《采购法务与合同管理》复习资料

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1、采购法务与合同管理复习资料（一）知识点详解1.合同条款概念类型P7概念：当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，他确定了当事人之间的权利义务，成为法律意义上的合同内容。提示性合同条款内容：当事人的姓名名称和住所（是指当事人的基本情况）标的（双方当事人权利义务共同所指向的对象，有货物、工程、服务三种）数量和质量（是确定标的的客观标准也是衡量双方当事人权利义务的依据）价款和酬金（取得货物的一方当事人向提供的一方所支付的货币）履行期限、地点和方式违约责任（合同当事人违反合同应当承担的责任）解决争议的方式（解决争议的方法有和解、调解、仲裁、诉讼等四种方式） 2.合同的主要条款：合同必须具备

2、的条款，欠缺他，合同就不能成立它决定着合同的类型，确定当事人之间权利与义务的质与量。类型有三种：由法律直接规定由合同的类型和性质决定由当事人约定。默示条款：合同主要条款以外的其他条款。类型有三种：法律未规定也不是合同性质和类型所必须具备的当事人也无意使之成为主要条款的合同条款。当事人未写入合同当中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为或基于合同的明示条款或基于法律的明文规定理应存在的条款特意待定条款，当事人有意将合同条款留待以后谈判商定的条款。3.合同中的权利和义务P11合同权利：合同权利又称给付请求权，即债权人请求债务人给付的权利。特征：合同权利是请求权（合同权利的实现只有债务人的给付才能实现

3、） 合同权利是受领权 （债权人应当有效受领债务人的给付，这是合同权利的本质）合同权利是相对权 （债权人只能请求债务人的给付，不能请求合同之外的第三人为给付）合同权利是平等权（同一个客体之上可以成立数个债权，在清偿上也无先后顺序之分） 合同权利具有请求力、执行力、自力实现、处分权能、和保持力。合同义务：合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务包括主给付义务和从给付义务。主给付义务：合同关系所固有的决定合同类型的义务。从给付义务：不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务的功能，确保债权人利益获得最大满足的义务。附随义务：随着合同关系的发展而不断形成的，在任何合同中都存在，不受特定合同类型的限制。4.合

4、同的订立及成立要件概念：当事人为了建立合同关系，通过交互的意思表示以达成意思表示一致，而形成合意的状态和过程。合同的成立是指：一种事实的状态，双方当事人对合同的主要条款达成一致。成立要件：必须存在双方或多方当事人（合同体现的是利益交换，一方当事人的合同是不存在的） 必须对主要合同条款达成一致 遵循要约和承诺两个阶段。 5.合同生效的概念，要件及与成立的关系P28概念：合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，也就是常说的法律效力。要件：行为人具有相应的民事行为能力（行为人必须正确理解自己的行为性质及后果能够独立的表达自己的意思）。意思表示真实（表意人的表意行为应当真实的反映其

5、真实的想法）。不违反法律或者社会公共利益（当事人的表示符合法律的规定，不合法的意思表示是得不到国家法律保护的）。合同必须具备法律所要求的形式。（如果法律明文规定了合同的形式，当事人必须遵守法律的规定）成立与生效关系：一般而言合同成立就生效，但是法律行政法规规定需要办理批准登记手续的手续办理后才生效，实践性合同标的物交付时生效。6.无效合同的概念、特征及原因。（09真题）P31概念：合同虽然已经成立但因严重欠缺合同生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受法律保护的合同。特征：无效合同的违法性。（此类合同不符合国家意志，因此不能使此类合同发生法律效力）对无效合同的国家干预。（法院不待当事人请

6、求就可依职权主动审查合同是否有效）无效合同不具有履行性。（当事人订立无效合同以后不得依据合同实际履行，也不因此而承担违约责任）无效合同自始无效。（合同一被确认无效便产生溯及力，自订立之日起就是无效的）原因：欺诈一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益的。恶意串通损害国家集体和第三人利益的。以合法形式掩盖非法目的的。损害社会公共利益。违反法律行政法规的的强行性规定的。7.可撤销合同概念、特征、原因。P36-40概念：当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人行使撤销权使已经生效的合同归于无效。特征：可撤销合同主要是意思表示不真实的合同，但没有违反法律的规定和公序良俗。必须通过撤销权的

7、主动行使，请求撤销合同。（法律将是否主张撤销权的权利交给当事人去行使，法院不告不理）可撤销合同在合同撤销前仍是有效的。可撤销合同又成为可变更可撤销合同原因：因重大误解所订立的合同。（所谓重大误解是指：一方因自己的过错而对合同内容发生的误解因此而订立的合同）在订立合同时显失公平（一方在情势紧迫或者缺乏经验的情况下而订立的合同）。因欺诈胁迫所订立的合同（一方采用虚构事实、隐瞒真相或者采取威胁的办法与对方订立的合同）。乘人之危。（利用他人的危难处境或紧迫需要逼迫对方接受的条件不公平的合同）8.撤销权:a主体:撤销权仅限于当事人：在重大误解、显失公平的场合，双方都有撤销权。欺诈、胁迫、乘人之危，受害人

