劳动合同法三

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1、 一、劳动合同的解除 (一）含义 劳动合同解除是指劳动合同签订后，在尚未履行完毕之前，劳动合同的主体基于单方或者双方的意愿，提前结束劳动合同效力的法律行为。（二）法律特征 1、劳动合同的解除是劳动合同效力的提前终、劳动合同的解除是劳动合同效力的提前终止。止。2、用人单位解除劳动合同受到严格限制。用人单位解除劳动合同受到严格限制。3、劳动者解除劳动合同的条件比较宽松劳动者解除劳动合同的条件比较宽松。4、劳动合同法定的解除条件一般是基于客观情况的基础上，劳动者和用人单位所做出的主观选择。二、劳动合同解除的种类 （一）用人单位和劳动者协商解除劳动合同 劳动合同法第36条规定，用人单位与劳动者协商一致

2、，可以解除劳动合同（各种类型）。双方自愿、平等协商一致、采用书面形式 注意：用人单位提议和劳动者提议的法律后果不同 （二）劳动者单方面解除劳动合同（辞职)劳动者单方面解除劳动合同的权利常被称为辞职权，如果劳动者不愿意在用人单位继续工作，无论是签订了固定期限合同、无固定期限合同或以完成一定工作任务为期限的劳动合同，都可以依法解除。一是劳动者提供的劳动义务，依附于其人身，如果劳动者不愿意为某用人单位工作，实际上也无法强制其劳动；二是这样的规定有利于劳动者的流动，有利于社会人力资源的优化配置，发挥人力资源的最大效应，对于社会发展和和谐稳定均是有益的。三是辞职权本身是一种合法行为，一般不需要承担违约责

3、任 1、预告解除 预告解除是指劳动者需要提前通知用人单位，按照法律规定的要求和程序解除合同。要件：遵守预告期；通知用人单位 （1）试用期预告解除 没有法定的理由限制，因此劳动者也不需要说明理由。提前三天通知用人单位是为了给予用人单位时间招聘替代劳动者，而不是用人单位的审批时间。（2）正式合同期预告解除 劳动法第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。劳动合同法第37条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动合同法第37条的规定平息了劳动法第31条所带来的争议。2、随时解除劳动合同 随时通知解除随时通知解除是指劳动者在法律规定的条件下

4、，不提前通知用人单位就可以单方面解除劳动合同，终止合同的法定约束力。用人单位违反了法律法规对劳动者权益的保护，有违法的事实存在。未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。需要特别说明的是，项的解除，虽然劳动者有单方面的解除权，但是在其行使这一权利时，有通知用人单位的义务，即明确告知用人单位其基于以上的理由解除劳动合同。如果劳动者不履行告知义务，会给用人单位组织劳动和正常的生产

5、经营带来困难。3、立即解除劳动合同 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。对符合上述条件（严重侵权）的，依照劳动合同法的明确规定，劳动者可以不辞而别。（三）用人单位单方解除劳动合同（辞退、解雇）1、用人单位随时解除（劳动者有过错）主要是针对劳动者有过错的情况，用人单位不需要事先得到劳动者的同意，就解除与其之间的劳动关系，并且不需要对劳动者支付经济补偿金。在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；讨论：女职工”未婚先孕”，公司可以解除劳动合同吗？在

6、劳动合同履行期间，黄某意外怀孕，遂以前两周保胎假的方式告知公司其怀孕的情况，公司则以其尚未达到法定婚龄，未婚先孕的行为违反了公司的员工手册的规定，造成恶劣影响为由开除黄某。黄不服申请仲裁，要求恢复与公司的劳动关系。公司员工手册：“员工无计划生育的（包括未婚先孕），属于严重违反公司规章制度，公司将予以停薪留职或开除处分。”法律与道德 劳动法与行政法律 劳动法律与妇女权益保障法对女职工的特殊保护严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；“严重失职”，是指劳动者在履行劳动合同期间，违反忠于职守的义务，有未尽职责的严重过失行为，如粗心大意、玩忽职守而造成重大事故，给用人单位造成重大损失；工作时不负

