司法考试法理学法的发展复习精华

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1、司法考试法理学法的发展复习精华一、法的历史类型一般掌握法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对 人类社会的法所作的分类。马克思主义法学认为，凡是建立在相同经济基础之上、反映相同阶级意 志的法，就属于同一历史类型。与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致，人类社会存在四种历史类型的法，即奴隶制 法、封建制法、资本主义法和社会主义法。（一）奴隶制法和封建制法1奴隶制法是人类历史上最早出现的法律，也是私有制类型最早的法律。奴隶制法的本质和特 征是由奴隶制社会的经济基础所决定的，具体包括：（1）严格保护奴隶主的所有制；（2）公开反映和维护贵族的等级特权；（3

2、）刑罚种类繁多、手段极 其残酷。2封建制法是经奴隶制法之后出现的又一种私有制类型的法律。封建制法赖以建立和存在的经 济基础是地主或领主占有土地和部分占有农民或农奴，具体特征包括：（1）封建主依靠封建土地所有制和超经济剥削（如无偿劳役）迫使农民依附于封建主阶级，维护 地主阶级的土地所有制；（2）确认和维护封建等级特权；（3）刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株 连。（二）资本主义法重点掌握1. 资本主义法的产生（1）在封建社会中后期，逐步出现了带有资本主义因素的法，主要有： 商法的兴起。罗马法复兴。资本原始积累的法律的出现。如英国圈地运动中的法律。 宪法性法律的开始制定。如英国1215年的大宪章

3、。（2）总的来看，资本主义法主要有这样一些基本特点： 维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，确立了“私有财产神圣不可侵犯”、“契约 自由”、“过错责任”等原则； 维护资产阶级专政和代议制等法律制度； 维护资产阶级自由、平等和人权，确立法律面前人人平等，保障资产阶级法治。2. 资本主义法的发展(1) 资本主义从自由竞争时期发展到垄断时期，特别是进入20世纪后，资本主义从“个人权利 本位”变化为“社会本位”，法律原则也有了许多变化。但资产阶级法的本质并没有根本改变。(2) 垄断资本主义时期法的发展表现为： 法律基本原则的变化； 法与政府、社会的关系上，政府不仅仅只是“看守人”、“守夜人”。同时

4、，出现了法的社 会化趋向； 法的运行方面的变化：如委托立法、授权立法的出现，行政机关权力日益扩大;准法院组织 的出现； 两大法系逐步靠拢，国际立法增多，出现了象欧盟法律那样的超国家组织的法律。(三) 社会主义法【题例】摩奴法典是古印度的法典，法典第五卷第一百五十八条规定：“妇女要终生耐心、忍 让、热心善业、贞操，淡泊如学生，遵守关于妇女从一而终的卓越规定。”第一百六十四条规定： “不忠于丈夫的妇女生前遭诟辱，死后投生在豺狼腹内，或为象皮病和肺痨所苦。”第八卷第四百 一十七条规定：“婆罗门贫困时，可完全问心无愧地将其奴隶首陀罗的财产据为己有，而国王不应 加以处罚。”第十一卷第八十一条规定：“坚持

5、苦行，纯洁如学生，凝神静思，凡十二年，可以偿 赎杀害一个婆罗门的罪恶。”结合材料，判断下列哪一说法是错误的？(2009/8)A. 摩奴法典的规定表明，人类早期的法律和道德、宗教等其他规范是浑然一体的B. 摩奴法典规定苦修可以免于处罚，说明法典缺乏强制性C. 摩奴法典公开维护人和人之间的不平等D. 摩奴法典带有浓厚的神秘色彩，与现代法律精神不相符合二、法的继承与法的移植重点掌握(一) 法的继承的含义与根据1. 法的继承的含义法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法 对旧法的承接和继受。法的继承体现时间上的先后关系。2. 法的继承的客观性法的继承是客观存在