8、享有撤销权。b撤销权与变更权的关系：当事人请求变更的，法院不待撤销；当事人请求撤销的，法院可以酌情予以变更或撤销；c撤销与无效的关系：区别：法官可主动主张无效，但不能主动撤销；联系：一旦被撤销或主张无效后，均有溯及力；效果上，产生返还财产责任不当得利；一方有过错，应赔偿对方损失缔约过失责任。9.效力待定合同：指合同合法，但欠缺某一个生效要件，需补正已生效的合同。 具体包括三种情形：限制民事行为能力人订立合同；狭义的无权代理人订立的合同；无权处分的合同。效力待定合同与无效合同及可撤销合同不同：行为人并没有违法违规及社会公共利益，也不是意思表示不真实而导致合同撤销，主要是因为有关当事人缺乏缔约能力

9、、签订合同的资格及处理能力造成的10.合同履行的概念、原则（07真题）、规则。P52-57概念：合同履行是指合同规定义务的执行。原则：适当履行原则：（当事人按照合同规定的标的及质量数量，由适当的主体在适当的履行期限地点以适当的方式完成合同义务的履行原则）。协作履行原则：（当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应当基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行）原则。经济合理原则：（讲求效益以最小的付出成本取得最佳的经济效益）。情势变更原则(合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生不可预见的情势变更，致使合同履行的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，应允许当事人解除合同

10、)。要件：须有情事变更的事实情事变更发生在依法成立后履行完毕之前须情事变更的发生不可归责于当事人须情事变更使合同履行显示公平)。规则：履行主体：不仅包括债务人也包括债权人。履行标的：是债务人必须实施的行为，是合同的核心内容，是当事人订立合同的目的所在。履行期限：债务人履行合同义务和债权人接受履行行为的时间。履行地点：债务人履行债务，债权人受领给付的地点。履行方式：一般包括对标的物的履行和价款酬金的履行。履行费用：债务人履行合同所支出的费用。11.抗辩权的概念和种类 （10年真题）P 57概念：对抗对方请求权或者否认对方权利主张的权利，功能在于使对方的请求权消灭或者延期。种类：同时履行抗辩权；双

11、务合同的双方当事人一方在他方未为给付前有权拒绝自己的履行。（要件：由同一合同互负对待给付义务双方互负债务且均届清偿期对方未履行债务对方的对待给付是可能的）不安抗辩权；一方当事人应当向对方当事人先为给付，但是对方当事人在合同依法生效后，其财产状况严重恶化，可能会危及先给付一方债权的实现，如仍然强迫先给付方履行债务则违背了公平原则（要件：缔约后对方财产状况恶化对方财产恶化难为对待给付）。先履行抗辩权；当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方在未履行之前，后履行的一方有权拒绝其履行请求，先履行的一方履行债务不符合债的本旨的，后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求。（要件：须双方当事人互负债务债务有

12、先后履行顺序先履行方为履行或者履行不符合约定）12.担保的概念特征 P 59概念：对合同义务的履行所提供的保障。特征： 从属性（担保合同从属于他担保的合同的本身） 补充性 （合同担保一经成立便在主合同的基础上增加了担保义务的内容）保障性（保障主合同债务的履行和债权人利益的实现）种类：物保、人保、金钱保；法定担保和约定担保；一般担保和特殊担保；原担保和反担保。13.担保合同的概念及与主合同的关系62概念：为设立某种担保关系而签订的合同。 关系：担保合同是主合同的从合同，主合同无效从合同无效，从合同无效不影响主合同的效力。14.保证的概念、特征类型P63概念：当债权人要求债务人就其履行合同提供担保

13、时，由债务人向债权人提供保证人，经债权人接受以后，由保证人与债权人通过保证合同约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照保证合同的约定代为履行债务或者承担保证责任的一种担保方式。特征：从属性：保证合同不能脱离主合同单独存在 相对独立性：保证合同不是主合同本身 补充性 ：合同担保一经成立，在主合同的基础上增加了担保义务的内容。种类：单独保证共同保证。（区分标准保证人是一人还是数人）补充责任保证和连带责任保证。（区分标准；保证人与债务人之间的关系）有限保证和无限保证。（区分标准；保证的范围大小）15.保证合同的概念和特征及成立与生效概念：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债

14、务或者承担责任的协议。特征：单务合同无偿合同诺成合同 要式合同附条件的合同从合同。成立：双方意思表示达成一致保证合同成立。生效：保证合同自成立时生效。16.抵押的概念类型和抵押财产的范围P67概念：债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式。类型：不动产抵押动产抵押权利抵押。范围：具有交换价值的可流通物应当是特定物应当是非消耗物。抵押权产生：不动产须经法定登记方生效，动产自愿办理登记。17.质押的概念和特征P69概念：债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保的法律行

15、为。 特征：仅限于动产 具有可转让性 质押权以转移占有时成立并生效。种类：动产质押权利质押。抵押与质押的区别：抵押包括动产和不动产质押为动产。抵押不转移占有只需以登记作为公示方法，质押则需转移标的物的占有，以交付作为公示方法。18.留置权概念、特征、构成要件P70概念：债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权扣留该财产，经过一定的宽限期，其债权仍得不到实现时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的法律行为。特征： 留置权是法定权 留置权与原债权之间具有牵连性 以债权人占有留置物为前提留置权的法律效力具有双重性。要件：a积极要件：

