2023年民法知识点比较

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1、民法疑难相关知识点比较一、民法总论1、宣告失踪与宣告死亡宣告失踪，是指法院根据利害关系人的神情，依法宣告下落不明满一定期限的自然人为失踪人，以拟定其财产关系的一种制度。宣告死亡，又称推定死亡，是指自然人失踪达成一定期限后，由利害关系人申请，法院宣告该自然人死亡，以便结束以其生前住所地为中心的民事法律关系的制度。两者的区别：一方面，两者设立宗旨不同。宣告失踪只是为失踪人指定财产代管人，终止不拟定的财产关系。宣告死亡，结束被宣告死亡人生前住所地为中心的民事法律关系。另一方面，宣告失踪不是宣告死亡的前置程序。既符合宣告死亡的，又符合宣告失踪的，由申请人选择。另一方面，宣告失踪的申请人没有顺序限制，而

2、宣告死亡的申请人有顺序性。所谓顺序性，是指前一顺序申请人没有申请的，后顺序人无权申请。如，配偶宣告失踪，父母宣告死亡的，法院应当宣告失踪，不能宣告死亡。同一顺序人有申请宣告死亡的，有申请宣告失踪的，宣告死亡。最后，法律后果不同。宣告失踪，法院指定财产代管人，财产代管人有顺序性，并且财产代管人具有诉讼主体资格。宣告死亡，终止被宣告死亡的自然人民事权利能力，财产依法继承，婚姻关系归于消灭，其子女可被别人依法收养。被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤消，假如其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤消死亡宣告之日起自行恢复；假如其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不

3、得认定夫妻关系自行恢复。注意：意外事件宣告死亡，其起算点是失踪日的当天，而不是次日。热点：被宣告死亡人再婚问题的解决办法，假如在宣告判决前再婚的，构成重婚；假如在宣告判决后再婚的，被宣告死亡人不知道死亡宣告的，仍然构成重婚，被宣告死亡人知道死亡宣告的，不视为重婚。2、诉讼时效与除斥期间诉讼时效，是指权利人不行使权利的事实状态，连续通过法定期间届满，丧失其请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的失效制度。除斥期间，是指法定的权利的存续期间，因该期间的通过发生权利消灭的法律效果。我们要注意：一方面，合用对象不同。诉讼时效合用于请求权，除斥期间合用于形成权。另一方面，期间性质不同。诉讼时效的法定

4、失效期间是可变期间，可以中止、中断、延长，除斥期间为不变期间，不能中止、中断、延长。最后，法律后果不同。诉讼时效消灭不行使的权利的胜诉权，即实体意义上的诉权，而不消灭不行使的实体权利自身，除斥期间则消灭实体权利自身。注意：保证期间与诉讼时效。保证期间是典型的除斥期间。一般保证，债权人向债务人行使了权利，如诉讼或者仲裁，等于向保证人主张了保证责任，此时，保证期间只能行使一次，一经行使，保证期间归于消灭。从而使得保证债务合用诉讼时效保护。3、监护人与幼儿园、学校责任区分监护人与幼儿园、学校等教育机构的责任承担的前提条件是：未成年在校读书，并不意味着监护人把监护职责委托给学校，因此，幼儿园、学校等教

5、育机构承担的不是监护责任；监护人仍然对在校的未成年人承担监护责任，监护责任没有发生转移。注意：根据民通意见第20条指规定，监护人可以将监护职责部分或者所有委托给别人。被监护人侵权的责任由监护人承担，当事人另有约定的除外。被委托人确有过错的，负连带责任。民法通则与高法关于人身损害补偿解释中有关幼儿园、学校等教育机构的责任变化：一方面，前者，学校承担补充责任，后者承担补偿责任。另一方面，前者针对的是无民事行为能力人，后者将对象扩大到未成年人。最后，前者没有规定第三人对未成年人侵害的责任承担，后者规定，在这种情况下，承担补充责任。学校承担的是过错责任，监护人承担无过错责任。4、个人合作与合作公司个人

6、合作是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合作经营，共同劳动。合作公司，是指依照本法在中国境内设立的由各合作人订立合作协议，共同出资、合作经营、共享收益、共担风险，并对合作公司债务承担无限连带责任的营利性组织。起字号的个人合作与合作公司自身没有多大的比较意义。只是鉴于民法通则、合作公司法与民诉意见有关起字号的个人合作诉讼主体资格规定不一致，导致司法考试中出现严重的分歧。为了应付考试，特意提出来：起字号的个人合作，是通过登记的个人合作，因此，实质上是合作公司。但是，由于法律、司法解释之间的分歧，征询相关的专家认为：假如起字号的个人合作考题出现在民法中，以字号为诉讼当事人；假如考题

