刑事诉讼法再修改中的控辩平等对抗理念与原则

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1、刑事诉讼法再修改中的控辩平等对抗理念与原则随着刑事诉讼法的再修改列入国家立法规划，刑事诉讼法修改问题再度引起 社会各界的高度关注并成为理论研究的热点。全国人大常委会公布的5年立法规 划中，修改刑事诉讼法已被列为第一批启动的项目。刑事诉讼法的修改是大势所 趋，势在必行，其目标应当力求将刑事诉讼法修改成为一部符合现代民主法治国 家要求、与国际刑事司法准则相衔接、符合中国国情、形式完备的法典。为实现刑事诉讼目的，国家不仅要通过刑事诉讼法的有关规定，宣示刑事诉 讼追求的价值目标，而且还要确立实现刑事诉讼目的的活动原则、程序，各专门 机关及诉讼机关及诉讼参与人的地位、相互关系，以及体现诉讼主体间基本关系

2、 的格局。这种刑事诉讼法律规范所确立的构成刑事诉讼的各基本要素之间的诉讼 地位和相互关系，就是刑事诉讼的构造。刑事诉讼构造决定刑事程序的功能；刑 事诉讼法的任务能否实现，取决于刑事诉讼构造成功能的发挥。因此，修改、完 善我国刑事诉讼法，关键是建构刑事诉讼的合理构造。而建立合理的诉讼构造， 必须以符合诉讼规律的理念与原则为指导。其中，控诉与审判分离、裁判权中立、 控诉与辩护平等对抗三项理念与原则，对建构我国刑事诉讼的合理构造至关重 要。本文拟就控诉与辩护平等对抗理念与原则略抒己见，以求抛砖引玉。一、控辩平等对抗的基本要求合理的诉讼构造，必须体现控辩平等对抗的理念与原则。辩护与控诉是诉讼 构造这一

3、统一体中的两个对立方面和对立的诉讼职能。诉讼的前提是控诉与被指 控的双方存在“诉争”，因而形成双方的对抗格局。因此，诉讼的科学程序要求 控诉与辩护双方在形式上应保持平等对抗的格局，这是保证诉讼客观、公正的前 提。如果控、辩双方在形式上明显一方优越而另一方处于极为劣势的地位，就有 使诉讼在实质上变成行政程序的危险，程序公正就无从谈起，案件的处理就很难 保证质量。在刑事诉讼中，由于行使追诉权的一方是以国家强制力为后盾并掌握各种必 需手段的国家机关，而辩护方处于被指控的被动地位，且犯罪嫌疑人、被告人往 往被羁押，其力量相差悬殊显而易见。因此，使其取得与控方对抗的地位，首先， 要求确立犯罪嫌疑人、被告

4、人的主体地位。确认犯罪嫌疑人、被告人在诉讼法律 关系中的主体地位，不仅要明确犯罪嫌疑人、被告人为自己进行无罪或罪轻、减 轻等辩解的权利，而且要为其权利的行使提供保障机制。其中重要的是确立司法 权保障机制与任何人不受强迫自证其罪原则，建立有效辩护机制。而刑事诉讼法 明确要求犯罪嫌疑人、被告人对侦查人员的讯问承担“如实回答”的义务，这必 然包含着要求犯罪嫌疑人、被告人“如实供述犯罪事实”或者“如实提供有罪事 实”的含义，而与其当事人地位和辩护方角色背道而驰；侦查人员的预审讯问几 乎没有任何保障犯罪嫌疑人、被告人自愿陈述的制度设计，诸如辩护律师的在场 权、犯罪嫌疑人对讯问时机、次数和延续时间的决定权

5、等都没有在法律中确立下 来；刑事诉讼法尽管明确禁止刑讯逼供以及其他强迫被告人提供有罪供述的方 法，但对于侦查人员采取这些强迫被告人自证其罪的手段所获得的证据，去并不 排除其证据效力和可采性；而在法庭审判中，被告人在侦查价段拒作有罪供述的 行为通常会被视为“认罪态度不好”的标志，法院竟然以此为根据对有罪被告人 作出从重量刑之判决这些程序规定，显示出“不得强迫任何人自证其罪”的 原则尚未在我国刑事诉讼法中确立。另外，现行刑事诉讼法没有建立证据展示制 度，使得被告人及其辩护人无论在审判前还是审判过程中都无法获得查阅检控方 证据的机会，从而无法进行及时、有效的防御准备。因此，赋予犯罪嫌疑人、被 告人防

