刑事辩护中的前沿性问题探讨.doc

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1、刑事辩护中的前沿性问题专题讲座 一、田文昌律师主讲 今天来了很多知名的律师，所以这个题目倒是比较合适了，因为和大家讨论几个比较前沿性的问题，甚至有些是到目前还有争议的，律师的研究。本来律师业务的问题就特别多，涉及到的范围很广，一个小的题目很难展开，所以我就想讲几个具有前沿性的，有一点争议的、深度的、探讨价值的问题。所以我希望今天提出的这几个问题，咱们大家可以展开讨论。 （一）律师的告知义务 我准备讲四个方面的问题，第一个问题就是律师会见被告的时候，对案卷内容的告知义务，或者说告知权利的问题怎么理解。因为前些年出现过一些情况，律师在会见的时候给被告人看卷宗，有泄密最被抓了甚至被判了。还有律师给家

2、属看卷宗，也被抓了、被判了。包括北京的律师，我们所就有过一次两个律师在法庭上被告人说出了鉴定结论的内容，法官和检察官就问你怎么知道了，说律师给我的，当庭受到威胁、警告律师泄密。这样的问题频频的发生，怎么理解很重要。前些年在研究证据开示的问题的时候，我提出过这个问题，当时还是司法部段部长亲自主持会议，高法、高检、公安部都有人来，还有几位知名的专家来，专门研究开示的问题。 证据开示的问题到现在没开示起来，就是我阻挡的。为什么我挡呢？我是主张开示的，但是在研究开示的问题上，障碍就出在对等开示和不对开示的争论上。前些年开示的呼声很高，而且检察系统比律师还积极，包括最高检。非常积极的要求包括跟司法部和律

3、协找我，最高法、最高检都找我谈过怎么样研究开示的问题。研究了好几年，对方就坚持要对等开示。本来开示的问题是律师一个权利，为什么公诉方那么积极的要去开示，他急于想了解律师的这种证据材料。而我担心一旦真要对等开示了，306条就更扩大了，本来就存在那么多问题，如果要是对等开示了，我们律师把我们调查的证据给他，回过头来就找证人复核，这一复核问题就都出来了。 所以我是坚持不能对等开示，而且从国际上，我做了全面的调查，任何一个国家没有对等开示的问题。控方必须毫无保留的向辩方开示一切证据，而辩方有的国家规定是一律不许开示，有的国家规定是只有极个别的列明的事项，比如说责任年龄问题、责任能力问题，不在现场的问题

4、可以开示，其他的都不开示。对于开示来讲，辩方是一项权利，控方是一项义务。因为举证责任在控方，你给人家送去证据，你指控犯罪就必须开示，而辩方没有这个义务，没有这个责任。我们国家证据开示变成了向辩方套情况的一种方式了。 不对等开示的结果，控方阶段还有区别，在国外是从侦查阶段开始，你的证据辩方随时都可以调取，有的个别的是在起诉阶段开始，绝大部分在侦查阶段就要开始，没有保密的任何理由。一旦辩方证据出示以后，像英美法系有一个审前程序，审前程序是完全开示证据的过程，这时候控方证据陆续的不断的要向辩方开示，辩方到最后阶段了，证据拿出来进行证据审查，这个证据法庭能不能应用，有没有合法性，证据三性的审查，在英美

5、法系是在审前程序当中进行的，这个时候证据拿出来以后辩方证据再出现就固定了，双方不能再单方接触另一方证人，证据不能变可以。我们一开示以后，回过头来一复核就把律师抓起来了，把证人也抓起来了。最后没搞成这个证据开示。 后来在刑诉法立法这一边准备搞，最后刑诉法立法的过程，本来是比较有利的，后来争来争去非常激烈，最后就这样，连人大法工委和最高法院，都有这样一个一致的意见，干脆也不开示了，就阅卷权，现在律师法规定的这个权利，律师法规定的阅卷权就是在刑诉法已经讨论了好多遍以后，尚未出台的问题，在律师法里面先公布了。阅卷权对我们律师是有利的，单方阅卷。但是开示有什么好处呢？开示的好处就在于可以节省开庭的时间。