7、出现在民诉中，则以全体合作人为诉讼当事人。至于合作公司，则以合作公司为诉讼当事人。注意：新大纲将合作财产统一为共同共有财产。5、无权代理与表见代理、无权处分无权代理涉及狭义的无权代理和表见代理。狭义的无权代理，是指行为人没有代理权而以别人名义实行的代理行为。表见代理，是指代理人虽不具有代理权，但因某种表象，足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代理。两者的相同点：一方面，行为人都没有本人的授权，不具有代理权。另一方面，行为人实行的都是民事行为。两者的不同点：一方面，构成要件不同。无权代理，客观上没有足以使人相信行为人有代理权的事由。

8、表见代理，客观上具有足以使第三人相信行为人有代理权的事由。另一方面，狭义的无权代理立足于保护被代理人的利益；表见代理立足于保护善意第三人的利益。最后，法律后果不同。无权代理属效力待定的民事行为，被代理人追认而拟定有效，被代理人的拒绝而绝对无效。表见代理的法律后果直接归属于被代理人。无权代理、表见代理与无权处分的区别：两者的区别重要在于：一方面，无权代理是指无权代理人以被代理人的名义实行民事行为，而无权处分则是指无权处分人以自己的名义实行民事行为。另一方面，在狭义无权代理的情况下，相对人不具有合法理由信赖无权代理人具有代理权，因而相对人是有过失的，不得合用表见代理制度。而在无权处分的情况下，相对

9、人则也许是善意的。在无权处分人无权处分别人的动产时，假如受让人取得该动产时出于善意，则可以依法取得该动产的权利。5、委托与代理委托协议，是委托人与受托人约定，由受托人处置委托人委托的事务的民事法律关系；代理则是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实行民事法律的行为，其两者的主线区别在于：一方面，仅就代理而言，代理涉及委托代理、法定代理、指定代理等三种类型。委托协议是由双方当事人基于互相信任的基础而约定的协议关系，与法定代理、指定代理毫无关系可言，同时委托协议还合用于代理制度以外的不涉及第三人的经济行为和单纯的事务行为，法定代理和指定代理都不能合用。另一方面，代理，只合用本人与代理关系的第三人的

10、关系，即代理属于对外关系，否则，不称其为代理。委托协议只合用于委托与受委托的对内关系，舍此也不成立其委托协议。最后，代理关系的成立，被代理人授予代理人代理权属于单方的法律行为，无须代理人的承诺。委托协议属于双方法律关系，即委托协议法律关系的成立，一方面应有受委托人的承诺，若受委托人不作承诺，委托人就不也许委托其解决委托事务，其委托协议则不能成立。6、事件、事实行为、法律行为民法法律事实的发生是否具有直接的人的意志性而将民事法律事实分为事件与行为。事件，是指其自身不直接包含人的意志性的民事法律事实。行为，是受人的意志支配的活动。是否和人的意志有关，是事件区别于行为的关键。注意：事件与人的意志无关

11、，是指事件自身并不直接具有人的意志性，强调把事件自身与引发事件的因素区别开来，假如事件是由人为因素引起的，人的意志性就与事件发生有间接的联系，但事件自身并不直接具有人的意志性，因而它仍然与行为相区分。例如，甲将乙杀了，甲的杀人行为与乙的死亡事件是可以区分的。事件涉及：自然事件与人为事件。自然事件，是指与人的意志完全无关，纯由自然因素发生的事件。如人的出生和死亡、自然灾害、一定期间的通过、天然孳息的产生。人为事件是指由人的行为引发的事件。如战争、罢工、动乱、人为事故、人为因素引起的死亡、人的失踪。可以看出，事件与行为一对范畴，统一属于民事法律事实。事件与行为的最主线的区别是法律事实的发生是否直接

12、与人的意志性有关，有直接关系的就是行为，否则就事件。根据行为人是否进行意思表达，可以将民法上的行为分为表意行为和非表意行为。表意行为，是指行为人通过意思表达进行的行为。表意行为涉及民事法律行为、可变更可撤消的民事行为、效力待定民事行为、无效民事行为。非表意行为是指当事人无须意思表达而实行的行为。重要涉及事实行为、违法行为。事实行为是指行为人主观上并没有产生民事法律关系的意思，而是依照法律的规定引起民事法律关系后果的行为。例如，拾得遗失物、发现埋藏物、先占、加工、著作、无因管理、不妥得利等。总之，法律行为与事实行为统属于行为范畴。最主线的区别在于行为是否包含意思表达，行为以意思表达为要素的，是民