16、债权人已经占有债务人的财产。债权人所占有的财产与债权之间具有牵连性。债权以届清偿期。b消极要件：留置权的行使不得违背公序良俗留置权的行使不得与债权人所应履行的义务相抵触对留置物的占有不是因侵权行为取得没有排除留置权的适用。19.定金概念特征种类及效力P73 （08 09真题）概念：合同的一方当事人以担保其合同之债履行为目的，而预先向对方预付的一笔金钱。特征： 惩罚性 从属性实践性时效性双重担保的效力种类：立约定金解约定金成约定金证约定金违约定金效力：担保上的效力（：收受定金的一方违约双倍返还定金，交付定金的一方违约，定金将被没收。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定部分的

17、比例，适用定金罚则。定金与违约金不可同时适用，只能择一。）预付款效力证约效力。20.违约责任概念、归责原则、违约形态（08 10年真题） P98概念：合同当事人不履行义务或者履行义务不符合规定所应承担的民事责任。 归责：严格责任原则（又称为无过错责任、结果责任），当事人一方或双方只要违反合同义务，不论其主观上是否有过错，除有免责事由外，都要承担违约责任。形态：预期违约（2008年真题）：合同履行期限届满前一方明确表明或者以自己的行为表明将不履行合同。实际违约：合同履行期限届满时，当事人不履行或者不适当履行合同义务的行为。分为：不履行：履行期限届满当事人完全不按照合同履行的行为不适当履行：当事人

18、虽然已经履行，但是没有按照合同约定的情形加害给付：违约不仅造成履行利益的损失，还造成履行利益之外的其他利益的其他违约行为。21.违约责任的免责事由 P103免责事由：出现法定的或者约定的免责事由，导致合同不能旅行时，债务人将免除违约责任。类型：法定免责事由：不可抗力概念、要件、发生时间和免责前提免责范围、责任承担方式。不可抗力概念：不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 要件：具有不能预见性 不可避免与不能克服性 属于客观情况不可抗力发生的时间和免责前提： 时间：合同成立后履行期限届满前。 前提：当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 当事人对不可抗力的发生有过错的不能免除责任。免责

19、范围：1扩大损失不列入免责范围 2免责范围根据不可抗力的影响确定。免责条款：当事人在合同中约定的限制或者免除未来责任的条款。特征：免责条款是合同的组成部分，这是免责发生法律效力的前提。免责条款的目的是限制或者免除未来的责任。免责条款的提出必须是明示的。22.违约责任承担方式：继续履行（必须有违约行为的存在由守约方提出履行要求、能够履行）违约补救措施（修理、重做、更换、减少价款或者报酬等方式）赔偿损失（完全赔偿规则：不仅需要赔偿实际损失还需赔偿预期利益的损失、可预见规则：赔偿损失的范围不得超过当事人订立合同时预见或者应当预见的范围。减轻损失规则：一方违约后另一方应当采取措施防止损失的扩大，未采取

20、措施造成损失扩大的不得就扩大的损失要求赔偿）违约金。不适用继续履行的情况为：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。23.违约金的概念特征与种类P107概念：当事人约定，在一方违约后，应向对方支付一定数额的金钱的责任方式。特征：违约金是依当事人的约定而发生违约金具有约定性违约金是违约后才能生效的责任承担方式。违约金主要具有补偿性种类：约定违约金与法定违约金（以发生的原因为划分标准，当事人通过协商确定的为约定违约金，因为法律规定而产生的为法定违约金）补偿性违约金与惩罚性违约金（以性质为划分标准，违约金冲抵损失的为补偿性违

21、约金，一方违约不论损失多少都要按照约定数额向对方支付的为法定违约金）24.合同法律适用：指在合同的订立、生效、 履行、 变更、 转让、 终止、 违约责任、 争议的解决等方面发生的问题，适用什么法。涉外合同的法律适用：因为在合同法律关系中介入了域外因素的合同。 原则：当事人意思自治原则；最密切联系原则；其他。25.合同争议解决的方式：和解(最值得提倡的争议解决办法)、调解(随意 实行一裁终局制度)、仲裁和诉讼(一般诉讼时效为2年，特殊时效为1年，国际货物买卖合同和技术进出口合同的时效为4年 最长诉讼时效为20年)。26.买卖合同的概念、特征、条款、效力、风险及孳息的转移概念：平等主体的当事人签订

22、的由一方转移标的物的所有权于他方，他方受领标的物并支付价款的合同。 特征：买卖合同是转移所有权的合同。买受人必须支付价款 买卖合同是双务、有偿。诺成合同。买卖合同是不要式合同。 条款：参照提示性的合同条款。当事人的名称或者姓名和住所；标的 货物 劳务 工程项目；数量和质量；价款或者酬金；履行的期限、地点和方式 不约定履行期限是订立合同的大忌；违约责任。27.买卖合同效力：出卖人的义务（交付标的物转移所有权；瑕疵担保义务。）买受人的义务（支付价款。受领交付）交付标的物应符合的条件：按照约定的数量、质量履行交付；交付有关辅助单证；按约定时间、地点、方式交付标的物；按约定包装方式交付标的物；履行交付

