最高院建设工程施工合同司法解释第二十五条总承包人发包人施工

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1、最高院建立工程施工合同司法解释第二十五条 总承包人发包人施工 - 第二十五条 总承包人发包人施工人为共同被告 建立工程法律 2023-10-31 19:25:20 阅读192 评论0 字号：大中小 订阅 第二十五条 总承包人发包人施工人为共同被告 司法解释原文 因建立工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 条文主旨 本条是关于建立工程质量纠纷案件的程序性规定。因建立工程质量纠纷的涉诉案件，发包人可以总承包人、分包人、实际施工人为共同被告。法律规定总承包人、分包人、实际施工人就建立工程质量对发包人承当连带责任，在程序上应当表现为共同被告。总承包人、分包人、

2、实际施工人相对发包人而言均是承包人，对业主而言均是施工方，应当按照建筑法第五十八条规定对工程的施工质量负责；出现质量缺陷时承当连带责任，在程序上表现为共同被告。 理解与适用 一、总承包人、分包人、实际施工人的概念和互相关系 合同法第二百六十九条规定：建立工程合同是承包人进展工程建立，发包人支付价款的合同。建立工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本解释只调整建立工程施工合同纠纷案件，不调整建立工程总承包合同，本条所称的总承包合同是指建立工程施工合同总承包合同，而不是建立工程总承包合同。注：区别在于施工二字 为了便于掌握建立工程施工总承包合同的概念，先介绍以下建立工程总承包合同的概念。 建立工程

3、总承包合同是指“从事工程总承包的企业以下简称工程总承包企业受发包人委托，按照合同约定对工程工程的勘察、设计、采购、施工试运行等实行全过程或者假设干阶段的承包。工程总承包企业按照合同约定对工程工程的质量、工期、造价等对发包人负责”。合同法第272条规定：发包人可以总承包人订立建立工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。建筑法第24条规定：提倡对建立工程实行总承包，制止将建立工程肢解发包。建立工程的发包单位可以将建立工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建立工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个总承包单位；但是，不得

4、将一个承包单位完成的建立工程肢解成假设干局部发包给几个承包单位。建立部在关于培育开展工程总承包和工程工程管理企业的指导意见中指出：工程总承包和工程工程管理是国际通行的工程工程组织施行方式。积极推行工程工程总承包和工程工程管理，是深化我国工程建立工程组织施行方式改革，进步工程建立管理程度，保证工程质量和投资效益，标准建筑市场秩序的重要措施；是勘察、设计、施工、监理企业调整经营构造，增强综合实力，加快与国际工程承包和管理方式接轨，适应社会市场经济开展和加人世界贸易组织后新形势的必然要求。建立部起草的建筑法修订征求意见稿第39条规定：国家推行建立工程总承包。发包单位可以根据工程性质将勘察、设计、施工

5、、采购、试运行的多项或者全部发包给一个工程总承包单位。工程总承包单位依法进展分包的，由工程总承包单位自行确定发包方式。 建立工程施工合同是指“根据建立工程设计文件的要求，对建立工程进展新建、扩建、改建的活动”。承包人在获得建立工程施工合同承包权后，经发包人同意，常常会把工程中的某些工作发包给其他单位，通过订立分包合同来施行。施行分包合同的承包人为分包人，而直接与发包人订立合同的承包人为施工总承包人。发包人与施工总承包人签订的合同为施工总承包合同，施工总承包人与分包人签订的合同为分包合同。 本条所称的总承包人为施工总承包合同的承包人，简称为总承包人，与建立工程的总承包人不是一个概念，下文中简称为

6、施工总承包人。 施工分包是相对总承包而言的。所谓施工分包是施工总承包人将所承包的建立工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑施工企业完成的活动。分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包是指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给专业施工企业完成的活动。劳务作业分包是指施工总承包人或者专业承包企业将其承包或者分包工程的劳务作业发包给劳务作业分包企业完成的活动。 合同法第272条规定：总承包人或者勘察人、设计人、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的局部工作交由第三人完成。建筑法第29条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的局部工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承

7、包合同中约定的分包外，必须经建立单位认可。从上述法律规定可以看出，施工总承包人是可以将承包的工程分包给分包人完成。国务院行政法规建立工程质量管理条例第27条规定：总承包单位依法将建立工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承当连带责任。第25条第二款规定：施工单位不得转包或者违法分包工程。建立部公布的建筑业企业资质等级标准规定：专业承包序列企业资质设两至三个等级，60个资质类别；劳务分包序列企业资质设一至二个等级，13个资质类别。建立部公布的建筑业企业资质管理规定第五条规定：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承

8、包和劳务分包三个序列。建立部公布的房屋建筑和市政根底设施工程分包管理方法对专业分包和劳务分包也进一步作出细化规定。由此看出，国务院行政法规和建立部部颁规章也对专业技术工程分包和劳务分包作出明确规定：本条规定中的分包人既包括专业工程分包的合法分包人，也包括劳务作业分包的合法分包人。 实际施工人的概念和内涵是什么呢，合同法在建立工程合同一章中有关主体的称谓有以下几种表述：发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人、监理人、勘察人、设计人。这些概念中与建立工程施工合同有关的概念为发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人。第272条规定：制止分包单位将其承包的工程再分包。此时的“分包

9、单位”应为合法的分包主体，在本条中表述为分包人。第272条规定：发包人可以与总承包人订立建立工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工合同。第281条规定：因施工人的原因致使建立工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承当违约责任。上述法律规定可以看出，“施工人”概括了建立工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。进一步还可以看出，合同法中的，“施工人”是指有效建立工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即“施工人”不应包括转承包人和违

10、法分包的承包人。 本条表述的“实际施工人”与总承包人、分包人并列的。在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人，为了区别合同法规定的合法的施工人本条使用了“实际施工人”的表述方式。在本解释中有三条使用了“实际施工人”的概念，即第4条、第26条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与别人签订建立工程施工合同的承包，各级法院办案时，应当注意区分本条的“实际施工人”与法条表述的“施工人”内涵是不一样的。 二、总承包人、分包人、实际施工人应当就建立工程质量对发包人承当连带责任 为何总承包人和分包人、实际施工人就建立工程质量对发包人承当连带责任呢？当事人的诉讼地位很大程度上是由当事人之间的实体法律关系决定的，如在程序上列共同被告的当事人常常是因为他们在实体法律关系上存在共同共有、连带责任保证、共同侵权等关系，总承包人与分包人在程序上列为被告也是实体法律关系决定的。合同法第第 7 页 共 7 页