13、事行为，否则，就是事实行为。7、诉讼时效中断与诉讼时效中止诉讼时效中止，是指诉讼时效期间的最后半年内，因法定事由而使人不能行使请求权的，诉讼时效期间的计算暂时停止。诉讼时效中断，是指权利人怠于行使权利相反的事实，使已通过的时效期间失去效力，而须重新起算时效期间的制度。诉讼时效中断与中止的区别体现在三个方面：一方面，发生事由不同。诉讼时效中断的事由可由当事人主观意志决定，涉及：权利人请求、义务人的批准、提起诉讼或者仲裁。诉讼时效中止的事由则不能由当事人决定，涉及：不可抗力、法定代理人未拟定或者丧失民事行为、其他。另一方面，发生时间不同。中断发生于诉讼时效开始后的任何时间内。中止只能发生在诉讼时效

14、期间的最后6个月内，或者法定事由虽发生于6个月前但连续至最后半年内的。注意：法定事由发生在最后6个月内，如法定事由消除后，剩下时效期间局限性6个月，通说认为，应当补足6个月。最后，发生后果不同。中断是使已通过的时效期间归于无效，重新计算诉讼时效期间。中止则只是使时效期间暂停计算，中止事由消除后继续计算时效期间。二、物权8、地役权与相邻权地役权与相邻权的关系非常密切，两者很容易相混淆，可以通过比较分析来加以区别。所谓地役权，是指为使用自己土地的方便与利益而使用别人土地的权利，是一种为增长自己土地的运用价值而支配别人土地的他物权。在地役权法律关系中，因使用别人土地而获便利的土地为需役地，为别人土地

15、的便利而被使用的土地为供役地。传统民法上的地役权关系发生在土地所有人之间，由于我国的土地所有人只有国家或农村集体组织，因而地役权关系更多地发生在土地使用人、宅基地使用人等之间。地役权具有从属性和不可分性等特点。相邻关系即不动产相邻关系（下称相邻权），是指互相毗邻的不动产所有人或使用人之间在行使所有权或使用权时，因行使权利的延伸或限制而发生的权利义务关系。目前我国现行法律只规定了相邻权，对地役权未作规定。虽然两者都是为了充足发挥互相毗邻或临近的不动产之经济效益，因不动产的运用而有着密切的联系，但两者是两种不同的物权制度，不能互相替代或包含。两者的重要区别如下。一方面，在产生因素方面，也就是相邻权

16、与地役权最本质的区别，相邻权由法律直接规定，是依据不动产权利而发生的法定权利，其成立即对抗第三人，无需登记便可当然发生效力；地役权的取得重要是依法律行为而取得，一般是约定权利，如可以基于当事人的协议约定产生，但此种行为属物权设定行为，当事人双方应到不动产登记机关进行设立登记。此外，地役权也可因遗嘱、继承或时效等因素而取得。另一方面，在调节范围方面，相邻权是法律对相邻关系进行的一种最小限度的调节，其对不动产所有权或使用权的限制与扩展限度较少；作为当事人双方超越相邻权限度而约定的权利，地役权对土地所有权或使用权的限制与扩展限度较大，并且可以运用其私法自治的特性来填补法律规定的相邻关系内容十分有限的

17、局限性，从而可以有效地运用土地和其他不动产资源，更好地行使自己的权利而向对方提出更高的提供便利的规定。两者是相辅相成的法律制度。再次，在存在条件方面，相邻权的存在条件是权利主体的不动产必须互相毗邻，相邻权反映的相邻关系既合用于土地相邻，也合用于房屋等建筑物相邻，但一般认为在相邻的两块权属不同的土地上才会发生相邻关系，而地役权只发生在土地所有人或使用人之间，所反映的相邻关系只合用于土地相邻关系，但不受土地是否毗邻的限制。例如，需役地人在供役地修建水渠，该行为受制于水源地而无需规定需役地与供役地相邻。最后，在权利存续期间及有偿与否方面，地役权的存续期间可由当事人约定，地役权的取得有偿与否也取决于地

18、役权的设定方式和双方当事人的约定；而相邻权由法律直接规定，存续期间是法定的，通常是无偿的。案例：A公司购买了一块位于某市邻近海边的土地，并建一栋豪华酒店。该地旁边有一商店B，A与B曾于1994年5月订立一项书面协议，约定：B在2023内不得抗拒除该商店并兴建高层建筑，以阻碍A的旅客在酒店上眺望大海。为此，A每年向B支付10万，以作为补偿。协议生效后1年，B因经营不善便将其房屋所有转让给C。在与C订立协议时，B未向C提及其与A的协议，C购买到该房屋以后拆掉该房屋，并欲兴建一幢五层楼的旅馆，该旅馆与A酒店相距约200米。A得知这一情况后，立即找B和C交涉，请求C停止兴建旅馆，遭到拒绝；A便在法院提