23、所支出的费用。风险转移规则：一般情况下标的物毁损灭失的风险自交付时转移，交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人约定除外。路货买卖风险自双方当事人签订合同时，由买受人承担。一方违约对风险转移的影响为；风险由违约方承担。利益承受概念：利益承受是指标的物于买卖合同订立后所生的孳息的归属。以交付时间为确定界限，交付之前归出卖人；之后归买受人。所有权保留情况下，孳息归卖方。28. 国际货物买卖合同（前提是：订约双方当事人的营业地处于不同的国家）：概念：指营业地处于不同国家的当事人之间所订立的，由一方提供货物并转移所有权，另一方支付货款的双务合同。特征：它是一种跨国界的合同，它与

24、国内合同的主要区别就在于订约双方当事人的营业地设于不同国家； 其确定进行买卖的货物必须越过国界。由此必须产生跨境运输和国际支付过程中可能遇到的货物毁损、汇率变动和外汇管制等方面的风险；订约各方可以是法人或是自然人； 标的是货物（货物指：有形动产，不包括股票、债券、投资证券、流通票据和其他权利财产，也不包括不动产和提供劳务的交易）；货物以及与货物有关的单据经由不同程序处理，有时处理单据就是处理货物； 货物的交付，一般不由卖方将货物直接交付给买方，多由承运人交付； 付款方式，直接付款的情况少，通过银行收款或由银行直接承担付款责任的情况多； 过程复杂，风险较大，一般应对货物进行保险； 货物多有权转移

25、与货物风险转移通常是分离的，即买方取得货物提单便取得货物所有权，并有权处置货物，而货物风险转移则依双方当事人的约定或遵从贸易惯例； 当事人可以较为自由的约定合同的法律适用和争议的解决方式、地点。29.政府采购概念：指各级政府及其所属机构为了开展日常政务活动或为了满足社会公共需要，在财政的监督下，以法定的方式、程序，利用财政性资金以直接向供应商付款的方法在国内外市场上购买货物、工程或服务的行为。政府采购原则：公开透明原则(透明度原则)；公平竞争原则(非歧视原则)；公正原则和诚实信用原则。政府采购模式：指一国政府采购体系的组织方式。政府采购不仅是指具体的采购过程，而且是采购政策、采购程序、采购过程

26、及采购管理的总称，是一种对公共采购管理的制度。 特征：主体是政府；使用的资金是财政性资金；对象是目录以内或限额标准以上的货物、工程和服务。 资金来源的公共性； 非盈利性；采购对象的广泛性和复杂性；规范性；政策性；公开性；极大的影响力。按照集权与分权性质的不同，大致可分为三种：集中采购模式：采购与供应集中于特定机构。优点：整个流程比较规范和统一，减少重复和浪费，降低成本，更能实现经济效益。缺点：对一些技术含量较高较复杂的产品如果集中采购，就可能缺少最终用户和供应商之间的沟通。另外，容易形成市场垄断地位，还有其他供应商的积极性。分散采购模式：在财政的监督下，由需求单位和部门自主采购。优点：易沟通效

27、率高；缺点：难以实现经济目标，也难以监督。半集中半分散模式：重要的、通用的物品集中采购；个性化的、零碎的物品自行采购（中国）30.政府采购方式：按照是否具备招标性质分为招标性采购和非招标性采购。采购金额是确定招标性采购与非招标性采购的重要标准之一。一般，达到一定金额以上的采购金额的项目采用招标性采购方式；不足一定金额的采购项目采用非招标性采购方式。 招标性采购：指通过招标的方式，邀请所有的或一定范围的潜在的供应商参加投标，采购实体通过某种事先确定并公布的标准从所有投标中评选出中标供应商，并与之签订合同的一种采购方式。招标采购方式：竞争性谈判采购、单一来源采购、询价采购方式。竞争性谈判采购：通过

28、与多家供应商进行谈判，从中确定一家。条件：招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的； 采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的； 不能事先计算出价格总额的。单一来源采购：向唯一的供应商直接购买。指达到了限额标准和公开招标数额标准，但所购商品的来源渠道单一，或属专利、首次制造、合同追加、原有采购项目的后续扩充和发生了不可预见紧急情况不能从其他供应商处采购等情况。该采购方式的最主要特点是没有竞争性。 条件：只能从唯一供应商处采购的；发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需

29、要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。询价采购方式：货比三家，向三家以上供应商发出询价单，选择报价较低的供应商。适用于货物规格、标准统一，现货货源充足，且价格变化幅度小的项目。条件： 当采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以采用询价方式采购。 31.消费者权益保护法 概念：消费者权益保护法是对居于弱势地位的消费者提供特别保护的法律，是以保护消费者权利为主要内容的法律总称。价值取向：消费者权益保护法维护消费者利益，保护消费者合法权益的基本法律。其价值取向从这点出发，体现了消费者权益保护法的基本精神，主要包括：安全价值、 公平交易

