用人单位劳动纠纷法律意见书

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1、法律意见书受湖南国讯国际网络有限公司(以下简称贵公司)的委托，就喻轩昂、文 秋良与贵公司劳动纠纷提供如下法律意见：一、基本案情：1、喻轩昂案喻轩昂诉称2010年6月4日至2010年12月16日进入贵公司从事门卫工 作，贵公司没有与其签订劳动合同，没有为其缴纳社会保险，违法中华人民 共和国劳动合同法第十条、第三十八条的规定，贵公司应当向其每月支付双 倍工资，并缴纳社会保险。同时诉称其每周工作7天，每天工作12小时，休息日及法定假日从未休息, 所以认为贵公司应当按照标准支付其高于正常工作时间的工作报酬。计算方法为：按照长沙市最低工资标准，长沙城区(含经济技术开发 区)2010年7月1日前，以后月最

2、低工资为665元、850元。因此，日工资按月 工资除以21.75天、小时工资按日工资除以8计算，其工作日加班4小时，休 息日和法定假日加班12小时，贵公司应支付的单倍最低工资报酬为：(1) 2010年6月：共工作21个工作日，其中6月4日至6月30日共18个 工作日，8个休息日、一个法定假日(端午节)，应支付工资665/21*18+665/21.75/8*(12-8)* 150%*18+665/21.75/8*12*200%*8+665/21.75/8*12*300%*1=1854.14 元。(2) 2010年7月：共22个工作日、9个休息日，应支付的工资不应少于 850+850/21.75/

3、8*(12-8) *150%*22+850/21.75/8*12*200%*9=2550 元，其中其 工作满一个月后即7月4日起至31日共20个工作日、8个休息日，工资不应 少于2296.87元。(3) 2010年8月：共22个工作日、9个休息日，应支付的工资不应少于 850+850/21.75/8*(12-8)*150%*22+850/21.75/8*12*200%*9=2550 元(4) 2010年9月：共21个工作日、8个休息日、1个法定假日(中秋节)， 应支付的工资不应少于850+850/21.75/8*(12-8)* 150% *21+850/21.75/8*12*200% *8+8

4、50/21.75/8*12*300% *1=2579.31 元。(5) 2010年10月：共18个工作日、10个休息日，3个法定假日(国庆节), 应支付的工资不应少于850+850/21.75/8*(12-8)* 150%*18+850/21.75/8*12*200%*10+850/21.75、8*12*300%*3=3077.59 元。(6) 2010年11月：共22个工作日、8个休息日，应支付的工资不应少于 850+850、21.75/8*( 12-8) 150%*22+850/21.75/8*12*200%*8=2432.76 元。(7) 2010年12月：共23工作日，其中申请人工作期

5、间1日至16日共12 个工作日、4个休息日，应支付的工资不应少于850/23*12+850/21.75/8*(12- 8)* 150%*22+850/21.75/8*12*200%*8=1264.17 元。以上合计最低工资为16307.90元，扣除贵公司向其支付的7389元，贵公 司还应向其最少支付8918.96元，同时因没有签订劳动合同贵公司应当支付满 一月后的每月的双倍工资，即2010年7月4日至2010年12月16日的工资(含 高温补贴 240 元)14200.69+240=14440.69 元。所以，其向贵公司提出：1、支付双倍工资14440.69元；2、未足额支付的 工资报酬8918

6、.96元。2、文秋良案文秋良诉称2010年6月4日至2010年12月16日进入贵公司从事厨师工 作，贵公司没有与其签订劳动合同，没有为其缴纳社会保险，违法中华人民 共和国劳动合同法第十条、第三十八条的规定，贵公司应当向其每月支付双 倍工资，并缴纳社会保险。同时诉称其每周工作7天，每天工作12小时，休息日及法定假日从未休息, 所以认为贵公司应当按照标准支付其高于正常工作时间的工作报酬。计算方法为：按照长沙市最低工资标准，长沙城区(含经济技术开发区)2010年7月1日之前，之后月最低工资分别为665元、850元。因此，日工 资按月工作除以21.75天计算，申请人休息日和法定休假日加班，贵公司应向