19、起诉讼，请求法院责令C停止兴建旅馆，请求确认B与C之间转让商店的协议无效，并规定B补偿损失。据物权公示原则，设定地役权必须进行登记，才可为别人所知悉，从而发生对抗第三人效力。本题AB之间虽然有设立地役权的约定行为，但因没有进行物权登记，故地役权不成立。A只取得了协议债权，可以对抗乙，在甲乙两者之间产生约束力，但没有取得物权，不能对抗第三人C。根据协议相对性原则，A只能以B违反协议约定为由，请求B承担违约责任，而不能对C的建楼行为提出异议。至于AB之间以设定地役权为内容的协议，不能笼统地说因未进行登记而无效，只是不发生设立地役权的物权效力，但可以发生债权效力。9、善意取得与时效取得所谓善意取得，

20、又称即时取得，无处分权的动产合法占有人将该动产处分给善意第三人时，受让人可依法取得对该动产的所有权或其他物权。要理解掌握善意取得制度，必须把握善意取得的构成要件：受让人必须是通过交易从转让人处取得财产、转让人须为无处分权人、转让的标的物须为动产、受让人取得财产时须为善意、善意取得的财产必须是依法允许流转的财产、受让人取得占有的动产须是依所有人的意思合法脱离所有人占有的财产。注意：因此，善意第三人不能取得非法转让人采用非法手段而占有的财产，如盗窃物、遗失物等，但盗窃物、遗失物为货币和无记名有价证券的除外。此外，盗窃物、遗失物由拍卖市场、其他公开交易市场等依善意方式购买的，善意第三人可以取得所有权

21、。取得时效，是指自主、和平、公然地占有或者准占有别人财产，连续通过法律规定的期间，即依法取得该项财产所有权或其他财产权的时效制度。善意取得与取得时效是两种不同性质的法律制度，它们之间存在以下明显差别：一方面，两者性质不同，时效取得是取得时效的法律后果，取得时效是时效制度的一种，它的构成须以一定期间的通过这一事实的存在为构成的前提，而善意取得是以取得人取得并占有财产为基础的，不以一定期间的通过为必要，故而善意取得又称即时取得。另一方面，取得人取得财产的方式不同。善意取得人是通过从不法转让人手中受让而取得财产占有的，而时效取得中的取得人，则是通过直接现实的方式取得财产占有的。第三，取得财产的代价不

22、同。善意取得人取得财产，必须是支付了对价的，无偿取得财产者不构成善意取得，而时效取得的取得人在取得财产时一般都是没有支付对价的。第四，取得财产的主观状态不同。善意取得人在取得财产时必须怀着善意、即不知情，时效取得中的取得人原则上应为善意。但其规定没有即时取得那么严格。第五，取得财产的事实根据不同，善意取得人借以取得财产的行为，除不法处分欠缺处分权这一点外，其他方面均符合法律部门的有效要件。而通过时效取得财产的人一般在取得财产的占有时是事实取得的。第六，两者立法的出发点不同。善意取得是基于善意第三人占有财产的事实，重在保护善意第三人利益，维护交易安全；时效取得则是由于原权利人怠于行使自己的权利，

23、由于法律亦不必再对其加以保护，则重于稳定社会经济秩序。第七，法律关系中的当事人不同，善意取得法律关系中存在三方当事人，分别是原权利人、不法转让人、善意受让人；时效取得中仅有两方当事人即原权利人和时效利益享有人。第八，取得人取得财产后以原权利人的责任不同。善意取得人取得财产后，原所有人因此蒙受的损失，得向不法转让人追偿，在必要时还可以与善意取得人分担损失。而时效取得中的取得人一旦因时效完毕取得财产后，原所有即便因此遭受损失，也不得规定取得人补偿或共担损失。第九，合用客体物的范围不同。理论上普通认为，善意取得只能合用于动产，只有少数国家规定善意取得在特殊情况下合用于不动产，而时效取得则可合用于动产

24、和不动产；在时效取得不动产所有权时，时效取得利益人须为不动产转移所有之登记。三、债权10、所有权转移与风险转移、孳息一、所有权转移协议法第133条确立了所有权转移时间：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（一）标的物转移原则1、动产合用交付主义，动产自交付之日发生转移。这里的动产涉及汽车、轮船、飞机等特殊动产。2、不动产合用登记主义，不动产自登记之日所有权发生转移。注意：房屋买卖协议，协议依法成立即为有效，不管不动产是否进行了登记。换言之，登记不是房屋买卖协议生效的要件，而是房屋所有权转移的生效要件。一定要两者区分开来，这也是导致以一房二买，一女二嫁的重