30、价值、 福利价值。 安全价值（安全权 最基本 绝对权利）； 消费者权益保护法价值取向 公平交易价值（交易过程中获得平等的待遇）； 福利价值（购买消费品的基本目的）。消费者的权利：安全保障权(主要包括人身安全和财产安全)；知悉真情权(其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况)；自主选择权；公平交易权(所享有的获得质量保障和价格合理、计量正确等公平交易条件和按照自己真实意愿从事交易活动，对经营者的强制交易行为予以拒绝)；获取赔偿权；结社权(享有依法成立维护自身合法权益的社会团体权)；获得相关知识权(享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识权)；受尊重权(人格尊严和民族风俗习惯)；监督批评权。经

31、营者的义务：保证商品和服务安全；提供真实信息；标明真实名称和标记；出具凭证或单据；保证质量；履行“三包”或其他责任；不得单方作出对消费者不利的规定；不得侵犯消费者人格权。32.法律责任：民事责任、行政责任、刑事责任。民事责任：商品存在缺陷的；不具备商品应具备的使用性能而出售时未作出说明的；不符合在商品或者其包装上注明采用的商标标准时；不符合商品说明、实物样品等方式说明的质量状况的；生产国家明令淘汰的商品或销售失效、变质的商品的；销售的商品数量不足的；服务的内容33.争议的解决的途径：协商和解；请求消协调解；向有关行政部门申诉；提请仲裁；向人民法院提起诉讼。解决争议的特定规则：销售者的先行赔付义

32、务；生产者与销售者的连带责任；消费者在接受服务时，其合法权益受到损害时，可以向服务者要求赔偿；变更后的企业仍应承担责任；营业执照持有人与租借人的赔偿责任；展销会举办者、柜台出租者的特殊责任；虚假广告的广告主与广告经营者的责任。34.知识产权 概念：指的是专利权、商标权、版权（也称著作权）、商业秘密专有权（受反不正当竞争法保护）等人们对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利。特征：主体是民事主体（个人和法人）私权性质；保护对象是智力成果（我国仅为智力成果）、商业标志和其它具有商业价值的信息；具有支配权的一般属性和特点（全面支配权 转让 许可使用 继受取得）；独占性（在此处强调的是如商标注册，原

33、先也有使用的人可以在原有的范围内使用）；地域性（知识产权仅在本国领域内受法律保护）；极强的时间性发明专利权为20年 实用新型和外观设计专利权为10年 著作权的保护期为作者终生及其死后50年。（仅指财产权）人身权永久受保护）。种类：创造性成果权，如专利权、商业秘密权和著作权；识别性标记权，如商标权、商号权和地理标记权。35.著作权概念：指作者及其它著作权人依法对文学艺术或科学创作作品所享有的各项权利的总称，包括著作权人的人身权和财产权。著作权一经创造出来便受到法律保护，无需申请。1990年颁布的中国人民共和国著作权法。 人身权（精神权利）著作权 财产权（经济权益） 著作邻接权（如唱片公司有著作权

34、，歌星就有著作邻接权）法律特征：民事权；法定的权利；专有权利。保护的对象：保护是的作品，作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。著作权客体作品具备的条件：独创性；可复制性（方式多样化，但不可改变作品内容及思想）；合法性。作品的种类：包括文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。不属于著作权法保护的作品：时事新闻；法律、法规， 国家机关的决议、决定、命令和其它具有立法、行政、司法性质的档，及其官方正式译文；历法、通用数表、通用表格和公式。著作权人： 公民作者 法人作者（如集体创作话剧剧本） 作者 非法人单位作者（除有限责任公司和股份有限公司之外均是）

35、 其它民事主体作者著作权人（主体） 作者以外的公民（部分著作人身权发表权） 作者以外的法人 非作者（继受取得） 作者以外的非法人单位 国家（著作权特殊主体） 其它主体非作者著作权指取得财产权；继受取得方式：包括继承、 遗赠、 转让、 权利主体变更以及其它法律规定和合同规定的方式。著作权人的权利： 人身权（发表权 署名权 修改权 保护作品完整权）永久受到法律保护著作权 财产权（使用权和获得报酬权）著作权的保护期限：著作权的人身权永久受到法律保护，著作权的财产权受法律保护期限为50年。注意：作品的作者为公民受保护期为作者有生之年加死亡后50年（这里指作者死亡后次年1月1日起算） 合作作品保护期也是

36、为作者终生及死亡后50年，但50年的计算是以合作作者中最后死亡时间为起算点 图书出版单位享有专有出版权的期限为10年举例：甲话剧团创造出某个作品，而后不久被乙话剧团吞并，则发表的作品应署甲话剧团的名称（这里强调法人单位著作权人身权的永久享有）著作权的合理使用制度：指完全不带赢利性质 不用经作者同意 不用向作者支付报酬。构成要件：使用的作品已经发表；使用作品的目的为教学、科学研究、宗教或慈善事业及公共文化利益的需要；使用他人作品时，必须注明作者的姓名、作品名称著作权合理使用的情形：对政论性文章的转载、转播；对公共场所公开演讲的转载、转播；免费表演；对汉文作品的翻译（把中文作品译成他国语言 把他国