7、责任，经常产生次品、废品等。“营私舞弊”，是指劳动者利用职务之便，谋取私利的故意行为，如泄密或出卖本单位的商业秘密等。至于“重大损害”，则因为企业类型各不相同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作统一的解释，若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会或人民法院对其进行认定。1999年7月9日，两名男子闯入中国建设银行某分行某储蓄所，用铁锤猛砸防弹玻璃，并威胁不许报警。姚某躲在柜台下按“110”报警器开关和公用电话报警，但警讯均未传出。当歹徒用言语恐吓、逼迫储蓄员孙某打开柜台门时，姚某再次以假装找钥匙拖延时间，蹲在柜台下打电话报警，但电话仍无声音。未料此时，孙某出于害怕，在歹徒恐吓

8、下将柜台门打开。进入柜台后，一名歹徒持刀威逼姚某打开尾箱，并将其中13 568元现金和孙某尾箱中30190元现金装入提包。随后又询问为何钱这么少，姚某等三名储蓄员均谎称行里送款车未到，保险柜里没钱，从而使保险柜中25万元现金未被歹徒抢走。歹徒离开后，姚某报了警。第二天，她又从家里取来现金13 568元交给了单位。另查，案发时，中国建设银行某分行保卫部3月份配发给某储蓄所的报警器还未安装，原“110”报警装置失灵。此外，在该储蓄所所长外出期间，未按“男女搭配”和另设一名兼职安全员的规定配齐人员，也未经常检查监控报警通讯设备和报警器是否灵敏，最终使抢劫得逞。当月29日，中国建设银行某分行行长杨某向

9、该行工会委员会提请开除姚某公职处分的议案，该行工会委员会以姚某严重失职，给单位造成严重损害为由，于7月30日作出了同意议案的决定。中国建设银行某分行于8月2日作出开除姚某公职的决定。姚某不服，向当地劳动争议仲裁委员会申诉，劳动争议仲裁委员会作出撤销该行对姚某的处分，恢复其公职，并安排工作、补发工资的裁决。该行不服，乃提起诉讼。法院审理后认为，在该案中，犯罪分子抢劫得逞的主要原因是：该所未安装报警器和“110”报警装置失灵，遭受侵害未能及时报警。且原告未按规定配备人员，应负主要责任。被告在人身安全受到威胁时，与歹徒周旋，并使金柜中25万元现金未被抢走，尽到了一定责任，不构成严重失职行为。同时，被

10、告从自己家里拿钱来弥补犯罪分子从尾箱中抢走的现金，不能认为给原告造成重大损害，因而不具备开除公职的条件。且原告作出处分决定未召开职工代表大会或职工大会，亦未报所在地劳动部门备案，违反法定程序。因此，应恢复被告公职，安排工作，补发工资。劳动者作为用人单位的一员，负有勤勉义务和忠实义务等附随义务，为维护用人单位的合法权益尽最大的注意义务，也就是严格按照劳动合同的约定和法律的规定履行义务。严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损害的行为是劳动者严重违背了自己所承担的义务，与自己作为用人单位的一员的身份极其不符。所以，为严肃劳动纪律，维护用人单位的合法权益，法律赋予用人单位在劳动者出现上述行为时解除劳

11、动合同，消灭劳动关系。但是，劳动者的职责是用人单位规章制度规定的，劳动者是否构成“严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损害”也是由用人单位考核的，为防止用人单位滥用辞退权或开除权侵犯劳动者的劳动权，对该项规定应当严格把握其标准：第一，劳动者的“失职”“营私舞弊”必须是严重的。如何认定“失职”“营私舞弊”，应以法律、法规的规定、善良风俗以及用人单位依法制定的规章制度规定的劳动者的职责为标准。第二，劳动者的行为必须对用人单位的利益造成重大损害。“重大损害”是个不明确的概念，需要结合企业的规模、性质等具体情况认定，但也要防止用人单位的肆意解释。具体到本案，案发时，被告临危不惧，积极报警。当她受到人