25、要因素。如，甲与乙签订房屋买卖协议，将房屋交付给乙，但没有进行登记。这时，丙听说甲要买房子，于是也提出购买甲的房屋，甲与丙签订了房屋买卖协议，并且进行了房屋过户登记。分析：根据上面的原理，我们知道，甲乙签订的房屋买卖协议，甲丙签订的房屋买卖协议，符合法律、行政法规的规定，因此，都是合法有效的。千万不要认为甲乙的房屋买卖协议没有进行房屋过户登记而认定协议无效。这是错误的，在本案中，两份买卖协议都是有效的，丙由于进行了登记，因此取得房屋所有权，而对于乙来说，只能根据协议请求甲承担违约责任，补偿其损失。3、所有权保存买卖协议中，标的物所有权自买受人交清最后一笔款项时移转给买受人。4、当事人另有约定的

26、除外。协议提倡契约自由，一般情况下，只要法律没有作强制性规定，都允许当事人约定，并且有约定的，优先约定。协议当事人可以对标的物所有权约定自协议成立时移转。这里的标的物必须是特定物。如收藏家甲在画家乙家中看到一幅画，与乙达成买卖协议，协议中特别约定协议成立时该画所有权即移转给甲，即属此例。此案中若甲第三天来取画，发现乙已于前一天将画卖给第三人丙且丙已取得该画。甲可对丙行使物上追及权收回该画，并有权请求乙承担侵权责任。由于乙的行为并非一物二卖，而是典型的无权处分行为（第51条）。当然，若丙系善意第三人，得以善意取得对抗甲。（二）交付的方式1、现实交付，即出卖人将标的物置于买受人的实际控制之下，即标

27、的物直接占有的移转。此为交付的常态。2、观念交付。观念交付又分为三种：拟制交付。即交付提取标的物的单证，以代替标的物的现实交付的交付方式。标的物的单证，即物权凭证，涉及仓单、提单等。简易交付。即买卖协议订立前，买受人已经通过租赁、借用、保管等协议关系实际占有标的物，标的物的交付系于协议生效的交付方式（第140条）。占有改定。即由双方当事人签订协议，使买受人取得标的物的间接占有，以代替标的物直接占有的移转的交付方式。我国协议法未确认这种交付方式，这里仅作学理探讨。我国协议法分别于第133、135、140条确认了现实交付、指示交付与简易交付三种交付方式。3、现实交付依交货方式的不同，可以再分为三种

28、情形：（1）送货上门。即由出卖人送运货品到买受人处，此时货交买受人处才算完毕交付。（2）上门提货。即由买受人到出卖人处取走货品，此时货品运出出卖人处即算完毕交付。（3）代办托运。即由出卖人代理买受人与承运人订立运送协议，买受人承担运费的交付方式。此时出卖人将货品交给承运人即算完毕交付。二、风险转移协议法第142条确立了风险转移的基本原则：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。风险承担，是指非可归责于任何一方当事人的因素，标的物发生的毁损灭失的损失承担。注意：风险转移采用交付主义，不仅合用于动产，并且也合用不动产。（一

29、）交付主义：不同交付方式下的风险承担：1、现实交付情形下，若为送货上门，自货交买受人处时转移风险给买受人；若为上门提货，自货出出卖人处时转移风险给买受人；若为代办托运，自货交承运人时转移风险给买受人。2、指示交付情形下，自物权凭证交付给买受人时转移风险给买受人。3、简易交付情形下，自协议生效时转移风险给买受人。（二）例外1、第143条，因买受人因素交货迟延的；2、第148条，出卖人瑕疵履行的；3、第144条，路货买卖；4、第145条，交货地点不明确的；5、第146条，买受人受领迟延的。此外，注意两个问题：出卖人未交付物权凭证以外的标的物单证、资料的，不影响风险承担转移（第147条）。买受人承担

30、风险承担的，不影响出卖人承担违约责任（第149条）。（三）不能混淆1、在所有权保存买卖协议中，也许会出现风险承担人与物的所有权人并不一致的情形，这正体现了交付主义与所有权人主义立法规则的差别。比如，甲卖牛一头给乙，6月1日交货，牛款1800元，约定乙半年内每月付款300元，付清最后一笔款项后，牛的所有权归乙。结果7月1日这天牛被雷击而死。此时风险承担归乙，但牛的真正所有权人却是甲。2、试用买卖中的风险承担规则也值得重视如，甲于5月20日交付一辆奔驰车供乙试用，试用期2周，下面以次为例分析如下：（1）在试用期间，发生风险，应由甲承担；（2）试用期届满，乙表达买下，其后发生风险，应由乙承担；（3）

