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1、贪污罪与 盗窃罪定罪数额失衡问题思考 - 法学理论 法学理论论文范文硕士论文范文本文是一篇法学理论论文，笔者认为我国长期以来用“监守自盗一词来理解贪污罪，但是这毕竟不是一个严格的法律术语。“监守即财物处于自己的监管和控制下，贪污罪中的窃取行为要求行为人盗窃处于自己占有之下的财物，这显然存在矛盾。一、贪污罪与盗窃罪定罪数额的立法概述一我国贪污罪与盗窃罪定罪数额的立法变化比照在我国，犯罪数额在财产犯罪的定罪量刑中占有重要地位。我国刑法对于贪污罪和盗窃罪的规定，都以“数额较大作为两罪定罪数额的规范，司法解释进一步规定了两罪“数额较大的不同具体规范。以 1979 年我国第一部刑法典公布为起点梳理并比拟
2、 40 年以来我国贪污罪与盗窃罪具体定罪数额的变化趋势，发现我国贪污罪与盗窃罪定罪数额的规范由相对一致到差别不断扩大，进一步趋向失衡。根据贪污罪定罪数额的变化，1979 年?刑法对贪污罪的定罪数额没有规定。第一百五十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财产的，处五年下列有期徒刑或者拘役。1985 年，最高人民法院、最高人民检察院印发了?关于办理经济犯罪案件具体应用法律假设干问题的回答试行，首次确定了贪污罪的定罪数额，规定个人贪污 2000 元以上的，依法查究刑事责任；贪污 2000 元下列的，可以判处或者不判处刑罚；情节轻微的，由主管部门酌情给予行政处罚。1997 年?刑法创设第八
3、章贪污贿赂罪，并在刑法典中规定了具体的定罪数额，第三百八十三条规定，个人贪污五千元以上不满五万元的，处一年以上七年下列有期徒刑。2022 年，?刑法修正案九对贪污罪的规定进行了重大修改，不再明确具体数额，只规定贪污数额较大或者有其他严重情节的，处三年下列有期徒刑或者拘役，并处分金。2022 年，为了指导司法实践，统一法律适用，最高人民法院、最高人民检察院出台?关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律假设干问题的解释将“数额较大解释为 3 万元以上不满 20 万元。就盗窃罪而言，1979 年?刑法、1997 年?刑法和 2022 年?刑法修正案八均以“数额较大作为盗窃罪的定罪规范。不同的是，1997 年
4、?刑法新增“屡次盗窃罪定罪时，不用考虑犯罪数额，?刑法修正案八再次增加了“入室盗窃、携带凶器盗窃、扒窃不考虑犯罪数额的三种犯罪情形。对于“数额较大，1991 年公布了?最高人民法院、最高人民检察院关于修改盗窃罪数额规范的通知，规定数额为 300 元至 500 元；1998 年出台了?最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃数额认定规范的规定，规定数额为 500 元至2000 元；2022 年，?最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律假设干问题的解释出台，规定数额在 1000 元至 3000 元之间。二国外及我国其他地区贪污罪与盗窃罪的立法比照与我国相比，大局部域外国家普遍
5、追求刑法的行为本位，更加重视行为的定性，对于贪污罪与盗窃罪的立法只有定性而无定量的表述。以德国、日本刑法为代表，其未将“数额较大作为财产犯罪的定罪条件，数额作为影响量刑的因素进行考量。综合分析国外以及我国其他地区贪污罪与盗窃罪的立法，可以归纳为下列几种类型：1. 对贪污行为未设置独立罪名在中国香港和日本的刑事立法中，均未对贪污行为作出专门的规定，区别在于日本刑法将贪污行为归于业务侵占罪中而中国香港将贪污行为归于盗窃罪。日本刑法典在第 38 章侵占罪中第 253 条规定业务上的侵占罪，业务上的侵占罪是指“侵占在业务上占有他人财物的行为。1日本刑法典关于业务的规定适用性很广，无论是法律、合同以及惯