12、身威胁时，为保护金柜中的现金，将自己尾箱中的钱交给歹徒，实属不得已而为之。她这样做不仅避免了更大数额的财产损失，也保护了自己的人身安全，是积极主动履行职责的表现，根本不是“严重失职”。而原告以被告未“勇敢同犯罪分子作斗争，保卫国家财产安全，构成严重失职”为由，作出解除其公职的处分，违反了宪法和法律规定。公民的生命健康权是我国宪法和法律规定的公民的基本权利。人的生命是人的最高的人格利益，具有至高无上的价值。“世界上没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，人的生命没有什么法律的替换品或代替物”。当然，生命健康权也不是绝对的，法律明文规定负有特殊职责人员如军人、刑警、消防员等在需要的时候应该牺

13、牲生命健康，以维护重大的国家利益以及他人重大的生命健康权利。除了法律明确规定的负有特定职责之人以外，任何公民都不能被要求放弃其生命健康权。所以，在没有法律规定的前提下，任何用人单位都不能在其内部规章中规定公民“与犯罪分子作斗争”的义务。劳动法规定，用人单位必须保障劳动者享有获得劳动安全卫生保护的权利 劳动合同法规定了劳动保护、劳动条件和职业危害防护是劳动合同的必备条款。根据“宪法至上”的现代法律原则，任何法律、法规、规章都不能与宪法的原则与规定相抵触。而某分行将“同犯罪分子作斗争”作为劳动者履行职责的标准和要求，本身就规定了不属于劳动领域，不应该由用人单位内部规章制度来调整的事项，违法了宪法及

14、相关法律，应当被认定为违法。此外，本案中，某分行作出处分决定未召开职工代表大会或职工大会，亦未报所在地劳动部门备案，违反了法定程序。因此，劳动争议仲裁委员会作出撤销该行对姚某的处分，恢复其公职，并安排工作、补发工资的裁决是正确的。法院维持劳动争议仲裁委员会的裁决是合法的。劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。2、用人单位预告解除（无过失性辞退）预告解除是指用人单位按照法律规定的期限预告劳动者，或者以额外支付劳动者工资作为代替方式来解除劳动合同。此种情

15、形的主要是劳动过程中劳动者劳动能力发生变化或者是合同订立所依据的客观情况发生变化所致（劳动合同无法履行）有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；企业职工患病或非因工负伤医疗期规定 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的

16、为3个月；5年以上的为6个月。实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。企业职工医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。3、经济性裁员（集体解雇）（1）含义 经济性裁员是指，用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上

17、的情况解除劳动合同。（2）法定条件依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（3)裁员程序 用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见；用人单位将裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。需要特别注意的是，对于不达到此比例也可以适用经济性裁员。即用人单位裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足百分之十的，无需按照以上规定的程序执行。（4）经济性裁员的限制经济性裁员的限制 优先留用制度：优先留用制度：与本单

18、位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。优先招用制度：优先招用制度：用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。4、用人单位不得解除劳动合同的情形（禁止解雇）（不得依据第40条、第41条规定解除）（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(3)患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、

19、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。2007年1月1日，某女士进入上海某投资管理有限公司工作，签订两年固定期限劳动合同。当年11月后，某女士因怀孕断断续续请假，被上海某投资管理有限公司少发工资。2008年4月16日，某女士竟然收到了上海某投资管理有限公司的退工单。对此，某女士申请了仲裁，要求上海某投资管理有限公司支付某女士病假工资5464.元、解除劳动合同的经济补偿金8046元。仲裁机构支持了某女士。上海某投资管理有限公司不服，诉至法院。上海某投资管理有限公司诉称，某女士于2007年11月28日起未到单位上班，没有办理请假手

20、续，也没有提交任何说明，某女士作为人事管理人员，明知公司的规章制度，其行为严重违纪，故上海某投资管理有限公司有权决定单方解除与被告的劳动合同。某女士称，2007年11月，自己怀孕后病休在家。现上海某投资管理有限公司单方面解除劳动关系，故不同意诉讼请求。经查，2007年11月2日，未女士经医院检查诊断为怀孕，医院建议其休息。诉讼中，某女士提供了病情证明单及病史资料等证据，并表示，在病假期间因行动不便均以电话形式向公司请假。而上海某投资管理有限公司认为，某女士没有办理任何请假手续，属于旷工违纪。法院认为，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满的，用人单位不得终止劳动合同。本案中，某