31、试用期届满，乙未作任何表达，其后发生风险，应由乙承担；（4）试用期届满，乙表达不购买，甲未当即取回，其后发生风险，应归甲承担提醒：试用期届满，乙表达购买（或不作任何表达），二人之间的买卖即告成立，此时发生简易交付，故以此时间点来拟定风险承担规则。3、在简易交付场合下，往往协议的成立与生效，交付的完毕，所有权的转移，风险承担的转移等四个法律现象，是一并发生的。三、孳息孳息采交付主义，交付前产生的归出卖人，交付后产生的归买受人。如，甲卖一头牛给乙，交付后第三天乙将牛杀了出卖，发现有牛黄，那么，该牛黄归乙所有。这里的产生，并不是说形成，而是说已经所有权保存特约的买卖协议中，出卖人将标的物交付给买受人

32、后仍保有所有权，买受人在交清最后一笔贷款后始得到标的物所有权。那么在标的物交付后至交清最后一笔款项前的这一段期间内，标的物所产生的孳息应归买受人所有，而不是归出卖人（所有权人）所有。所以说，对孳息归属权采交付主义与所有权人主义的差别，典型地体现在所有权保存的买卖协议中。共同点：所有权转乙、风险承担、孳息归属采交付主义，都仅仅合用于买卖、互易、赠与等转移所有权的协议中，而不可扩展于其他协议类型中。如在租赁、借用、保管协议中，标的物所有权转乙、风险承担、所生孳息当然应归所有权人所有，而不合用什么交付主义。如在质押协议中，假如约定协议期满所有权发生转移，视为流质，质押协议无效，因此，所有权不发生转移

33、。质物因不可抗力发生的风险，由所有权人承担。抵押期间，质押物所生孳息当然也应归所有权人（出质人）所有，而不妥归占有人（质权人所有），后者仅仅有“收取”（占有）而无“所有”权。11、违约金、定金与损害补偿金违约金，是指协议当事人预先设定的或法律直接规定的，在一方不履行协议时给付另一方一定数额的金钱。违约金具有补偿性特点，并兼有一定的处罚性。协议法第114条第2款规定：约定的违约金低于导致的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增长；约定的违约金过度高于导致的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，主张违约金时，可以实际发生的损失作为规定增长或减少违约金的法定依据。定

34、金，是指协议当事人为了保证协议的履行，由一方当事人按协议标的额的一定比例向对方预先给付的金钱。根据法律规定，当事人约定的定金数额不得超过协议标的额的20%，超过的部分由收受方退回或抵作价款。给付方不履行协议约定的义务，无权规定返还定金；收受方不履行协议约定的义务，应双倍返还定金。因此可以看出，定金责任是一种处罚性规定，目的在于督促双方当事人积极履行协议的义务。损害补偿金，是指一方当事人因不履行或不完全履行协议义务而给对方当事人导致损失时，按照法律和协议的规定所应承担的损害补偿责任。损害补偿责任原则上仅具有补偿性为原则，但以处罚性为例外。根据等价互换原则，任何民事主体一旦导致别人损害都必须以同等

35、的财产予以补偿。因此，一方违约后，必须补偿对方因此所遭受的所有损失。但同时，我国消费者权益保护法第49条又作出例外规定，经营者在有欺诈行为时，应按消费者的规定以其购买商品价款或接受服务费用的一倍增长补偿消费者的损失，该条是我国法律中惟一的处罚性损害补偿金。案例：甲公司与乙公司依法订立一份总货款为万元的购销协议。协议约定违约金为货款总值的。同时，甲公司向乙公司给付定金元，后乙公司违约，给甲公司导致损失万元。甲公司依法最多可规定乙公司偿付多少？（D）万元万元万元万元分析：本题中的违约金为万元，损失万元，定金元，且定金未超过货款总额的的限制。一方面，定金与违约金的合用关系。由于我国的定金在性质上属违

36、约定金，具有预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质、功能等方面相同，两者是不可并罚的。协议法第一百一十六条规定了当协议既约定定金，又约定违约金的，可以且也只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式。应当注意：这条规定是针对同一违约行为同时存在违约金和定金责任的情形。假如协议中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为，且两者在数额上的总和也不太高，在一方同时实行不同的违约行为形态时，两种责任形式是可以并用的。另一方面，违约金与损害补偿的合用关系。一般来说，协议中约定的违约金应视为对损害补偿金额的预先拟定，因而违约金与约定损害补偿是不可以并存的。违约金与法定损害补偿是否并存，牵涉到违约责任的合