6、御追诉机关非法侵害所必需的手段和保障辩护人在各诉讼阶段的诉讼权 利，是坚持辩护与控诉对抗的基本保障。其次，要求辩护与控诉在形式上的平等性。所谓形式上平等，即从实质上讲， 控诉职能处于主动地位，有国家强制力保障；犯罪嫌疑人、被告人则处于消极防 御的被动地位，即使有辩护人帮助，其实际力量也不可能与追诉方对等。但是， 从形式上看，控、辩、裁三种基本功诉讼职能中，相对于裁判职能而言，控、辩 双方诉讼权利在形式上平等，是维护诉讼构造平衡，保证诉讼公正所必需的。控、 辩双方诉讼权利在形式上平等，并不是意味着控诉方享有的权利辩护方也得享 有，而是说辩护方应有防御因控诉方行使权利造成侵害自己合法权益的手段。为

7、 保证控、辩双方诉讼权利形式上的平等性，除赋予犯罪嫌疑人、被告人以防御和 救济手段和保障辩护人的诉讼权利外，还应结合确立审判职能的中立性，考虑辩 护与控诉双方形式上的平等性，以便保持诉讼整体构造的平衡。二、现行刑事诉讼法中控辩平等对抗的不足控辩平等对抗需要手段的支撑。在我国刑事审前程序中，由于没有确立司法 权保障的机制，没有实行令状原则，律师帮助权仅仅是雏形且其作用非常有限， 所以，不存在控辩平等对抗的条件；在审判程序中，形式上的控辩平等已经确立， 但实质上的平等对抗还没有形成。总的来说，我国刑事诉讼程序构造，总体上还 没有实现控辩平等对抗，因而具有明显的行政性程序的压抑的格局，审前程序尤 其

8、如此。为此，需要以控辩平等对抗的理念为指导，改革我国审前程序，完善法 庭审判程序。1996年修正刑事诉讼法后，我国审前程序仍保留了强制权主义的特点，表 现在：第一，侦查机关侦查手段广泛、多样，包括专门调查工作和有关强制性措 施；刑事诉讼法没有确立侦查行为法定原则，从而无法对那些可导致公民权利遭 到限制的强制错施和强制性侦查行为形成有效的约束。上前，侦查机关对监听、 测谎仪实验、诱惑侦查等措施的使用，几乎都是在法律没有明确授权的情况下实 施的，而这些侦查措施又从不同方面侵害了犯罪嫌疑人的人格尊严、个人隐私等 权利。第二，侦查手段的使用很少受到限制，也没有中立的司法权的介入；刑事诉 讼法没有确立成

9、比例原则，从而无法对强制措施和强制性侦查行为的限度做出合 理的约束。尤其是在未决羁押措施的实施问题上，刑事诉讼法没有确立“合目的 性原则”，无法使未决羁押措施的运用体现保证犯罪嫌疑人、被告人及时到案接 受侦查和审判的本来意图。未决羁押与犯罪嫌疑人、被告人受刑事追诉的过程相 伴随，这就是明显的例证。刑事诉讼法也没有确立“必要性原则”，没有将未决 羁押在强制措施的选择上作为最后的和不得不适用的特殊手段，反而使其变成一 般的强制措施，而那些非羁押性措施的运用却反而成为一种例外。刑事诉讼法也 没有确立“相适应原则”，没有使强制措施的严厉程度、未决羁押的期限与犯罪 嫌疑被告人所涉嫌犯罪的严重程度具有正比

10、例关系。在刑事诉讼法中，一个可能 被判处一年有期徒刑的轻罪嫌疑人与一个可能被判处死刑的重罪被告人，在法定 羁押期限上并不存在明显的区别。这就是显而易见的例证。第三，侦查手段的适用条件灵活宽松。在各种强制侦查手段中，只有逮捕的 法定条件相对严格；刑事诉讼法没有确立司法审查原则，使得强制措施和强制性 侦查措施的合法性，无法接受司法裁判机关的听证审查和最终授权。所谓“令状 主义”和“司法最终裁决原则”，在刑事侦查领域几乎无法得到任何形式的适 用。无论是拘留、逮捕、未决羁押还是搜查、扣押、监听，所有涉及限制公民人 身自由、个人隐私甚至人格尊严的强制性侦查措施，都是由侦查机关或检察机关 自行授权，自行审

11、查和自行实施的，而不存在中立的司法裁判机关的参与和授权。 事实上，警察和检察官在侦查活动中充当了“自己案件的法官”。而作为控告的 警察和检察官一旦在强制性侦查行为的实施上成为裁判者，那么，犯罪嫌疑人就 根本不可能对此作出有效的防御和辩护，强制措施和强制性侦查行为的滥用， 就几乎成为不可避免的了。第四，犯罪嫌疑人没有沉默权，而有如实回答的义务。在这种程序构造下， 审前程序中控辩双方的平等对抗是不可能的。在审判程序上，1996年修正后的刑事诉讼法对控、辩、裁三方关系的格局 加以重新配置，吸收了两种审判程序构造，特别是当事人主义的长处。具体而言， 其具有以下特点：第一，废除了庭前程序审判法官对案件的

