都是通过合同建立起相互的关系。合同关系就是一种民事商事关系。p（四）建设法律、行政法规与社会法之间是什么关系p建设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系时，会形成社会法律关系。例如，施工单位应当做好员工的劳动保护工作，建设单位也要提供相应的保障；建设单位、施工单位、监理单位、勘察设计单位都会与自己的员工建立劳动关系。第二节 建设工程法人制度p一、法人应具备的条件p（一）法人应当具备的条件p1依法成立。法人不

22、能自然产生，它的产生必须经过法定的程序。法人的设立目的和方式必须符合法律的规定，设立法人必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。p 2有必要的财产或者经费。有必要的财产或者经费是法人进行民事活动的物质基础。它要求法人的财产或者经费必须与法人的经营范围或者设立目的相适应，否则将不能被批准设立或者核准登记。p 3有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是法人相互区别的标志和法人进行活动时使用的代号。法人的组织机构是指对内管理法人事务、对外代表法人进行民事活动的机构。法人的场所则是法人进行业务活动的所在地，也是确定法律管辖的依据。p 4能够独立承担民事责任。法人必须能够以自己的财产或者经费承担在民事

23、活动中的债务，在民事活动中给其他主体造成损失时能够承担赔偿责任。p（二）法人有哪些分类p法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。p二、法人在建设工程中的地位和作用p（一）法人在建设工程中的地位p 施工单位、勘察设计单位、监理单位都是具有法人资格的组织。建设单位一般也应当具有法人资格。但有时候，建设单位也可能是没有法人资格的其他组织。p 法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。在法人制度产生以前，只有自然人才具有民事权利能力和民事行为能力。随着社会生产活动的扩大和专业化水平的提高，许多社会活动必须由自然人合作完成。因此，法人是出

24、于需要，由法律将其拟制为自然人以确定团体利益的归属，即所谓“拟制人”。法人是社会组织在法律上的人格化，是法律意义上的“人”，而不是实实在在的生命体。p（二）法人在建设工程中的作用p（1）法人是建设工程中的基本主体p 在建设工程中，大多数建设活动主体都是法人。在计划经济时期，从事建设活动的各企事业单位实际上是行政机关的附属，是不独立的。但在市场经济中，每个法人都是独立的，可以独立开展建设活动。p 实行法人制度，一方面可以保证企业在民事活动中以独立的“人格”享有平等的法律地位，不再受来自行政主管部门的不适当干涉；另一方面使作为法人的企业也不得以自己的某种优势去干涉其他法人的经济活动，或者进行不等价

25、的交换。这样，可以使企业发挥各自优势，进行正当竞争，按照社会化大生产的要求，加快市场经济的发展。p（2）确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离p 建设领域曾经是以国有企业为主体的。确认企业的法人地位，明确法人的独立财产责任并建立起相应的法人破产制度，这就真正在法律上使企业变成了自主经营、自负盈亏的商品生产者和经营者，从而进一步促进企业加强经济核算和科学管理，增强企业在市场竞争中的活力与动力。p三、企业法人与项目经理部的法律关系p(一)项目经理部的概念和设立p项目经理部是施工企业为了完成某项建设工程施工任务而设立的组织。项目经理部是由一个项目经理与技术、生产、材料、成本等管理人员组成的项目

26、管理班子，是一次性的具有弹性的现场生产组织机构。项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。项目经理根据企业法人的授权，组织和领导本项目经理部的全面工作。p 对于大中型施工项目，施工企业应当在施工现场设立项目经理部；小型施工项目,可以由施工企业根据实际情况选择适当的管理方式。施工企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。p （二）项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者。p 企业法人的法定代表人，其职务行为可以代表企业法人。企业法定代表人不可能成为所有施工项目的直接负责人。在每个施工项目上必须有一个经企业法人授权的项目经理。施工企业的项目经

27、理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。建设工程项目上的生产经营活动，须接受企业相关职能部门的指导和监督。p（三）项目经理部行为的法律后果由企业法人承担p由于项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。所以，项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。第三节 建设工程代理制度p一、代理的法律特征和主要种类p 所谓代理，是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。p（一）代理法律特征p（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为p 代理人实施代理活动的直接依据是代理权

28、。因此，代理人必须在代理权限范围内与第三人或相对人实施代理行为。p 代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利。代理制度的存在，正是为了弥补一些民事主体没有资格、精力和能力去处理有关事务的缺陷。如果仅是代为传达当事人的意思表示或接受意思表示，而没有任何独立决定意思表示的权利，则不是代理，只能视为传达意思表示的使者。p（2）代理人应该以被代理人的名义实施代理行为p 民法通则规定，代理人应以被代理人的名义对外实施代理行为。p 代理人如果以自己的名义实施代理行为，则该代理行为产生的法律后果只能由代理人自行承担。那么，这种行为是自己的行为而非代理行为。p（3）代理行为必须是具有法律意义的行为p 代理