37、语言译成中文不行）；盲文出版（他国或中文作品译成盲文均可）。著作权的法定许可使用：这里强调的是未发表的作品拿过来构成侵权，侵犯了作者的人身权，所以著作权法中强调的是已经发表的作品。法定许可的四种情形：文摘资料的转载、刊登 应向著作权人支付报酬；表演者用他人已经发表的作品进行营业性演出，应向著作权人支付报酬；广播电台、 电视台用他人已经发表的作品制作广播电视节目应向著作权人支付报酬；录音制作者用他人已经发表的作品制作录音制品，按规定应向著作权人支付报酬；表演者为制作录音录像和广播 电视节目进行表演而使用他人已发表的作品。商标权概念：指用各种文字或图案标注在商品或商品包装上的标记，用来代表商品质量

38、、特点和生产经营者的标志，是联系企业和消费者的纽带。名牌商标能为企业带来超额利润。商标权是商标所有人对商标依法注册而取得的专用权，是企业无形资产的一种。特征：排他性 商标一经注册，就不得在同类商品使用与注册相同或类似的商标延续性 注册商标的有效期限为10年，自核准注册之日起计算 有效期满后，需继续使用的，应在期满6个月内（宽展期）申请续展注册，宽展期内未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为10年。作用：区别商品或服务的来源；市场竞争的有力工具；企业的无形资产。种类：商品商标； 服务商标； 集体商标； 证明商标。注册的法律意义： 商标注册人对其注册商标享有专用权 其它任何企业和个人

39、未经其许可，无权使用该商标，否则就构成侵权 未经注册的商标不受法律保护，商标使用人不享有专用权，即使他人在相同商品上使用相同商标也不构成侵权。而且，一旦这一商标被他人申请注册，原使用人就丧失使用权。注册的实体条件：A法定构成要素 构成商标权客体的商标必须由文字、 图形或其结合之一构成B显著性 不得作为商标注册的情形：仅有本商品的通用名称 图形 型号；仅仅直接表示商品的质量 主要原料 功能 用途重量 数量或其它特点；缺乏显著特征的。 C商标禁用条款 不能作为商标使用的文字图形：同中国或外国国家名称 国旗 国徽 军旗 勋章相似或近似； 同红十字 红新月的标志名称相同或近似的；带有民族歧视性；夸大宣

40、传并带有欺骗性的；有害于社会道德风尚的或其它不良影响的；同县级以上行政区划的地名或公众地名相同的。县级以上行政区划的地名或公者知晓的外国地名不得作为商标。已经注册的使用地名的商标继续有效。注册的程序条件：中国对商标权的取得采取注册原则。商标注册申请应满足的条件：商标注册申请人具备申请商标注册的资格； 按规定的途径提交商标注册申请；商标注册申请书完备； 按规定缴纳商标注册费用。商标权转让形式：合同转让（有偿转让）；继受转让；因行政命令而发生的转让；商标权使用许可 可以通过签订商标使用许可合同。许可他人使用注册商标。商标侵权行为：销售侵犯注册商标专用权的商品；伪造 擅自制造他人注册商标标识或者销售

41、伪造 擅自制造的注册商标标识的；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将更换商标的商品又投入市场的；给他人的注册商标专用权造成其它损害的；未经注册商标人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的。商标侵权行为的责任：民事责任；行政责任；刑事责任。专利权概念： 指各国家或地区专利审批机构依法授予申请人对其发明创造享有一定时间排他实施许可的专有权。特征：独占性；时间性 （发明20年，实用新型和外观设计10年， 不得续展）；地域性；法律授予性 只有经国家院专利行政部门审批，发明创造才可能取得专利权。主体：发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产

42、品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。 发明专利（发明人）自然人 不能是法人或其它单位 发明人与设计人 用新型和外观设计（设计人）专利权主体 专利申请人和专利权人 专利受让人：发明人设计人不因发明创造的专利申请权或专利权转让而丧失其特定的人身权利 外国人 外国企业或者外国其它组织 署名权（人身权 不得转让 继承）永久归发明人所有发明权 获得奖励权 获得报酬权共同发明与委托发明中，有协议的从协议，没有协议的申请专利的权利属于完成或者共同完成发明创造人保护对象：中国专利法规

43、定了三种专利:发明 实用新型 外观设计三种专利的区别：保护客体本身不同方法、不定型的物质（液体 气体） 中药、食品、化学物质只能申请发明专利，如杂交水稻、转基因大豆等；产品的外形 图案或其结合以及色彩与形状 图案的结合只能申请外观设计。创造性要求标准不一：发明专利：有突出的实质性特点和显著的进步； 实用新型专利：有实质性特点和进步。保护期限不一：发明：20年； 实用新型和外观设计：10年。专利法不予保护的对象：科学发现；智力活动的规则和方法（交通行车规则 速算方法 心理测验方法 食谱 棋谱）；疾病的诊断和治疗方法；动物和植物品种；用原子核变换方法获得的物质授予专利权的条件： 在中国政府主办或者

44、承认的国际展览会首次展出的 新颖性 在规定的学术会议或技术会议上首发表 发明和实用新型专利 创造性 他人未经申请人同意而泄露内容的 实用性授予专利权的条件 新颖性 外观设计 实用性 富有美感 不得与他人在先取得的合法权利（在先权利）相冲突在先权利有商标权 著作权 企业名称权 肖像权 知名商品特有包装装潢使用权等。取得专利的程序：专利权申请日的确定：专利局收到专利申请档之日为申请日，如果申请档是邮寄的以寄出的邮戳日为申请日；专利权法规定了国内优先权和国际优先权国际优先权：指发明或实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内、外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提