7、其支付的单倍最低工资报酬分别为：(1) 2010年6月：共21个工作日，其中6月4日至30日共18个工作日、8个休息日、1个法定休假日(端午节)，应支付的工资不应少于665/21X 18+665/21.75X200%X8+665/21.75X300%X 1=1150.92 元。(2) 2010年7月：共22个工作日、9个休息日，应支付的工资不应少于 850+850/21.75X200%X9=1553.45元，其中申请人工作满一个月后即7月4日 起至31日共20个工作日，8个休息日，工资不应少于1398.01元。(3) 2010年8月：共22个工作日、9个休息日，应支付的工资不应少于 850+8

8、50/21.75X200%X9=1553.45 元.(4) 2010年9月：共21个工作日、8个休息日，1个法定休假日(中秋节), 应支付的工资不应少于 850+850/21.75X200%X8+850/21.75X300%X 1=1592.53 元。(5) 2010年10月：共18个工作日、10个休息日，3个法定休假日(国庆 节)，应支付的工资不应少于 850+850/21.75 X200%X 10+850/21.75 X300%X 3=1983.33 元。(6) 2010年11月：共22个工作日、8个休息日，应支付的工资不应少于 850+850/21.75X200%X8=1475.29 元

9、.(7) 2010年12月：共23个工作日、其中工作期间1日至16日共12个工 作日、4个休息日，应支付的工资不应少于850/23X 12+850/21.75X200%X 8=756.12 元。以上合计最低工资为10065.09元，扣除贵公司已向其支付的8646元(高温 补助240元不计入最低工资)，贵公司还应向其最少支付工资1419.09元。同时, 因其工作满1个月后不足一年未签订合同，贵公司向其工作满1个月后每月支 付2倍的工资，即扣除前述需支付的单倍工资后还应向其支付2010年7月4日 至12月16日的工资（含高温补助240元）8758.73+240=8998.73元。所以，其向贵公司提

10、出：1、向其支付双倍工资8998.73元；2、向其支付 未足额支付的工资报酬1419.09元。3、贵公司称：2010年6月1日贵公司当时任后勤部经理雷建林委托湖南海洋之星的门卫 刘师傅介绍一个厨师来公司炒菜。6月4日经刘师傅介绍文秋良来贵公司，通 过双方口头协议约定厨师为非全日制用工，配帮厨一个负责洗菜、洗碗，做杂 事。文秋良提出他老公一起来公司做保安夫妻两有所照顾，而喻轩昂的年纪达 到59岁了，身体状态及差，对公司的保安岗位要求他是明显的不符合。但由考 虑到为了照顾他们夫妻，暂且同意。在入职前当时公司与他们都分别谈定工作 的内容、时间、地点、工作职责、以及薪酬福利待遇。内容分别为：工作内容：

11、文秋良，负责公司早餐煎蛋，中餐炒四个菜，晚餐2-3个菜。喻轩昂：负责公司保安，保护公司财务安全，公司邮件的接收，来访登记文秋良：星期一到星期五，每天为三小时左右。喻轩昂：白天值班（配置二 个保安）晚上在传达室睡觉。（晚间喻斩昂从未起来巡逻过，不属于加班因为他 是住公司的）薪酬：文秋良1000元，喻轩昂1000（后来两个工资分别都调整为1400、 1100）。对于喻轩昂公司纯属照顾他，给第一他年纪已达到退休年纪；第二，他身 体状态很不好，上一层楼的要半个小时，并且气喘不停，根本达不到公司聘用 保安的要求；第三，每从未履行过工作职责，公司规定的外来人员必须登记方 可入内，他经常性不在岗位，外来人员

12、也经常性随意进出，造成公司的财物丢 失。因此可以喻轩昂不属公司工作人员，属于员工家属。二、事实与法律分析贵公司向本律师提供了如下证据:1、喻轩昂、文秋良二人劳动仲裁申请书2、喻轩昂、文秋良解除劳动关系结算单及应聘登记表，3、喻轩昂、文秋良二人的身份证4、工资发放登记表及高温费发放登记表5、喻轩昂的打卡记录，打卡记录显示：喻轩昂8月份，7日无下班打卡记录；12日无下班打卡记录；15日无下班 打卡记录；16日无上班打卡记录；20日我下班打卡记录；21日无上班打卡记 录；29日无上班打卡记录；九月份，13日无上班打卡记录；22日无上班打卡记录；27日无上班打卡 记录；十月份，6日无上班打卡记录；9日