29、人为被代理人实施的是能够产生法律上的权利义务关系，产生法律后果的行为。如果是代理人请朋友吃饭、聚会等，不能产生权利义务关系，就不是代理行为。p（4）代理行为的法律后果归属于被代理人p代理人在代理权限内，以被代理人的名义同第三人进行的具有法律意义的行为，在法律上产生与被代理人自己的行为同样的后果。因而，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。p(二)代理的主要种类p 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。p（1）委托代理p 委托代理按照被代理人的委托行使代理权。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称“意定代理”或“任意代理”。p（2）法定代理p 法定代理是指根据法律

30、的规定而发生的代理。例如，民法通则规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。法定代理人依照法律的规定行使代理权。p（3）指定代理p 指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。例如，最高人民法院规定，在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。p二、建设工程代理行为的设立和终止p(一)建设工程代理行为的设立p（1）不得委托代理的建设工程活动p 民法通则规定，依

31、照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。p 建设工程的承包活动不得委托代理。建筑法规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。p（2）须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为p 一般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人，对其资格并无法定的严格要求。即使是诉讼代理人，也不要求必须由具有律师资格的人担任。p 但是，某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。如招标投标法规定，招标代理机构应依法设立，并具备下列条件：

32、（a）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；（b）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；（c）有符合本法规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。招标投标法还规定，从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。p（3）民事法律行为的委托代理p 建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。p 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权

33、不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。p(二)建设工程代理行为的终止p 民法通则规定，有下列情形之一的，委托代理终止：（a）代理期间届满或者代理事务完成；（b）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（c）代理人死亡；（d）代理人丧失民事行为能力；（e）作为被代理人或者代理人的法人终止。建设工程代理行为的终止，主要是第（a）、（b）、（e）三种情况。p（1）代理期间届满或代理事项完成p 被代理人通常是授予代理人某一特定期间内的代理权，或者是某一项也可能是某几项特定事务的代理权，那么在这一期间届满或者被指定的代理事项全部完成，代理关系即告终止，代理行为也随之终止。p（2）被代理

34、人取消委托或者代理人辞去委托p 委托代理是被代理人基于对代理人的信任而授权其进行代理事务的。如果被代理人由于某种原因失去了对代理人的信任，法律就不应当强制被代理人仍须以其为代理人。反之，如果代理人由于某种原因不愿意再行代理，法律也不能强制要求代理人继续从事代理。因此，法律规定被代理人有权根据自己的意愿单方取消委托，也允许代理人单方辞去委托，均不必以对方同意为前提，并以通知到对方时，代理权即行消灭。p 但是，单方取消或辞去委托可能会承担相应的民事责任。合同法规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。p（3）作为被代理人或

35、者代理人的法人终止p 在建设工程活动中，不管是被代理人还是代理人，任何一方的法人终止，代理关系均随之终止。因为，对方的主体资格已消灭，代理行为将无法继续，其法律后果亦将无从承担。p 此外，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：（a）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（b）被代理人或者代理人死亡；（c）代理人丧失民事行为能力；（d）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（e）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。p三、代理人和被代理人的权利、义务及法律责任p(一)代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为。p 民法通则规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法

36、律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。p（二）转托他人代理应当事先取得被代理人的同意。p 民法通则规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。p（三）无权代理与表见代理p 民法通则规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为

37、同意。p（1）无权代理p 无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为。无权代理一般存在三种表现形式：（a）自始未经授权。p （b）超越代理权。p （c）代理权已终止。p 被代理人对无权代理人实施的行为如果予以追认，则无权代理可转化为有权代理，产生与有权代理相同的法律效力，并不会发生代理人的赔偿责任。如果被代理人不予追认的，对被代理人不发生效力，则无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人和善意第三人造成的损失。p（2）表见代理p 表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理

38、行为。p 表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件：（a）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。如行为人持由本人发出的委任状、已加盖公章的空白合同书或者有显示本人向行为人授予代理权的通知函告等证明类文件。（b）须本人存在过失。其过失表现为本人表达了足以使第三人相信有授权意思的表示，或者实施了足以使第三人相信有授权意义的行为，发生了外表授权的事实。（c）须相对人为善意。如果相对人明知行为人无代理权而仍与之实施民事行为，则相对人为主观恶意，不构成表见代理。p 表见代理对本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系。本人在承担表见代理行为所产生的责任后

39、，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。p（3）知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意p 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。这是一种被称为默示方式的特殊授权。就是说，即使本人没有授予他人代理权，但事后并未作否认的意思表示，应视为授予了代理权。由此，他人以其名义实施法律行为的后果应由本人承担。p（四）不当或违法行为应承担的法律责任p (1)委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。p （2）损害被代理人利益应承担的法律责任p 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益