21、女士于2007年11月2日经诊断怀孕，双方劳动合同的期限应自动延续至孕期、产期和哺乳期期满为止。上海某投资管理有限公司于2008年4月16日开具退工单，解除与被告的劳动关系，违反了相关规定。现某女士同意解除劳动关系，但上海某投资管理有限公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金。上海某投资管理有限公司认为某女士存在旷工违纪，但未能提供充分有效之证据加以佐证，且该期间某女士系病假，并非旷工，故上海某投资管理有限公司以违纪为由解除与未女士的劳动关系之主张，不予采信。因某女士存在病假事实，故上海某投资管理有限公司应支付未女士病期间的病假工资。法院作出了上海某投资管理有限公司支付未女士病假工资5464元、支

22、付解除劳动关系的经济补偿金8046元的一审判决。本案中最终上海某投资管理有限公司与某女士解除劳动关系并非根据的是用人单位的单方解除权，应视为双方协商一致解除劳动合同，因为某女士在仲裁中主张的是解除劳动合同的经济补偿金。其实，针对本案情况，某女士可以有两种种选择：第一，不同意用人单位解除劳动合同，可主张要求继续履行合同，并可主张用人单位赔偿劳动合同解除日至恢复日之间的工资损失。第二，不要求继续履行合同而只是要求支付经济补偿金，在这种情况下，司法实践中视为由用人单位提出，经劳动合同当事人协商一致解除劳动合同。其理论基础是既然劳动者仅仅要求经济补偿，不要求继续履行劳动合同，则推定为劳动者对用人单位提

23、出解除劳动合同无异议，因此属于劳动合同当事人协商一致解除劳动合同的情形，劳动者可依法要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。5、工会在解除劳动合同的监督作用、工会在解除劳动合同的监督作用 劳动合同法第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。（此规定有何问题？）工会法第21条也规定，企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理

24、时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。劳动合同解除劳动合同解除协议解除（第协议解除（第36条）条）无条件无条件补偿或不补偿补偿或不补偿单方解除单方解除辞职辞职辞退辞退预告预告辞职辞职即时即时辞职辞职一般预告辞职（第一般预告辞职（第37条）条）试用期内预告辞职（第试用期内预告辞职（第37条）条）无条件无条件不补偿不补偿随时通知辞职随时通知辞职无需通知辞职无需通知辞职许可性条件（第许可性条件（第38条）条）许可性条件（第许可性条件（第38条）条）补偿补偿即时辞退即时辞退预告辞退预告辞退许可

25、性条件（第许可性条件（第39条）条）不补偿不补偿一般预一般预告辞退告辞退裁员裁员许可性条件（第许可性条件（第40条）条）许可性条件（第许可性条件（第41条）条）禁止性条件（第禁止性条件（第42条）条）补偿补偿 三、劳动合同的终止三、劳动合同的终止 （一）概念（一）概念 劳动劳动合同终止指合同效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结。劳动者与用人单位之间原有的权利与义务关系不存在。（二）终止的情形 1、劳动合同期满的。依照劳动合同法第45条的规定，劳动合同期满，有本法第42条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第42条第2项规定丧失或者部分丧失劳动能力

26、劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。劳动合同期满后劳动关系的法定延长劳动合同期满后劳动关系的法定延长 工会法规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。除劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的）外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限

27、届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的（条例规定为达到法定退休年龄）3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的。4、用人单位被依法宣告破产的。5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；6、法律、行政法规规定的其他情形。劳动合同法取消了劳动合同的约定终取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形的出现止，规定劳动合同只能因法定情形的出现而终止。主要是为了而终止。主要是为了防止随意约定现象，起到维护劳动者就业稳定权益的作用。四、经济补偿金和赔偿金四、经济补