13、无上班打卡记录；十一月份，5、6日无下班打卡记录；8日无下班打卡记录；21、22日无上 班打卡记录；其它打卡显示均为8小时上班打卡。文秋良的打卡记录，打卡记录显示：文秋良的8月份，7日无下班打卡记录；12日无下班打卡记录；15日无下 班打卡记录；29日无上班打卡记录；10月份，1-7日均无打卡记录，9日无上班打卡记录；11月份，6日无下班打卡记录，14日无下班打卡记录，21日无上班打卡记 录，28日无下班打卡记录，12月份，7日无上班打卡记录，13日无上班打卡记录。本律师认为:一）事实层面以上证据显示法律上建立劳动关系是成立的，但是同样显示喻轩昂、文秋 良在劳动仲裁提出的双倍工资及补发工资与事

14、实不相符，所以，其提出的双倍 工资及补发工资在事实上存在问题。二）法律层面1）关于喻轩昂达到退休年龄不需要签订劳动合同得问题。我国现行的相关法律法规认为：用人单位招用达到法定退休年龄但未享受 养老保险待遇或者退休金的人员，双方形成的用工关系可按照劳动关系处理， 也就是说可以适用中华人民共和国劳动合同法；用人单位招用已享受养老 保险待遇或者退休金的人员，双方形成的用工关系应按照雇佣关系处理，也就 是说不适用中华人民共和国劳动合同法，而是适用中华人民共和国合同 法。但是本案当中喻轩昂进入贵公司时间时还未达到60岁退休年龄，而且其没 有享受养老保险待遇，所以其与贵公司的法律关系还是劳动合同关系，适用

15、于 中华人民共和国劳动合同法。但是本律师认为：该事实可以向仲裁庭说明清楚作为酌定考虑的一个情节。 贵公司对其考虑及发放工资的情况应当综合一起来考虑及认定事实。2）关于文秋良非全日制用工的问题根据中华人民共和劳动合同法第68条：非全日制用工，是指以小时计 酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工 作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第69条：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工 的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳 动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。所以，文秋良的工作岗位基本符合非全日制用工形式，可以超这个方面

16、去 努力规避贵公司的风险。但是，第72条：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民 政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得 超过十五日。因此，也就是贵公司按月给其支付工资可能会对该规避风险的方法形成一 定的障碍。3）关于双倍工资基数的问题中华人民共和国劳动合同法关于双倍工资的基数问题没有明确规定， 在现实当中存在一定理解差异，而且到目前为止，没有相关司法解释及行政规 章，但是上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答2010年34号 认为：劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定 的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或

17、约定不明的，应按劳动合同法第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数 额作为双倍工资的计算基数。如按劳动合同法第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可 按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等 项目后的正常工作时间月工资确定。所以，本律师认为喻轩昂、文秋良在仲裁申请书均以最低工资的基数算出 的工资计算双倍工资存在一定的认定问题。4）关于喻轩昂、文秋良在仲裁申请书中主动划掉提出补缴社会保险的事实本律师认为该事实可以作为对方要求不签订劳动合同及文秋良为非全日制 用工一个酌定考虑之证据。三、法律建议1）基于目前法律规定偏向保护劳动者及贵公司在相关管理

18、上存在一定瑕疵, 所以，建议在湖南省劳动争议仲裁委员会主持下达成调解，具体数额再议。2）坚持诉讼到底，穷尽本案的一切法律手段。本律师将采取认为喻轩昂与 贵公司事先达成不签订劳动合同不买保险的策略、文秋良与贵公司事先达成是 非全日制用工协议。诱因对方存在一定过错及法律运用上有一定争议，本法律 建议也未尝不可。四、出具本法律意见书的主要依据（一）中华人民共和国劳动法（二）中华人民共和国劳动合同法（三）最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的 规定（四）关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（五）中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（六）最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（七）中华人民共和国企业劳动争议处理条例（八）关于工资总额组成的规定（九）劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明（十）违反和解除劳动合同的经济补偿办法（十一）国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定（十二）社会保险费征缴暂行条例北京德恒（长沙）律师事务所陈以轩律师2011年1月12日MSN空间完美搬家到新浪博客!