6、为什么用开示不用交换，有人说刑事上审判有证据交换，交换概念本身就是偷梁换柱，民事是交换对等的，刑事证据开示不对等，所以用交换的本身就把你引向所以对等了。在刑事证据当中不能叫证据交换，只能叫证据开示。所以真正开示的意义在于在庭前程序当中经过开示，双方没有异议的，通过了。在开庭当中就非常简略的出示可以了。大量的证据在庭前过了，也省了时间。包括一些算帐、辨认的证据，有的要花费很长的时间。 如果真正争取开示的目的达到了，这个问题就可以得到很大的缓解，事先全都解决了。如果不开示辩方得到阅卷权也是一个进步，下一步如果真正的再走一步，还是要开示的，开示是必要的，现在刑诉法停滞了，什么时候出来也不好说，刑诉法

7、出来以后现在刑诉法草案是比较不错的，这个过程始终都参加了，前几年每次刑诉法研究的时候，我代表律协和司法部几乎都没落过，还是比较有利的。但是现在的大环境可能暂时出不了台，所以大家也不主张现在出台。宁可没有也比出来一个更不利的好。 在研究证据开示的问题上，为什么我提出来呢？第一证据开示是为了节省法庭的时间，真正达到开示的目的，要么事先把证据都核对好了，第二证据开示是控辩双方，研究的说应当控方和被告方，因为辩方的权利是被告人赋予他的，有的人甚至有的地方规定，公诉员和律师在那开示，那叫开示吗？你把被告人撇在一边那叫开示吗？那是违反程序的，完全是侵犯被告权利的。证据开示必须有被告人开场才行的，律师代表被

8、告人的，你在那说没有异议就没有异议了，被告说我有异议怎么办？所以第二步就是开示必须有被告在场。 从这又引出来我这个话题，既然证据开示，被告人要在场，要参与。不管开始还是不开示，在之前的会见当中，律师有没有权利或者义务把卷宗内容向被告人出示、告知，包括辨认。当时我提出这个问题的时候，引起了全场的惊愕，都觉得不行。理由之一是秘密，我说秘密法庭审理是公开进行的，你不是文化大革命期间背靠背的揭发检举，你指控人家犯罪，你要让人家知道证据在哪。刑诉法明确规定当庭开庭要经过被告人质证，怎么能是秘密呢。黑天说那是阶段性的，开庭就不是秘密，开庭前就是秘密。我说如果开庭前是秘密证据开示如何理解，证据开示是不是还没

9、开庭，能不能说。开示前是秘密，我说如果这么解释的话，我不争论，我必须一个问题，大家来解决。 我们研究证据开示的目的是为了节省诉讼资源，为了减少开庭时间。现在开庭前又没有开示，我们不能向被告人出示卷宗内容，我会见被告的意义有多大？问我案情，拉拉家常？我有些问题简单的杀人放火的，那么多经济犯罪、知识产权犯罪，那么多卷宗，这样一算被告人脑袋是计算机吗？他不看能算清楚吗？有些专业的公式、专业术语，不给他探讨能行吗？特别辨认，这个字是不是你签的，给他描述不给他看，辨认必须要看。鉴定结论，很多问题不仅得看，而且得算，如果不行，我们把作为的问题都拿到法庭上来，法庭的开庭时间将无限的延长。根本就办不到的问题，

10、而且原来问题越来越复杂化了，原来没有新刑诉法的时候，其实看卷宗也是很正常的，没人说行没人说不行。现在的问题倒复杂了，不能看了。我说今天不是学术研讨会，我不争论不讨论，我只提出这个问题。包括学者们也愣了，国际上也没有被告阅卷权的问题，我说我不谈阅卷权，我谈知悉权行不行？被告对卷宗内容不知道，这个审判公平不公平，合法不合法。我说这不奇怪，咱们国家的律师制度历史太短，大家都没有体会，问题是不断的体现、不断来解决的。没有遇到过这个问题，都过去了。当我们接触的案例，接触的实际问题最多，我们的责任就是不断的发现和提出问题，这样才能提供给立法机关、理论界研究和解决。 后来我摆出这个问题来，大家觉得确实是个问