6、的。法的阶级性并不排斥法的继承性。3法的继承的根据和理由(1) 社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；(2) 法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性；(3) 法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性；(4) 法的发展的历史事实验证了法的继承性。(二) 法的移植1. 法的移植的含义法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，即体现法空间上的关系。2法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植 的法)之间存在着共同性，即受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。2. 法的移植有其必然性和必要性：3. 法的移植有

7、下列几种类型：(1) 经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律， 以至融合和趋同；(2) 落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；(3) 区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。4. 法的移植的原则(1) 避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植；(2) 注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性；(3) 注意法律体系的系统性；(4) 同时法的移植要有适当的超前性。司法考试法理学法与社会复习表格在司法考试法理学法与社会的复习中，考生应当掌握如下内容:法与 社会社会是基 础社会决定法律的性质和功能，社会的发展决

8、定法律的变迁调整社会法律调和社会利益冲突，确立和维护社会秩序；法律疗治社 会疾病【考点分 析】1.法律变迁与社会变迁基本一致2.国家法以社会法为基础；纸上的法以活法为基础。3法律必须与社会上其他因素配合，才能有效调整社会。法与 经济经济基础 决定法（1）法的起源、本质、作用和发展变化，都要受到经济基 础的制约；（2）不能就此认为法律不受其他因素的影响。法反作用 于经济表现：确认经济关系；规范经济行为；维护经济秩序；服务 经济活动。法与 科学 技术科技对法科学技术改变了某些法律规范正当化的前提科学技术使得一些法律概念和法律原理过时改变人们违反或遵守法律的成本法对科技运用法律管理科技活动，确立国家

9、科技事业的地位及国际竞 争和合作的准则法律对于科技经济一体化特别是科技成果商品化，具有积极 的促进作用法律具有对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的 抑制和预防作用【考点分 析】1科学技术属于生产力范畴，对法律的作用只能是间接的2.结合器官移植、计算机技术等新科技现象，分析科技对法 律的挑战法与 政治政治对法总体上法律反映和服务于定的政治（但不意味着每具体 的法律都有相应的政治内容，都反映某种政治要求）；法律 具有相对独立性政治关系的发展变化影响着法的发展变化法对政治法与政治体制（权利配置和行使以法为据）；法与政治功能 （法贯穿政治关系形成过程并固化其利益）；法与政治角色 的行为（控制调整

10、，政党法制化）；法与政治运行和发展法与 政策共同点阶级本质；经济基础；指导思想；基本原则；社会目标；区别意志属性；规范形式；实施方式；调整范围；稳定性与程序 化程度法与 国家相互依存法表述和确认国家权力，以赋予国家权力合法性的形式强化 和维护国家权力国家权力是法的必要支持、背后力量和效力基础（义务实现、 权利保护、社会整合、法律创设和实施）相互冲突法律限制权力，而权力具有凌驾于法乃至摆脱法的倾向，或 者法只是在有助于强化权力的意义上被强调和利用。法律制约 权力的有 限性权力制约需以在根本上不妨害权力的效能为限法在总体上不能咼于或也不能脱离国家权力而存在不被法完全控制的权力活动领域是可能存在的【

11、考点分析】1.国家是法产生的标志2.国家和法相互依存，者没有先后关系3权力有天然摆脱法律控制的倾向4.法的至上性，并不意味着法在总体上可以高于国家或脱离 国家。在发生学上，都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中有相 互转化在形式归属上，都属社会规范一致性在内容上,都蕴涵和体现一定的社会价值，总体精神和内容 相互重叠渗诱在功能上,都是社会调控手段，以维护和实现一定社会秩序 和正义为使命在发展水平上，都是社会文明进步的标尺，在发展水平上互 为标志和说明联系本质上分析实证主义法学派主张“恶法亦法”；自然法学派 主张“恶法非法”内容上大多数近现代法学家认为：法律是最低限度的道德功能上“德礼为政教之本，刑