45、出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。国内优先权：指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。申请人享有优先权的，优先权日为申请日。专利申请的审批：发明专利：初步审查18个月即行公布；早期公开3年 国务院专利行政部门；实质审查；授权登记公告。实用新型和外观设计：受理初审授权公告专利权人的权利：独占实施权；许可实施权；转让权；标记权。注意:专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。不按规定缴纳年费，视为自动放弃专利权。（二）补充知识点1

46、.合同概念、特征、种类（补充）概念：合同是平等主体的自然人法人和其他组织之间设立变更终止民事权利义务关系的协议。特征：合同是平等主体之间的协议（当事人在合同关系上是平等的，具有同样的享受权利和履行义务的资格）；合同是两个或者两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为（合同成立必须有两方或者多方当事人，他们互为意思表示，且意思表示一致）；合同是以设立变更终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。种类：双务合同（一方当事人履行义务旨在使他人负有对待给付义务的合同）与单务合同（只有一方当事人负有给付义务的合同）；有偿合同（一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方获取利益必须支付代价）无偿合同（

47、一方给予某种利益而对方不需要支付代价）；无名合同（法律上未规定一定名称及规则的合同）有名合同（法律上规定了名称及规则的合同）；诺成合同（当事人一方的意思表示经对方同意即能产生法律效果的合同）实践合同（除双方当事人意思表示一致还需要标的物实际交付才能生效的合同）；要式合同（根据法律规定需要采取特定形式订立的合同）不要式合同（不需要特定形式的合同）；主合同（能够独立存在的合同）从合同（不能独立存在，需依附主合同存在才能存在的合同）。2.合同条款没有约定或者约定不明的救济：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条

48、款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容约定不明确，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行

49、费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。3.格式条款概念特征及法律对格式条款的限制P15概念：当事人为了重复使用，而预先拟定而没有和对方协商的条款。 特征：一方单独拟定 （强势方强加给弱势方排除了协商的可能性） 没有经过协商 （接收方无选择权要么接受要么拒绝）要约广泛性 （该要约是向所有公众或者向某类公众发出的） 格式条款以书面表示为原则（提供方应当将多有条款明示，提请对方注意）。限制：在合同订立制度上对采用格式条款订立合同的一方当事人进行限制，科加特别的义务。直接规定了格式条款的无效及解释规则。4.要约概念及构成要件及失效的原因（010年真题）P18概念：要约是希望与他人订立合同的意思表示，

50、发出要约的人称为“要约人”。要件：有订约能力的人作出意思表示 （中国合同法规定当事人订立合同必须具备相应的民事行为能力）内容要求确定、具体、完整（要约以订立合同为目的因此内容要求确定具体完整）要约必须有订立合同的目的，要约人愿意受要约的约束（要约就是要约人向受要约人发出的订立合同的意思表示，因此目的要明确） 要向特定的人发出（要约必须针对特定的人发出而不能随便发出） 到达受要约人（要约到达受要约人的范围内才能生效）原因：受要约人明确表示拒绝。受要约人对要约的主要条款进行修改。承诺期满而受要约人没有做出承诺的意思表示。要约人依法撤销要约。 5.要约邀请概念特征及与要约的区别P20概念：要约邀请又

51、称“要约引诱”指一方邀请对方向自己发出要约。特点 ：邀请他人向自己发出要约，而不是向对方发出订立合同的意思表示 要约邀请是一种事实行为，是邀请对方向自己发出要约。不会因为相对人的承诺而产生合同，也不会受要约邀请的约束。.区分依据法律规定根据当事人的意思表示根据交易习惯和惯例按照是否包含合同的主要条款。6.要约的撤销和撤回21撤回的时间：要约在到达受要约人之前但撤销通知必须在要约到达之前或到达同时到达才能产生撤回的效力。撤销的时间：要约到达受要约人后，受要约人做出承诺前。 不可撤销要约：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履

52、行合同作了准备工作。7.承诺概念及构成要件22（10年真题）概念：受要约人同意要约的意思表示，同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。要件：承诺必须受要约人向要约人做出（只有受要约人才有作出承诺的资格，第三人无权作出）承诺必须在规定的时间内到达要约人（承诺必须在规定的时间内到达才能生效） 承诺必须是接受要约主要内容的意思表示（承诺必须是对要约主要内容的同意，否则将构成反要约）承诺必须明确表明受要约人愿意和要约人订立合同（承诺不明确将无法使合同成立或者生效）承诺方式符合要约要求 （要约如果对承诺的方式有明确规定的应当符合，如果没有规定则承诺方式不是承诺的生效要件）。8.对价概念和构成要件P26

53、概念：根据协议已经履行或者将要履行义务的当事人由此获得某种利益，或者接受义务履行的当事人为此而遭受某种损失的事实要素，它是对履行义务当事人一方的某种回报。要件：对价必须具有真实价值，但不须充分对等。不充分的对价可能构成对价不实或者欺诈。过去已经完成的对价不成为对价。对价必须合法。对价必须由接受许诺的当事人做出。9.合同的变更概念、特征、种类、法定形式及效力。P81概念：合同签订后尚未履行完毕之前，合同主体不发生变化，合同内容发生变化的情形。特征： 合同变更只能发生在合同有效成立后但尚未履行完毕之前（未成立的合同或者无效合同当事人之间不存在权利义务关系无变更问题）。合同变更必须以合同的内容为合同