11、题，如果不解决不好办，后来我也很明确，能不能看，不能看就都不看了，否则到时候抓律师怎么办？那次会以后第一次涉及到这个问题，大家开始研究，紧接着在一年以后，我在纽约参加一个国际研讨会，有美国的、中国大陆的、中国台湾的、韩国、俄罗斯的五个国家和地区的几十个专家，在纽约开了一次研讨会，会上本来没有这个题目，我专门必须来，我说这个题目请大家研究，就是律师会见被告的时候，向被告披露、告知卷宗内容的权利和义务问题。应当怎么做。最后得到一致的结论，都认为这不仅是一项权利，而且是一项义务，是被告的权利，是律师的义务。因为律师的权利来源是被告赋予的，是接受被告的委托。 接下来家属行不行，人家认为家属也没问题，家

12、属不是一项义务，但是也没有什么秘密。在追究家属就更麻烦了，我的观点在中国家属还是慎重点，先别看了，也没什么用。被告的问题先解决了，但是现在这个问题，理论上有一定的进展，回国以后在国内有几次研讨会还有在国内召开的国际研讨会，和国内的研讨会，我都提出这个问题，逐步的在学术界、高层认识比较一致，但是这个问题在立法上和解释上没有任何说道，这就还是一个问题。将来不排除还有一些司法机关要找律师的麻烦，所以我觉得这个问题应当好好研究。 在我们国家怎么办？我现在认为，第一个可以进一步讨论，第二我觉得应当造声势，来广泛的研究，让大家认识到它。否则不好办，因为我们很多问题现在说起来很惭愧，很多1+1的问题，一个最

13、基本的问题，要我拿根据，要问我为什么，有时我真是不太谦虚，我说我是大学教授我真不会讲1+1为什么等于2。我经常遇到很多这样的问题，包括这次在安徽开庭，遇到好多次了，原来我没有理会，最后对方理直气壮对于法庭质证的问题，控方举证、辩方举证，然后控方再来回应，辩方没了。我说搞了两天了，我都没有坚持，没有异议，没有大问题就算了，这个安排是不对的。应该结束在辩方，就像辩论一样。结果公诉人给我理直气壮的，不对，我不那么认为。我举证了你反驳了，我不反驳你吗？后来我说不争了，我告诉你那是错的，那你给我拿出根据来，我真拿不出根据来。我记得最高院出了一个东西，我就给刑裁庭的庭审打了一个电话我说是不是出了，他说想出

14、没出呢？我说这个问题怎么办？他说那不很简单吗，就是那么回事。他把他的理由全说清楚了，辩方再反驳就完了。他愿意说你说，你说还是有理由说。肯定一来一往的不能是不对等的。我说我建议你搞一个，现在就要把1+1的问题弄清楚，要不就不行。 所以实践当中很多这样的问题，都搞不清楚。现在一下法律规定那么细，说实在的我提出这个要求，其实并不过分，但是真要这么规定了，也有两个问题，一个是想不了那么细，再一个有点丢人。中国的立法那么细，把什么问题都规定那么具体了，可是现在实践当中很多就是那么理解的。所以我们现在应当这个问题是非常重要的，涉及到被告人的权利，涉及到律师的安全问题。现在我们做的很多案件，有的把卷宗带到看