37、用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说违约金的运用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金。根据协议法第一百一十四条第二款规定：违约金低于损失的，可请求适当增长。据此，虽然违约金的合用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的拟定与实际损失额密切相关：法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。对违约金和法定损害补偿的合用关系可以概括为：原则上不并存；就高不就低；优先合用违约金责任条款。据此，假如本题中的甲公司选择合用违约金条款，题中约定的万元违约金小于损失万元，甲公司可请求人民法院或仲裁机构增至万元。除该万元外，由于非

38、违约方选择违约金责任请求后，并不影响其规定对方返还定金的权利，故甲公司向乙公司给付的定金元应予返还。则此种情形下，乙公司应向甲公司偿付总额为万元。最后，定金与损害补偿的合用关系。定金具有非补偿性的特点，其合用不以实际损害的发生为前提，因而是独立于损害补偿责任的。但也不能认为它与损害补偿金毫无关系，定金与损害补偿责任的联系表现在定金责任与损害补偿责任的并用不能超过所有货款的总值。据此，假如本题中的甲公司选择合用定金条款，甲公司能得到定金双倍返还的（）万元，同时乙还应支付给甲导致的损害补偿金万。则此种情形下，乙公司应向甲公司偿付总额为万元。综上所述，本题中对甲公司最有利的选择是合用定金条款，由甲公

39、司向其偿付万元。12、承租权与抵押权民通意见司法解释第118条规定：出租人出卖出租房屋，应提前三个月告知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。租赁权与抵押权发生冲突，哪个权力更优先？抵押权和租赁权在性质上是相容的，抵押权所追求的是抵押物的互换价值，并且不规定移转抵押物的占有，而租赁权是追求标的物的使用价值，同时又移转占有。两种权利之间的关系，有以下两种情形：一是抵押权的设立先于租赁权。我国担保法解释第66条如此规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁协议对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，假如

40、抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物导致承租人的损失应承担补偿责任；假如抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现导致承租人的损失，由承租人自己承担。另一方面，租赁权的设立先于抵押权。当租赁协议先成立时，其后出租人又以该出租物设定抵押时，该租赁关系继续有效。这样，在该房产买卖时，买受人B公司所取得的标的物所有权是不得对抗租赁权的。从本质上讲，该抵押权并无优先于所有权的效力，这样以前已存在的租赁权也可以对抗后设立的抵押权而继续有效存在。对此，我国担保法第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁协议继续有效。”担保法解释第65条明确规定：“抵押

41、人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁协议在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。案例：某甲自有房屋1间，1995年5月1日与乙签订一份为期3年的房屋租赁协议，由乙承租该房。同年8月6日丙向甲提出乐意购买该房屋，甲即将要出卖该房屋的情况告知了乙。到了11月7日乙没有任何答复，甲与丙协商以5万元的价格将该房卖给丙，双方签订了房屋买卖协议，丙支付了所有房款。但在双方准备办理房产变更登记前数日，甲遇丁，丁愿以6万元买下该房。甲遂与丁又签订了一份房屋买卖协议，且双方第二天即到房屋管理部门办理了变更登记。不久，丁向银行贷款，以该房设定抵押。就本案解决意见而言，下列表述中哪些是对的的？A.丁对房屋的所有

42、权应予保护B.丙有权规定甲承担补偿其损失的责任C.乙有权继续租赁该房D.若丁不能清偿到期债务，欲变卖该房以还债，乙在同等条件下有优先购买权分析：这一道题考了的知识面很广。涉及承租人的优先购买权、房屋买卖协议的效力、登记的效力、买卖不破租赁。甲卖房，告知了乙，乙在三个月内没有表达，视为放弃优先购买权，注意三个月的期限。登记是房屋所有权发生变动的唯一因素，甲先后签订的房屋买卖协议都符合协议法规定的有效要件，因此都是有效，并且必须注意，登记不是房屋买卖协议的生效要件，应当将两者区分开来。因此，丁与甲签订的房屋买卖协议有效，并且进行了过户登记，因此，取得所有权。丙与甲签订了房屋买卖协议有效，但是没有过

43、户登记，因此，没有取得所有权，甲在这种情况下无法再交付房屋，属于履行不能，应当承担违约责任，补偿丙的损失。14、协议的成立与生效协议的成立与生效是两个既有联系又有区别的范畴。协议生效与协议成立相联系之处是：（1）协议成立是协议生效的逻辑前提，在协议不成立的情况下，谈不上协议有效与无效的问题。在多数情况下，协议成立与生效的时间是同步的。（2）协议不成立与协议无效的法律后果，均可以由有过失的当事人承担缔约上过失责任。（3）在构成要素上，协议成立与协议生效均规定当事人意思表达一致。但是，协议成立与生效的区别也甚为明显：（1）协议的成立是一个事实判断，其回答的问题是“有没有某一协议存在”。在回答这一问