54、变更的对象（合同变更后当事人应当按照变更后的合同来履行权利和义务）。合同的变更必须为非实质性变更（变更后的合同在内容上应当保持连续性，实质性的变更为合同的更新） 须依法进行。类型：标的物的变更履行条件的变更价金的变更条件或者期限的变更担保的变更其他内容的变更。形式：法定变更：合同一方当事人基于法律的规定对合同的内容进行变更的情形。裁判变更：因一定的法定是由的发生，合同的一方当事人向人民法院或仲裁机构提出申请而由人民法院或者仲裁机构对合同内容做出变更裁决的情形。协议变更：当事人双方协商一致对合同的内容做出变更的情形。效力：合同变更原则上只向将来发生法律效力。合同变更仅对已经变更的部分发生法律效力

55、。 变更不影响当事人要求赔偿的权利。10.合同转让的概念、特征、要件。P84概念：不改变合同内容的基础上，合同的债权人依法将其在合同中的权利义务全部或者部分转让给第三人的情形。特征：合同转让只涉及主体的变更不涉及合同内容的变化合同转让导致原合同关系相对消灭的结果合同转让须在合同债权人或债务人与受让人之间达成协合意才能实现。要件：所转让的合同必须有效合同债权债务必须具有可转让性合同转让必须经受让人同意合同转让必须符合法定的程序要求11.合同权利转让概念、特征、条件、限制、效力P83概念：在不改变合同内容的基础上，合同的债权人依法将其在合同中的权利全部或者部分转让给第三人的情形。特征：基于债权人与

56、第三人的协议而发生仅发生合同债权变化的结果转让的对象是具有可让性的合同债权。条件：债权合法有效 债权具有可让与性让与人与受让人达成协议 让与符合法律规定的程序 必须及时通知债务人。合同权利转让的限制基于合同的性质不可转让（A、基于债权人与债务人之间的特殊信赖关系而产生的合同债权B、专为特定债权人利益设定的债权C、属于从权利的债权）当事人特别约定不可转让的债权依照法律规定不可转让的债权）效力：内部效力 债权由让与人转让给受让人 从权利随主权利转移 证明文件交付 权利瑕疵担保。外部效力 原债权债务关系消灭 债权人发生变化。12.合同义务的转让概念、特征、条件、效力P86概念：在不改变合同内容的基础

57、上，债权人债务人通过与第三人订立债务转让协议的方式，将债务人的合同义务全部或者部分转让给第三人的情形。特征：合同义务转让是债务人发生变化内容不发生变化转让对象是债务不是债权合同义务转让必须取得债权人的同意。条件： 合法有效债务的存在 债务具有可转移性 须经债权人同意 。效力：免责式债务承担：原债务人免责抗辩权转移从债务随之转移给新债务人并存债务承担：债务人主体人数增加第三人承担债务以原债务为限债务人与第三人承担连带责任抗辩权转移。13.合同权利义务概括转让的概念、类型、特征、效力。P87概念：合同一方当事人将其在合同中的权利义务一并转让给第三人，由第三人概括的继受合同权利义务的情形。类型：协议

58、的概括承受：当事人一方通过与第三方当事人签订合同，并经原合同令一方当事人同意，将合同中的权利义务概括转让的形式。法定的概括承受：根据法律的直接规定将合同权利义务一并转让给第三人的情形。要件：原合同合法有效原合同具有可转让性出让人与承受人达成协议。效力：受让人取得转让人原合同中的法律地位与合同有关的义务一并转让给受让人。14.合同终止的概念、原因（08真题）、效力概念：由于一定法律事实的发生，使合同关系不复存在，合同权利义务关系归于消灭。原因：清偿解除抵消提存混同其他情形效力：从合同从义务消灭。负债字据返还债务人。当事人后合同义务产生。15.合同解除概念、特征、种类、效力概念：合同有效成立后，因

59、一方或双方当事人的意思表示，使合同归于消灭的行为。特征：须以有效成立的合同为前提。必须具备解除的条件。必须有当事人解除的行为。解除发生合同关系消灭的结果。种类：约定解除权（协议解除：双方当事人协商一致解除合同，使合同效力消灭。一方当事人在解除合同的条件具备时所享有解除合同权利）法定解除权（因不可抗力致使合同目的无法实现。在履行期限届满之前一方明确表示或者以行为表明将不履行合同。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。当事人一方迟延或者其他违约行为致使合同目的无法实现。法律规定的其他情形）效力：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。16.招投标概念、基本原则、必须招投标项目概念：招投标是以订立招标采购合同为目的民事活动，属于订立合同的预备阶段。 招标：招标人对货物工程服务事先公布采购的条件和要求，邀请投标人参加投标，招标人按照规定的程序确定中标人的行为。投标：投标人按照招标人提出的要求和条件参加投标竞争的行为。 原则：公开原则（程序应具备较高的透明度）公平原则（所有投标人机会均等）公正原则（招标方不得歧视任何一方投标人）诚实信用原则（招投标