15、守所里了，给被告一点点的说。也有的不敢带，有的偷偷摸摸的带，这样对被告权利的保护差别很大，所以我认为这个问题深入的讨论、广泛的宣传，最后迫使在立法上或者司法解释上，或者办案规则上应当明确，把它作为律师一项义务就更好。这对被告权利也是保护，对律师的安全也是个保护。所以这个问题我提出来大家研究一下，我认为是非常重要的。 （二）对辩方证据合法性问题的认识 证据有三性，学了从本科到硕士博士都学，我现在发现辩方证据要不要三性，这个问题上次我讲了以后，包括律师界，包括顾永忠律师都有不同看法。我现在是从理论研究专项以实务为主了，不敢自称是理论家了，咱们从问题开始，大家来研究怎么办？所以是非常真实的问题。十几

16、年前有一个案子是投机倒把。指控被告倒卖汽车、摩托车，显然是投机倒把，无证倒卖，有批件就是合法，没批件就是投机倒把。一审就判了，被告说我所有手续都合法，拿不出来。当然在二审期间被告的朋友从公安局把合法手续偷出来了，被公安局长藏到柜低下了。这样的证据合法吗？拿到法庭上没词了吧，这么硬的证据摆在这，无罪了。这样的问题怎么办？ 别说这个了，没法取证有很多种，假如律师采取引诱、威逼各种方式取的证，特别是毒树之果，毒树之还好办，毒树之果简单了地把你打一顿，打服了，口供肯定不行。严格说在国外毒树之果是不能用的，特别是刑讯逼供逼出来的毒树之果仍然排除的，可是如果律师弄出来毒树之果了，这个毒树之果是有利被告的证

17、据怎么办？律师采取非法手段取得证据，或者非法录音录像、窃听，都可以非法吗？然后弄出来确实证明被告无罪，我就提出一个问题，能不能由于律师的违法行为而导致被告人被无辜的定罪，这和民事不一样，民事有举证期限，因为对等的民事主体。被告能不能就因为律师的失职或者失误，甚至违法甚至犯罪，我说律师采取犯罪手段得到了，你该处罚律师，怎么处罚是另外一回事了，能不能因为律师的责任而导致被告就活该。这个问题现在没有解决，我在法庭上也遇见过多次，经常受到质疑，律师说明证据来源，来源不清楚、不合法证据无效。所以我就想在理论上要研究一下怎么办，有没有必要在立法上或者在解释上，明确的表明辩方政局不要求合法新为必备要件。 我

18、记得我们看国外电影，在法庭审判的时候，正在关键时刻，从外面冲进来一个人我要作证，有这样的场面，这一个关键证据就起到决定性作用，中国马上法警给你拉出去，这个问题怎么理解保障被告人合法权益问题。咱们律师一定要仅仅泵着一根弦，我们不光是办案的，我们在办案过程当中会发现很多难以发现的问题，这样我们把它研究一下提出来，确实起到个案推动立法的重要作用。我在政法大学教书的时候，第一瞧不起程序法，我说程序有什么因此的，没用。第二瞧不起研究分则的，我说那都是具体问题，我专门研究高深理论。当我做律师以后，第一个程序法现在多活跃，程序法是标志着法制建设的发展，当越注重法制的时候，程序法越不被人重视，程序法越被重视的

19、时候，说明法制在发展了，注重程序了。第二个分则，我现在满脑子都是具体的罪，我觉得总则的问题太空了，我的兴趣完全转到分则的具体个罪问题上来了。 原来以为讲课太简单了，有个就有罪，没这个就没罪，特别是我经常讲的以非法占有为目的，有这个目的有罪，没这个目的没罪。在办案当中怎么确定的有还是没有啊，那太难了。所以这些问题出现以后，我们如果要用心动脑会发现很多问题，我们自己也提高一些问题，推动立法发展，法律研究的发展。 我提醒大家办刑事案子的律师，一定要学点民法，我经常说我们的法官、律师、检察官，包括我们的专家学者们，我们的法制历史太短，我们的学科交叉研究太差了，搞刑的不懂民，搞民的不懂刑。搞刑的看什么都