12、实质审查及庭审前法 官庭外调查活动；第二，在庭审程序中，强化控辩双方举证和证据调查活动，法 官不再承担证据调查的主要责任。同时，为保障查清案件事实及实现诉讼效率， 规定在必需情况下，法官可以根据职权讯问被告人、询问证人；第三，在庭审程 序中加强控辩双方对抗，实现控辩平等，发挥控辩双方在法庭调查中的积极性及 主动性。在庭审中，法官主要依靠控辩双方出示证据、互相质证来发现案件事实。 法官保持中立，只是在必需时，才能对证据调查进行必要补充。然而，1996年 刑事诉讼法对审判方式的改革并没有达到预期效果。具体表现在：首先，我国起 诉和审查公诉的方式并不能排除法官预断。在我国，检察机关起诉时不移送全案

13、卷宗，但也未采纳起诉状一本主义，而是连同起诉书一起移送证据目录、证人名 单和主要证据复印件或者照片。这种“有限卷宗移送”的控、审构造，庭前程序 并没有完全消除法官的预断，庭审实质化不彻底。又由于没有设立证据展示程序， 反而妨碍了律师阅卷权的行使和审判效率的提高；其次，审判程序难以实现控辩 平等对抗。由于证人不出庭，法庭调查以侦查程序形成的书面材料为主，难以做 到质证实质化，控辩平等对抗难以实现；最后，审判程序缺少可操作性庭审规则 的指引，使庭审无法规范化，随意性强，没有为控辩双方提供平等活动的平台。三、我国刑事诉讼法平等对抗理念与原则的完善贯彻控辩平等的理念与原则，需要和贯彻控审分离、裁判中立

14、的理念与原则 结合起来考虑。如果没有控审分离和裁判中立，控辩平等对抗就无从谈起。刑事 诉讼法的精髓在于平衡。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人是权利最容易受到 损害的群体，加强对他们的保护，就会在整体上提升刑事诉讼的人权保障水平。 这种保护，其措施之一是加强其防御力量。被告人一方的防御是针对控诉方的功 击而言的，功击与防御不仅体现在法庭审判中，在审判前就赋予犯罪嫌疑人以有 力的防御“武器”，是“平等武装”原则的体现，也是以防御力量抑制国家专门 机关的权力使之不被滥用的基本策略。在实现控辩平等对抗方面，我国刑事诉讼 法的进一步完善，具体而言需要解决一下问题：第一，强化辩护权保障。为此，引入司法审查

15、机制以改革审判前程序的结构， 确立任何人不受强迫自证其罪原则，提升犯罪嫌疑人的诉讼主体地位，确保犯罪 嫌疑人随时获得律师帮助权和律师在场权，完善法律援助制度，便成为必要。我 国刑事审判活动中借鉴了当事人主义诉讼的因素，增强了诉讼中的对抗性，但在 侦查程序中基本上没有引入当事人主义的因素，尽管律师在侦查阶段可以介入诉 讼，但介入诉的时间偏晚，只能是在“第一次被讯问后或者米取强制措施之日 起”，对于保障犯罪嫌疑人权利上的关键时间的“第一次讯问”，律师无权介入， 这一规定是与联合国制定的司法国际准则相抵触的，按照联合国司法国际准则， 律师在诉讼的任何阶段都可以介入诉讼。从表面上看，我国刑事诉讼法中律

16、师在 侦查阶段介入的规定一“采取强制措施之日起”与上述第5、7条的规定时间是 吻合的，但实际上，我国并不像许多国家那样拘留、逮捕即是诉讼程序的开始， 在拘留、逮捕之前，讯问等侦查活动就已经开始，及至拘留、逮捕之时，律师的 介入就已经“晚矣”，何况在我国刑事诉讼中并不要求确保被逮捕或拘留的所有 的人“迅速得到机会与一名律师，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘 留之时起的48小时”。即便是律师介入时间偏晚，在侦查阶段律师之介入仍然 由于侦查机关的过度限制而举步维艰，因难重重。律师界对此早已是怨声鼎沸。 1996年刑事诉讼法修改期间就有学者质疑：律师介入侦查阶段本来应是为了监 督侦查机关活动的合