12、罚乃政教之用”区别1生成方式上的建构性与非建构性：自觉vs自发；2行为标准上的确定性与模糊性；3存在形态上的元性与多元性；4.调整方式上的外在侧重与内在关注；5运作机制上的程序性与非程序性；6.强制方式上的外在强制与内在约束；7.解决方式上的可诉性与不可诉性【考点分析】1.分析“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之 以礼，有耻且格”2结合具体案例，分析法律与道德的关系。3.道德的法律强制问题(1)合法性(2)合理性：性质上是否符合法律调整对象的要求；结果 上法律调整是否最合适； 类别上是民法调整还是刑法调整。法与 人权人权概念(1)人权是指母个人作为人应该享有或者享有的权利。(2)在

13、根本上，人权是 种道德权利。(3)为了保障人权的实现，必须被法律化，但并非所有的 人权实际上被法律化人权在本原上具有历史性。人权存在发展的内因是人的自然属性；外因是社会的经济、文化状况，最终由一定的物质生 活条件所决定。法与人权人权可以作为判断法律善恶的标准（人权是法的源泉：最低 的人道主义标准，诊断法律侵权的症结，实现法律的有效性）法是人权的体现和保障（法对人权保障的优势，人权往往通 过法律的形式具体化）司法考试法理学法的概念复习笔记一、法概念的争议重点掌握1. 法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在内在的必然联系。即在定义法的概念时，是否 必然包含道德因素，法和道德是相互分离的还是相互联

14、结的。不承认法与道德存在必然联系的是法 律实证主义。承认法与道德存在必然联系的是法律非实证主义。2. 法律实证主义与非实证主义实证主义和非实证主义法的理论类 型内容分类法 律 实 证 主 义在定义法的概念的时不 包括道德因素，即法和 道德是分离的。以社会实效为首要 定义要素的法的概 念如法社会学，代表人物庞德。如法现实主义，代表人物霍姆 斯。以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分 析主义法学，代表人物奥斯丁、哈特和凯尔森。非 实 证 主 义 理 论在定义法的概念时包括 道德因素，即法与道德是相互联接的。以内容的正确性作为法的概念的唯定义要素， 以传统的自然法理论为代表，代表人物卢梭、孟 德

15、斯鸠。以内容的正确性、社会实效性要素和权威性制定 这二要素同时作为法的定义的要素，如“第二条道 路”的如阿列克西。、马克思主义关于法的本质的基本观点法的本质是法的内在联系，是决定法律存在的根据。马克思主义法学认为法具有三个层次的本 质：1. 法的本质最初表现为法的正式性（又称法的官方性、国家性）重点掌握2. 法的本质其次反映为法的阶级性一般掌握法的阶级性是指：在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。3. 法的本质最终体现为法的物质制约性（社会性）重点掌握法的物质制约性是指法的内容受社会存在的制约，其最终也是由一定的社会物质生活条件决定 的。【题例】根据马克思主义法学的基本观

16、点，下列表述哪一项是正确的？（2004/1）A. 法在本质上是社会成员公共意志的体现B. 法既执行政治职能，也执行社会公共职能C. 法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件D. 法不受客观规律的影响三、法的基本特征（一）法是调整人的行为的社会规范注意理解（二）法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范法律有习惯法和成文法之分，前者是自发形成的，后者是人为的、自觉创制的。目前，国家形 成法律有两种基本方式：1.制定;2认可重点掌握： （1）明示认可；（2）默示认可。（三）法是具有普遍性的社会规范注意领会法的普遍性包括三种含义，但主要是指第一种：1普遍有效性。2平等对待性;

17、3普遍一致性。【题例】最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释规定：各地高级人民法院可 根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执 行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。依据法理学的有关原理，下列正确的 表述是：（2007/92）A. 该规定没有体现法的普遍性特征B. 该规定违反了“法律面前人人平等”的原则C. 该规定说明：法律内容的决定因素是社会经济状况D. 该规定说明：政治对法律没有影响（四）法是以权利义务为内容的社会规范（五）法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范注意领会（六）法是可诉的规范体系，具有可诉性【题例】下列哪一选项体现了法律的可诉性特征？（2007/7）A. 下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效B. 公民和法人可以利用法律维护自己的权利C. “ 一国两制”原则体现在香港特别行政区基本法的制定过程中D. 道德规范上升为法律规范