28、偿金和赔偿金(一)经济补偿金概述经济补偿金概述 1、含义、含义 经济补偿金（离职补贴、解雇费）：指国家规定的，因不可归责于劳动者主观过错的原因解除或者终止劳动关系时，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。2、性质 劳动贡献补偿说 法定义务说 社会保障说 社会责任说 特有的和独立的解约经济补偿形式。3、条件（1）具有符合法律规定的劳动关系消灭的事实（2）劳动者对劳动关系的消灭主观上无过错(二)经济补偿金支付情形 1.劳动者依照本法第条规定解除劳动合同的（劳动者因单位有过错而解除合同）；督促用人单位守法；防止用人单位故意违法，逼迫劳动者提出解除劳动合同，以规避支付经济补偿金 2.用人单位提

29、出动议并与劳动者协商一致解除劳动合同的（协商解除劳动合同36条）3.用人单位预告解除劳动合同的（第条）4.用人单位经济性裁员的（第条）5.劳动合同期限届满而终止固定期限劳动合的；但用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意的除外 增加规定固定期限合同期满终止也应支增加规定固定期限合同期满终止也应支付补偿金，可以消除用人单位减少解雇成付补偿金，可以消除用人单位减少解雇成本的动机，以经济手段引导用人单位订立本的动机，以经济手段引导用人单位订立长期的劳动合同。长期的劳动合同。6.劳动合同因用人单位主体资格丧失而终止的 7.法律、行政法规规定的其他情形。第第22条条以完成一定工作任

30、务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。第第23条条用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。（三）经济补偿金的支付标准（三）经济补偿金的支付标准 1、一般劳动者 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。条例的规定 第第27条条劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时

31、工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入货币性收入。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资 劳动者在劳动合同解除或者终止前个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。2、高收入劳动者 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。规定了高端劳动者经济补偿标准规定了高端劳动者经济补偿标准的限制，合理调节收入（双限）的限制，

32、合理调节收入（双限）（四）解除或终止劳动合同的赔偿金 解除或终止劳动合同的赔偿金是对用人单位违法解除劳动合同或终止劳动合同给劳动者造成经济损失的惩罚性的补偿措施。条例 第第25条条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。劳动合同法第85条（未依法支付劳动报酬、加班费或者经济补偿等的法律责任：劳动行政部门责令限期支付经济补偿金，逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额的50%100%向劳动者加付赔偿金。五、违法解除或终止劳动合同的后果五、违法解除或终止劳动合同的后果（一）优先强制继续履行 依

33、照劳动合同法第条，用人单位违反劳动合同法规定的条件解除或者终止劳动合同，劳动者享有选择权，可以要求用人继续履行劳动合同，如果用人单位能够履行的，应当继续履行。（二）支付赔偿金 如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金，即应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。六、劳动合同解除或终止后的当事人义务（后合同义务）（一）用人单位的后合同义务 1、出具解除或终止劳动合同的证明。条例第第24条条用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。赋

34、予用人单位出具解除或者终止劳动合同证明的义务具有重大意义 办理失业登记。享受失业保险的凭证。签订新劳动合同必要的凭证 区分劳动合同解除、终止类型的依据；处理劳动争议的证据2、提供职业健康监护档案3、在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。4、用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备 5、应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。6、保密义务（二）劳动者的后合同义务 1、办理工作交接 2、返还、归还用人单位的财产、资料 3、保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。一、案情简介一、案情简介 原告：陈某 被告：某公司 陈某是某公司的一名水暖工。2008年

35、1月，陈某与公司之间的劳动合同到期。公司决定不再与陈某续签合同，于是双方终止了劳动合同关系。工作交接完毕后，陈某离开了某公司。2008年3月4日，陈某因失业没有生活来源，在向当地劳动部门咨询办理失业保险金的相关事宜时才得知，领取该保险金的前提是，原公司为其出具终止劳动合同的证明，并应当将陈某的档案转至其户籍所在街道。第二天，陈某找到某公司人事部，请求某公司尽快为自己出具终止劳动合同的证明，并将个人档案转至户籍所在街道。但此事被人事部工作人员搪塞推掉了。后来，由于某公司没有及时为陈某出具终止劳动合同的证明和转移档案，使陈某错过了办理失业登记的时间。为了尽快获得收入，维持基本生活，陈某不得不临时找