17、法性，而在我国刑事诉讼法的条文设计中，律师会见犯罪嫌 疑人，侦查人员有权在场，成为侦查人员监督律师，审否是一种倒置呢？第二，改革庭前程序，建立排除审判法官庭前预断、保障辩护权及提高法庭 审判效率的机制。为此，需要建立完善的律师阅卷制度和证据展示制度。刑事诉 讼法没有建立证据展示制度，使得被告人及其辩护人无论在审判前还是审判过程 中都无法获得查阅检控方证据的机会，从而无法进行及时、有效的防御准备。改 革我国起诉方式和庭审前准备程序，实行卷宗移送并将公诉审查法官与审判法官 分离，防止出现先定后审、先判后审，影响法庭活动的实效化和审判公正，审前 准备活动必须由负责法庭审判的法官以外的法官主持。在这一

18、阶段，如果被告人 没有聘请辩护人，应告知被告人在庭审前准备活动和法庭审判阶段所享有的诉讼 权利，如有权申请法官回避、有权聘请或要求法院指定辩护人、有权对起诉书提 出异议、有权要求控方展示证据、有权要求法官进行证据保全并对违法证据予以 排除等。第三，完善证人制度，确保证人、鉴定人等出庭，使控辩双方真正实现平等 对抗；刑事诉讼法没有建立证人出庭制度，而是允许法庭任意宣读检控方提交的 以案卷笔录的方式调查的证人证言、被害人陈述和鉴定结论，使得法庭审判实际 成为对检控方起诉主张的审查和确认而已，这既无法保证被告人有效地提交本方 的证据，也无法确保被告人对检控方的证人进行当庭对质和交叉询问。第四，完善救

19、济审程序，重新界定第二审程序中法院主动进行审查和作出裁 判的范围，改造成死刑复核程序为诉讼构造的程序，废除法院主动提起审判监督 程序尤其是对被告人不利的审判监督程序的做法，从程序和理由方面严格限制对 被告人不利的审判监督程序的提起。第五，优化诉讼结构以实现控辩双方的平衡。控诉、辩护和审判三大职能的 划分，不仅具有型上的意义，特别具有实质上的意义。这三大职能划分的实质意 义表现在，三者构成了分机结构，在这种结构中存在着制约关系。“这就好像检 察官对于真实情况，从右边致以亮光，而辩护人则从左边致以亮光，使审判 官看清了真实情况。因此只要在刑事诉讼中存在控诉、辩护、审判三大职能 主体，而且这些职能间

20、界限分明，不互相交叉，则诉讼中三方必然形成三角形关 系，无论其所属的诉讼模式如何。但只有控诉、辩护双方地位平等、权利对等， 且审判方居中裁判、与双方保持等距离的结构模式才能形成”正三角形“结构。 但在我国刑事诉讼中，由于公诉方是履行法律监督职能的诉讼主体，不具有当事 人的诉讼地位，人民检察院与人民法院肯有同等的宪法地位和诉讼地位，而辩护 方的诉讼地位难以与其抗衡，所以在我国，刑事诉讼结构实为”倒三角形“结构。 要优化刑事诉讼结构，需要将”倒三角形“转变为”正三角形“结构。非”正三 角形“结构的设计，容易造成法官在诉讼过程中失去中立的立场，偏向于控诉或 者辩护一方，甚至与控诉或者辩护一方混同；控

21、诉与辩护两方诉讼地位失衡，其 中一方（往往是控诉方）高踞于另一方之上；两方诉讼权利不对等，另一方（往 往是辩护方）权利受到压抑。第六，重新审视检察机关的审判监督职能。“三角形的诉讼结构”维护司法 公正的功能，是以法官居中裁判、控辩双方地位平等、权利对等为必要条件的。 作为控诉方的检察机关拥有审判监督权，就取得了凌驾于辩护方而与法院相同的 诉讼地位，这就使“三角形诉讼结构”中平等对抗的机制被破坏，则该结构中保 障司法公正的功能就难以得到正常发挥。对于法院来说，检察机关所具有的诉讼 地位也不利于强化法官公正无偏的诉心态。因此，在检察机关的诸项职能中，审 判监督职能因对“正三角形”诉讼结构的形成起到的是阻碍作用而成为一项广 受质疑的权力。另外，承担审判监督职能的公诉人存在角色冲突。检察机关既是 公诉机关（属于诉讼中控诉一方）又是审判监督者，这就不可避免地产生了角色 间冲突：作为监督者，其地位应当是超然的，然而不然，作为控诉方（所谓当事 的一方）追求的是给被告人定罪的诉讼结果，显然又不占据超然的地位，因此必 然产生难以解决的地位冲突，这种冲突只能依靠选择其中一个角色而放弃充任与 之相冲突的另一角色来解决。所以，在刑事司法改革中，优化刑事诉讼结构本身 的机能才是需要认真考虑的问题。而要优化诉讼结构，就不能不考虑检察机关审 判监督职能的存废问题。安徽省亳州市中级人民法院张秀远