20、像犯罪，搞民的看什么都是侵权。律师很大的一个能力，一定要把复杂问题简单化，错综复杂的案子到律师手里面简化成一目了然，要让既不懂法，又不知情的人能够听你说明白，那才是本事。所以学者的能力是把简单问题复杂化，律师先要把问题也要复杂化，到顶了以后最终的目标是把复杂问题简单化。有时候我们律师还需要论证，我们还复杂不了，这就有时候要结合论证一下很有意义的。实践当中类似这样的事很多，如果我们发现了，我们动脑子了提出来，就有很多有价值的。 现在实践当中出现大量的问题，虚开发票是有，并没有骗税，甚至还吃亏了，比如有的为了增加关联公司的业绩，从他空走一笔帐，我那100万的货卖给乙方，形式上加了一个丙方，先80万

21、给丙方，丙方再100万卖给乙方，实际上这个钱和货得没从丙方走，只是走了一个镇，为了丙方增加业绩，乙方没吃亏，国家也没有吃亏。还有我办的一个陕西的案子，钢铁公司为了买炼钢的废铁、废钢，大部分涉及到50多家的废铁、废钢的厂子，他偷税了，不开票。他没办法只好买了，那么大量没票太吃亏，他就找废钢公司去开票，开了几个亿的票加起来。实际上就是张三供货、李四开票，但是开票都是过磅的，一点假没有。就是换了一个开票主体。票据项下的改易是真实的，数量是准确的。而且他为什么亏了呢，他废钢票抵扣10%，正常抵扣17%，他只是少损失了10%，还亏了7%，一点也没有骗国家的税。可是按照最高法院原来的解释，什么替他人虚开，

22、接受他人虚开，这还可以。包括发票项下有真实交易的也算，完全就把虚开增值税发票的立法意图给变了。 甚至有些学者还搞成了说虚开增值发票是行为犯，有些学者很可悲，他不敢于挑战法律本身的问题，他完全拘泥于解释、注释学，只要你立出来，我就给你解释圆了。我非常猛烈的抨击了那么人，我说行为犯怎么说啊，你拿偷税罪对比一下，偷税罪是结果犯，而且必须是情节严重到一定程度的结果犯，最高才七年。虚开罪一分钱税得没偷、没骗过，只是扰乱了税收管理秩序，就可以判死刑，哪个国家会有这样的立法，把他当做行为犯判死刑，这两罪怎么协调啊，完全不符合立法原意。这个问题现在还没有解决。这个问题我也没有时间，所以我希望大家都来因此它，可

23、以提立法建议，可以发表文章，把这个问题解决掉，这个问题在人大法工委包括最高法的这几个主管院长，最高检主干副检察长这一级的，全都认为是没问题，这个立法有问题，这个不能定罪了。拿到上面来就是无形的共识，到省一下都不行。我和省一下院长、检察长讨论过，长时间讨论认为我说的对，他说你说的对，不判不行，赶紧拿司法解释、立法解释来吧，要不我们就得判。 大家可能注意到，信用证诈骗、承兑汇票诈骗、贷款诈骗，问题更严重，在立法的时候，刚刚出现这样的问题，严重的现象，但是我们根本没研究透，特别我们立法者，根本就不懂金融炒作。别说法院，我们的立法者，我和专家在一起经常说，我不敢说我懂，而且我敢明确说我就不懂，你们谁敢

24、说利用懂，你们就给人家立法，我们立法的时候没有请一些证券业、金融业的专家来参加。所以搞出来就照葫芦画瓢弄了，弄了以后根本就不懂规则，现在这几个诈骗罪，前些年出现了非常大的差别，有些地方比较严格，不懂这个防线，有没有非法占有目的，所有这些诈骗都有一个共性，一个是肯定有虚假手段，然后就看能不能还上钱，能还上钱就算了，一旦还不上，肯定就看有没有目的了。目的的问题就多了，严格一点证据不足，不能定罪，左一点管你有没有，还不上就有目的，定就是死罪。我办了几个这样的案子，最少的七八千万，多的都几个亿，一弄问题就是掉头的。可是这个非法占有目的，真说不清楚。 我在承德办的一个案子，一审判了死刑，因为诈骗及后来我