44、题时，并不融入回答人的主观判断，而协议的生效是一个价值判断，回答的问题是“已经存在的某一协议是否能获得法律的包会以及在何种限度上获得法律保护”，反映的是国家通过法律对协议的肯定或否认的评价，是法律认可或不认可当事人的意思的结果。在对协议效力判断的过程中，要引入判断者的主观感情和价值因素，从而带有强烈的感情色彩。（2）协议有效性的欠缺，是可以填补的，而协议成立要素的欠缺是无法补救的，它说明一个协议并不存在，讨论其效力问题，缺少起码的基础。（3）协议成立的时间与生效的时间可以不同。在附近延缓条件或延缓期限的协议中，协议已经成立，但不立即生效，成立与生效之间，存在时间差。（4）两者对意思表达规定的侧

45、重点不同，协议的成立仅规定意思表达在形式上达成一致，而不管意思表达自身的质量，而协议的生效则特别关注意思表达的质量，瑕疵意思表达将严重影响协议的效力。（5）两者引起的法律后果不同，协议不成立，有过失的当事人会承担缔约上的过失责任，协议成立与否，法院不会积极干预，只有当事人发生争议诉诸法院时，法院才会对协议的成立与否作出判断；协议无效，不仅会产生缔约上的责任，还会产生行政责任，刑事责任，不仅私法干预，并且公法也也许干预，如双方恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的协议，协议法规定，对因此取得的财产应收归国家或者返还集体、第三人；再如我国刑法规定，当事人以非法占有为目的，在签订履行协议过程中，骗取

46、对方当事人财物，数额较大的，构成协议诈骗罪，可根据情节判处无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金或没收财产。15、要约的撤回与撤消、失效要约撤消是指要约人在要约生效后、受要约人承诺前，使要约丧失法律效力的意思表达。撤消要约的告知应当在受要约人发出承诺告知之前到达受要约人。也就是说，要约已经到达受要约人，在受要约人作出承诺之前，要约人可以撤消要约。由於撤消要约也许会给受要约人带来不利的影响，损害受要约人的利益，法律规定了两种不得撤消要约的情形：1、要约人拟定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤消；2、受要约人有理由认为要约是不可撤消的，并已经为履行协议做了准备工作。要约失效是指要约丧失法律效力，即要约

47、人与受要约人均不再受其约束，要约人不再承担接受承诺的义务。协议法规定了要约失效的情形：1、拒绝要约的告知到达要约人。受要约人接到要约后，告知要约人不批准与之签订协议，则拒绝了要约，在拒绝要约的告知到达要约人时，该要约失去法律效力。2、要约人依法撤消要约。3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺。要约中拟定了承诺期限的，超过这个期限不承诺，则要约失效；要约中没有规定承诺期限的，在通常情况下，要约发出后一段合理时间内不承诺的，要约失效。4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。发生这种情况即为反要约，反要约是一个新的要约，提出反要约就是对原要约的拒绝，使原要约失去效力，原要约人不再受要约的约束。16、代

48、位继承与转继承代位继承又称间接继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡或宣告死亡时，应由被继承人子女继承的遗产份额，由其直系晚辈血亲代位继承的法律制度。注意：这里，子女涉及婚生子女、非婚生子女、养子女、有抚养关系的继子女。直系晚辈，就是继承人的子女，子女都不在的，由其子女的子女，以此类推。转继承，是指继承人在被继承人死亡后，遗产分割之前死亡的，应由该继承人继承的遗产份额，转由他的合法继承人继承的法律制度。如两者的区别：一方面，继承人死亡的时间不同。代位继承中继承人先于被继承人死亡，而转继承中继承人在被继承人死亡后，遗产分割前死亡的。另一方面，继承的主体不同。代位继承中的继承人只是被继承人的直系晚辈血亲，转继承中的继承人可以是被继承人的所有的法定继承人。最后，合用的范围不同。代位继承只合用法定继承，不合用遗嘱继承，而转继承合用法定继承，也合用遗嘱继承。如，甲有二个儿子，一个女儿。长子娶王某为妻，生有一个儿子，2023年死于矿难。次子娶张某为妻，生有一个儿子和一个女儿。女儿嫁给李某，生了两个孩子。2023年8月20日过与战友聚会，多喝了几杯酒，于当晚死亡。在办丧事的期间，甲的女儿因伤心过度而死。那么在本案当中，长子先于甲死亡，发生代位继承，由其儿子代其位继承。甲的女儿在遗产分割之前甲死亡后死亡，发生转继承，其应继承的份额由其丈夫、子女继承。