36、一些零工活做，生活十分窘迫。陈某为维护自己的合法权益，在经过劳动争议仲裁程序后，向法院提起诉讼。二、审理结果二、审理结果 法院经审理认为，某公司的行为明显违反了劳动合同法的规定，判决公司立即为陈某出具终止劳动合同的证明书，某公司应当将陈某的个人档案立即转移到其户籍所在街道，并对由此给陈某造成的损失承担赔偿责任。在本案中，由于某公司没有及时为陈某出具终止劳动合同的证明和转移档案，使陈某错过了办理失业登记的时间，在生活困难的情况下得不到依据失业保险制度应该得到的失业保险待遇，其合法权益受损，这种做法是违反劳动合同法的相关规定的，法院应当依法纠正用人单位的违法行为，并判决用人单位承担由此造成的劳动者

37、无法享受失业保险待遇等损失的赔偿责任 现实生活中，有的用人单位在解除或者终止劳动合同后，故意刁难劳动者，扣押劳动者档案，不出具有关解除或者终止劳动合同的证明，不及时为劳动者办理社会保险转移手续等等，殊不知，这种做法是违法劳动合同法及相关法律规定的，如果发生争议，用人单位往往要承担败诉的法律风险。更应该引起用人单位警示的是，由于用人单位不及时给劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，没有及时为劳动者办理社会保险关系转移手续，而导致劳动者不能享受失业保险待遇或因社会保险中断而导致的社会保险权益受损的，用人单位要承担赔偿责任。这一问题随着劳动者权益意识特别是社会保险意识的增强而更加突出。劳务派遣的出现是

38、一个世界性现象，20世纪70年代前后出现，源于美国，成长于欧州、日本，是人才市场化的产物。其实质是允许市场主体介入他人的劳动关系中中获利。我国劳务派遣发展迅猛。肯德基劳动争议案山东农民徐延格自1995年在北京肯德基配送中心工作。2004年与时代桥劳务公司签定合同。2005年10月被肯德基辞退后，要求支付经济补偿金。但肯德基否认劳动关系存在。肯德基在该案中利用了当时劳务派遣的法律滞后以及员工缺乏法律知识之一空子，因此，虽然肯德其胜诉等最终仍选择与员工和解并宣布不再使用劳务派遣工，这是一个保持形象的明智选择。（一）劳务派遣的含义（一）劳务派遣的含义 劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣的劳动者建立劳动

39、关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣的劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。（二）劳务派遣的特征 1、雇佣与使用的分离 在劳务派遣是通过派遣单位招收劳动者，劳动者的招收与使用发生了分离，即“招工”与“用工”的分离。2、劳务派遣中具有三方主体、劳务派遣中具有三方主体 劳务派遣法律关系（用人单位）劳务派遣法律关系（用人单位）用用工单位工单位劳动者劳动者 劳务派遣单位 用工单位 被派遣劳动者 3、被派遣的劳动者在用工单位的 工作具有临时性的特点“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”宽松的制度，像是在劳动合同法筑就的防线上开了道缺口。（一）劳务派遣与人事代理 社会

40、化的人事代理是各级政府所属的人才流动服务机构依据国家有关人事政策法规，接受用人单位或个人委托，对其人事业务实行集中、规范、统一的管理和提供服务的一种人事管理方式。1、法律关系不同：劳动关系与委托关系 2、劳动者与实际用人单位的关系不同 3、调整的法律规范不同 4、实际用人单位承担的义务不同（二）劳务派遣与职业介绍 职业介绍只起中介作用（牵线搭桥），与求职者不签订劳动合同，不存在劳动关系 劳务派遣中劳动者与派遣机构签订劳动合同，建立劳动关系 （三）劳务派遣与人事借调 出借单位将本单位职工派到其他单位工作，由借调单位具体安排劳动者的工作。1、出借单位直接使用劳动者 2、借出单位雇佣劳动者的目的是用