6、例都可以作为业务的来源，2因此，贪污行为当然地被作为了业务侵占罪中的一种进行规制。在日本，如果个人侵占出于业务的需要而暂时由自己保管的他人的或者集体的财物，则就涉嫌构成业务侵占罪，将被判处10 年下列有期徒刑。可以看出日本刑法对于业务侵占行为的数额没有做出具体要求，在业务侵占罪的定罪规范上仅定性，即判断行为是否合乎构成要件该当性。对于盗窃罪，日本刑法典第 235 条规定其法定刑为判处 10 年下列有期徒刑，或者处以 50 万日元下列罚金。根据香港?盗窃条例第二条规定：如果某个人不老实地占有了本属于另外一个人的财产，并且意图永久地占有他人的财产，便是触犯了盗窃罪3。同时根据该条例第六条第 5 款
7、对于前述条款中“另一人的解释可知，政府作为法团中的一种类型被包括在内，因此盗窃政府财产也属于盗窃罪4。日本与中国香港刑法在定罪量刑上的复合性，使得对贪污罪的处分要严格于盗窃罪。日本盗窃罪与职务侵占罪的法定刑设置根本相同，香港又将贪污行为归入盗窃罪中，使得贪污行为与盗窃行为的法定刑一致。但是，因定罪量刑规范的复合化，日本的业务侵占罪和香港的盗窃罪对行为主体、主观恶性、行为类型及采取的伎俩等都有详细的规定，这就使得对贪污行为社会危害性的评价将更高，必然导致贪污罪相比数额相当的其他职务侵占行为和盗窃行为遭受更加严厉的刑事处分。虽然，我国对于贪污罪也采取了“数额+情节的立法模式，但是在司法审判实践中却
8、不可防止地落入了以数额为主的窠臼当中。二、基于贪污罪与盗窃罪定罪数额立法现状的反思一贪污罪定罪数额高于盗窃罪所带来的危害1. 消解贪污罪财产犯罪的基本属性1不辨别贪污罪与受贿罪所侵害的法益贪污罪的主体作为国家工作人员，虽然其利用所掌握的公权力获取不正当财产利益的做法违反清廉标准，损害国家工作人员的廉洁性，但与贿赂犯罪有本质区别。贪污罪是国家工作人员侵害国家主体财产利益的犯罪，12因此，贪污罪历来被刑法教义学视为财产犯罪，被认为是一种业务上的侵占行为。多数国家都没有设置贪污罪，一般通过对业务侵占罪或侵占罪的加重处分来实现对贪污罪的规制。财产才是贪污罪刑法标准爱护的真正法益，这一观点其实在我国的司
9、法实践中得以印证。比方，最高人民法院刑事审判指导案例明确指出：确定村民委员会成员侵吞征地补偿款的行为是贪污还是职务侵占，其关键在于辨别征地补偿款的性质是国家财产还是村民集体财产，通过财产性质来界定村民委员会成员的主体身份及其职务性质。13这一案例从侧面验证了贪污罪与职务侵占罪具有相同的财产侵害性，而对两罪进行辨别依据在于所侵害财产的属性。而受贿罪所侵犯的法益是职务行为不可收买性，受贿罪并没有侵害财产法益，因为在以“权钱交易为表现形式的行贿受贿关系中，受贿罪的不法内涵是对外发售了国家赋予个人的“权利，不管国家还是个人都并没有基于财产损失所产生的受害人。在德日刑法理论中，关于受贿罪的法益形成了多种
10、学说，比拟有代表性的包括“不可收买性说“公道性说“信赖说。14但可以肯定的是，任何理论都不认为财产是受贿罪所侵犯的法益。由于犯罪所侵害的法益不同，对社会危害性的评价也就存在巨大差别。二贪污罪与盗窃罪定罪数额失衡的原因分析探讨贪污罪与盗窃罪定罪数额差别日益扩大的原因，就有必要分析两罪定罪数额的设定依据。犯罪数额是以货币形式表现的经济价值量，体现社会危害程度，作为定罪量刑的依据。33表明，犯罪数额是犯罪行为社会危害程度在经济价值上的体现，因此贪污罪与盗窃罪定罪数额设定应当考虑社会经济的开展水平。经济开展水平的变动主要体现在时间和空间两个方面，时间是指全国总体经济开展的年际变化，空间那么指同一时期一
11、国不同地区间经济开展水平的差别。1. 贪污罪与盗窃罪定罪数额设定经济依据的侧重不同1贪污罪定罪数额设定侧重经济开展对于贪污罪而言，从学界的相关论证说理以及官方颁布的解释文件来看，主张应当提高贪污罪定罪数额的观点不在少数。示例，有学者提出：相同数额贪污行为对社会的危害程度是一个变量，它会随着社会经济的开展而变化。1997 年刑法典规定贪污受贿罪的定罪数额为 5000 元，现如今，我国社会经济发生了巨大的变化，1997 年至 2022 年人均国内生产总值约增长 6.25 倍。因此，为了使贪污受贿的定罪假设继续合乎当时所掌握的社会危害程度，就必须提高定罪数额，且提高幅度与人均国内生产总值的增长幅度相