40、的，由代理人和第三人负连带责任。p （3）第三人故意行为应承担的法律责任p 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。p （4）违法代理行为应承担的法律责任p 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。第四节 建设工程物权制度p一、物权的法律特征和主要种类p（一）物权的法律特征p物权法规定，本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。p 所有民事主体都能够成为物权权利人，包括法

41、人、法人以外的其他组织、自然人。物权的客体一般是物，包括不动产和动产。不动产，是指土地以及房屋、林木等地上定着物。动产是指不动产外的物。p 物权具有以下特征：p a物权是支配权。物权是权利人直接支配的权利，即物权人可以依自己的意志就标的物直接行使权利，无须他人的意思或义务人的行为介入。p b物权是绝对权。物权的权利人可以对抗一切不特定的人。物权的权利人是特定的，义务人是不特定的，且义务内容是不作为，即只要不侵犯物权人行使权利就履行义务。p c物权是财产权。物权是一种具有物质内容的、直接体现为财产利益的权利。财产利益包括对物的利用、物的归属和就物的价值设立的担保。p d物权具有排他性。物权人有权

42、排除他人对于他行使物权的干涉。而且同一物上不许有内容不相容的物权并存，即“一物一权”。p（二）物权的种类p 物权包括所有权、用益物权和担保物权。p（1）所有权p 所有权是所有人依法对自己财产（包括不动产和动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。它是一种财产权,又称财产所有权。所有权是物权中最重要也最完全的一种权利。当然，所有权在法律上也受到一定的限制。最主要的限制是，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。p 财产所有权的权能，是指所有人对其所有的财产依法享有的权利，包括占有权、使用权、收益权、处分权。a占有权p 占有权是指对财产实

43、际掌握、控制的权能。占有权可以根据所有人的意志和利益分离出去，由非所有人享有。例如，根据货物运输合同，承运人对托运人的财产享有占有权。p b使用权p 使用权是指对财产的实际利用和运用的权能。p c收益权p 收益权是指收取由原物产生出来的新增经济价值的权能。原物新增的经济价值，包括由原物直接派生出来的果实、由原物所产生出来的租金和利息、对原物直接利用而产生的利润等。收益往往是因为使用而产生的，因而收益权也往往与使用权联系在一起。有时，所有人并不行使对物的使用权，仍可以享有对物的收益权。p d处分权p 处分权是指依法对财产进行处置，决定财产在事实上或法律上命运的权能。处分权是所有人的最基本的权利，

44、是所有权内容的核心。p（2）用益物权p 用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。p 国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。此时，单位或者个人就成为用益物权人。因不动产或者动产被征收、征用，致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权获得相应补偿。p（3）担保物权p 担保物权是权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债

45、权，需要担保的，可以依照物权法和其他法律的规定设立担保物权。p二、土地所有权、建设用地使用权和地役权p（一）土地所有权p土地所有权是国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利。我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。p 全民所有即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。p 国家实行土地用途管制制度。将土地分为农用地、建设用地和未利用地。p 城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山

46、，属于农民集体所有。p（二）建设用地使用权的设立p（1）建设用地使用权的概念p 建设用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。p 取得建设用地使用权后，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。p（2）建设用地使用权的设立p 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。p 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一

47、土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。p 国家严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。p 设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。建设用地使用权人不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。p（3）建设用地使用权的流转、续期和消灭p 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押（但法律另有规定的除外）。应当符合以下规定：（a）当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。（b）应当向登记机构申请变更登记。（c）附着于该土地

48、上的建筑物、构筑物其附属设施一并处分。p 住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期（70年）。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不确的，依照法律、行政法规的规定办理。p 建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。p（三）地役权p（1）地役权的概念p 地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。从性质上说，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。p（2）地役权的设立p 设立地役权，当

49、事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权合同一般包括下列条款：（a）当事人的姓名或者名称和住所；（b）供役地和需役地的位置；（c）利用目的和方法；（d）利用期限；（e）费用及其支付方式；（f）解决争议的方法。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。p 土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。p（3）地役权的变动p 需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。供役地以及供役地上的

50、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。p三、物权的设立、变更、转让、消灭和保护p(一)不动产物权的设立、变更、转让、消灭p 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，自记载于不动产登记簿时发生效力。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。p 物权变动的基础往往是合同关系，如买卖合同导致物权的转让。需要注意的是，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。p（二）动产物

51、权的设立和转让p动产物权以占有和交付为公示手段。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。p（三）物权的保护p 物权的保护，是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产行使占有、使用、收益、处分权利的制度。物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径 解决。p因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。对于物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。p 侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。