41、于自身生产经营的需要。（四）劳务派遣于外包承揽 业务外包指企业将企业岗位职能与生产任务寻求外包，由其组合相应的人员提供服务，业务外包不是用工形式，其在法律中的定义是“承揽”。1、劳务派遣是一种用工形式，适用劳动合同法；劳务外包使用合同法。2、劳动者管理的责任主体不同 3、劳务外包合同标注的一般是“事”，劳务派遣合同标注的一般是“人”。（一）派遣单位的设立 即派遣单位招收劳动者并向用工单位派遣的单位。劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元（二）劳务派遣单位的法律地位 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合

42、同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。（第58条）劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。（三）劳务派遣协议 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。（第59条）（此协议的法律属性特殊的民事协议）（四）对被派遣劳动者的义务 劳务派遣单位应当

43、将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。（第60条）（五）跨地区派遣劳动者的特殊规定 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。（第61条）（六）禁止以非全日制形式招用劳动者 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。（一）用工单位应当履行的义务 1、执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；2、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；3、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；连续用工的，

44、实行正常的工资调整机制。4、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；5、用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。（二）用工单位的惩戒权问题争论：1、不享有惩戒权 2、享有惩戒权 一般认为应由用工单位要求用人单位对违纪劳动者进行处理。（一）同工同酬的权利 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定（第63条）（二）参加或组织工会的权利 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或

45、者组织工会，维护自身的合法权益（第64条）被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同（第65条）被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。讨论：讨论：为什么要排除适用第40条第3款的规定，即不能以“劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未就变更劳动合同达成协议”为由，而将劳动者退回劳务派遣单位。如果允许用人单位提前一个月或额外支付劳动者一个月的工资后，就可以解除劳动合同，则劳动者无职业稳定预期。案例

46、:深圳蛇口南海东部石油人力资源服务公司，将劳动者派到挪威在华某公司从事海上石油开发工作，结果遇到某处石油枯竭需要裁员的情况。劳务派遣单位不能象普通劳动者关系那样，行使预告解除权，而应做作另外的派遣。劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第46条、第47条的规定执行。劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第48条的规定执行。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第67条规定的不得设立的劳务派遣单位。（一）程

47、序问题被告的列明 派遣单位为被告 争议内容涉及到接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。（二）实体问题被告责任承担 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。（第92条）背景:快餐国家：“麦当劳开辟了一条雇佣劳动的新途径，那就是非全日制用工、低报酬和不提供保险。”广州最低小时工资7.5元，肯得基每小时4元。上海、广东劳动保障部门先后就麦当劳、肯德基涉嫌违规用工事件做出表态，认为“洋快餐”以低于当地最低小时工资标

48、准使用兼职在校学生，没有违反劳动法。劳动保障部门据以认定的依据的是，劳动部年出台的关于执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。劳动部门据此认为，在校学生勤工助学不属于现行的劳动法律、法规、规章适用范围，其工作待遇、工作条件的确定，以双方签订的相关协议为准。一、非全日制用工的含义一、非全日制用工的含义 是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周小时，每周工作时间累计不超过工作时间累计不超过24小时的用工形式。

49、小时的用工形式。二、制度要点二、制度要点（一）小时计酬为主，其他计酬为辅（二）承认多重劳动关系 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。（三）合同订立多样化 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。（四）不得约定试用期。（五）可随时解除合同且不需要支付经济补偿 （六）非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。（七）工资支付周期不得超过15日 三、问题讨论三、问题讨论 （一）家庭保姆是否属于非全日用工？兼职在校学生是否属于非全日制用工？（二）非全日制用工社会保险怎么办？（三）非全日制用工纠纷如何解决？（一）注意区分非全日制用工与劳务关系（组织从属性；用工主体是否具有用人单位资格）（二）基本养老保险参照个体工商户；可以以个人身份参加医疗保险；单位应该上工伤保险。（三）应该适用劳动争议纠纷解决机制补充阅读：补充阅读：劳动合同法劳动合同法的实施与的实施与管理观念转变1、用工不能再不签书面劳动合同2、劳动合同不能一年一签3、违约金不能再随意设定4、试用期不再是廉价期5、辞退员工不再是轻而易举 6、劳务派遣用工不再是避风港 7、规章制度不再单方可以决定 8、拖欠劳动报酬不再随心所欲 9、招工不可再收取押金、扣押证件 10、退工义务不再可以随意推延履行