12、似为宜。34最高人民检察院对 2022 年两高公布的?关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律假设干问题的解释的解读说明了贪污罪定罪数额与城镇居民人均可支配收入之间存在正相关关系35，如表 2-1。三、 消弭贪污罪与盗窃罪定罪数额失衡的路径选择.27一 完善贪污罪与盗窃罪犯罪数额的设定. 271. 保持幅度数字型设定的同时取消贪污罪定罪数额. 272. 采取比例数字型设定贪污罪与盗窃罪的犯罪数额. 28三、消弭贪污罪与盗窃罪定罪数额失衡的路径选择一完善贪污罪与盗窃罪犯罪数额的设定规定犯罪数额的模式主要有三种：数目型、概括型和并列型。58数目型又可具体划分为：具体数字型、幅度数字型和比例数字型。具体数字
13、型直接规定准确的犯罪数额，1997 年?刑法规定贪污罪的定罪数额为 5000 元采取的就是具体数字型的模式。幅度数字型将犯罪数额规定在一定幅度内，我国司法解释对贪污罪、盗窃罪等犯罪数额的设定采取了幅度数字型的模式。比例数字型以百分比或倍数的方式规定犯罪数额，示例：逃税罪的定罪数额为“逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上。概括型那么是用“数额较大“数额巨大等含糊性词汇作为定罪量刑的依据。并列型就是我国现行刑法所采取的“数额+情节的定罪量刑模式，数额与情节共同对定罪量刑发挥作用。数目型中的具体数字型，因过于僵化已经被淘汰。概括型因规定过于含糊、可12法学理论论文范文硕士论文范文操作性低，
14、极易造成司法实践中法律适用的不统一，虽然可在刑事立法中予以运用但不可防止地需要司法解释的进一步细化。因此，只有幅度数字型和比例数字型犯罪数额的设定方式有讨论的必要。但不管何种数额设定的方式都不是尽善尽美的，对贪污罪与盗窃罪定罪数额的设定笔者提出下列两种计划，以供参考。结语严格适用贪污罪特别宽宥制度应当做到下列两点：第一，应用该制度时，行为人应当满足该制度中的全部条件，而非满足局部条件。特别宽宥制度的前半局部说明被告人悔罪的态度，后半局部体现被告人积极弥补危害结果的行为，是从主观方面与客观方面对被告人特殊预防必要性大小的综合评价，故在适用特别宽宥制度时应从主、客观两个方面进行把握，缺一不可。局部
15、判决简单地将特别宽宥制度适用于仅存在退赃、退赔情节的案件中，无视了制度中的其他条件，扩大了特别宽宥制度的适用范围。第二，该制度不得与其他酌定从轻、减轻处分情节同时适用，因为该制度本身就是贪污罪中常见酌定情节法定化的产物。示例：特别宽宥制度中所要求的积极退赃行为，是指发生在提起公诉前，并且行为人主观上积极主动退赃，客观上产生了防止、减少损害实际效果的退赃行为，这比酌定情节中的退赃、退赔行为的适用严格许多，假设适用了特别宽宥制度那么不能再适用退赃、退赔这一酌定量刑情节。如前文所述，财产犯罪的行为伎俩分为占有转移型和非占有转移型，整体上占有转移型对法益的侵害程度高于非占有转移型。盗窃罪与诈骗罪属于占
16、有转移型的财产犯罪，其转移财物占有的行为违背了原占有人的意志或利用了占有人的意思瑕疵；侵占罪属于非占有转移型财产犯罪，因为侵占罪的前提是财物非因其他不法原因而处于行为人的占有之下。贪污罪却将窃取、骗取、侵占三种法益侵害程度不同的行为统摄于同一构成要件内，导致了罪名界限的含糊，又因对各种贪污行为不加辨别地规定了同样的犯罪数额和法定刑，必然导致定罪量刑上的失衡。事实上，早有学者认识到了社会危害性不同的三种行为伎俩统摄于贪污罪构成要件下将产生的问题，并从法律解释的角度提出的解决计划：国家工作人员利用职务上的便利窃取公共财物的，主观上打算、客观上也足以窃取数额较大的财物，但是由于意志之外的原因使所窃取财物尚未到达贪污罪的定罪数额，以贪污罪的未遂犯论处；假设虽利用职务便利，但主观上想要窃取的财物未到达贪污罪数额较大所要求的定罪规范，客观上实际窃取的数额也没有到达该规范的，应以普通盗窃罪论处。参考文献略12
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