25、给算了一笔帐，他用于投资的，我都给大量调查出来，说不清楚的1亿七千万，说不清去向的只占百分之6点多。94%都是用于投资了，后来二审还真改过来了。像这样的情况怎么解决，立法本身有缺陷，解释又跟不上，怎么办？我们开过一个金融工作会议，列出了非法占有目的的七种表现，根本没用，到法庭上说根本没用，他根本不听你的，只要钱还不上你就是非法占有了。所以后来我就提了一个立法建议，我先发表了一个长篇论文，然后正式提了个立法建议，就是提出来这几个金融诈骗犯罪增加一个过渡性罪名，只要发现确有这些虚假手段，又造成不能归还的严重后果，有这个前提之后，无法查明有没有非法占有目的的时候，设立一个轻罪名。就是非法取得带看、取

26、得信用证这样的犯罪，判个三五年。这样有两个好处，一个是缓解了大的问题，司法不公正、不平衡的问题，而且也慎重。另外也有道理，现在实践当中这些犯罪属于在市场经济初期是转嫁风险的做法，他并没有想骗钱，我弄一大笔钱我来投资，赚了我就还你，赚不好赔了我就砸了。实践当中很多案子都是这样发生的。 这样的案子出现以后，赚了钱的，钱也还上了，各种头衔全来了，一旦赔了，进监狱了脑袋没了。我呼吁了几次增加这个罪名，咱注意到刑法修正案的6的第十条加了，这就是个案推动立法的典型作用。说实在的这一个建议救了多少条命，所以我觉得当律师不单单是我自己办一个案子，如果我们在这些分析多发挥点作用的话，可能会起到很大的作用。像这个

27、立法出来，很多问题就解决了，就避免了一些重刑的出现，而且也警告了一些投资者，摆在那搞不好以后，我也会被追求责任，这个可能最高就是五年，这样的例子不多说，这是拐弯讲的几个例子。 我希望我们各位，我们再发挥点作用，我们这一代律师责任太大了，所以我在国际会议上吹过，我说某种意义上，中国律师是全世界水平最高的律师。这个话其实并没有错，我们从成熟度来说，我们是水平最低的，人家有几百年、上千年，我们才三十年。但是我们律师面临的责任多大，我们的能力、责任、工作、活动的范围远远超过了律师本身的范围，而且我们也起到推动立法司法改革的作用。所以我们第一代律师是新中国第二代，改革开放以后第一代。我们肩负的责任很重大

28、，所以我们这些人多动动脑子，多起点作用。从法制的整体和律师队伍整体上来做一个提升，是比较有用的。 （三）交叉询问的意义以及技巧运用 这个问题讲起来基本上有点早，因为咱们基本上没有交叉询问。咱们说抗辩是个庭审方式，现在有几个交叉询问的，交叉询问主要的不是被告，主要是证人。关键是咱们没有证人出庭，就交叉不起来。前些日子搞了个非法证据排除规则的交叉询问，香港来了真正的法官、检察官、律师，我们大陆也出了两个博士，搞了同一个案例，两种模式的交叉询问。就是让警察出庭、证人出庭，所有相关人都出庭，出庭以后我做了个点评，我就发现一个重大的差别，香港的律师的交叉询问，用了大量的询问技巧，几乎穷尽了所有的问题。给

29、你感觉你问完了大家也听明白了，总结几句号就完了。中国问的少，大段的谈话，问完了以后双方来辩。长时间陈述自己的理由，所以我就总结一个问题，人家是以问为主，以最后总结陈词为辅，我们是以问为辅，重点在于辩论。我们在思辨，人家在问。交叉询问的作用在于通过询问，把你问的无话可答，让大家都能听明白是怎么回事了，这是问的技巧，我们问没有多少技巧，完了就开始讲，我问的结果，我自己来论证我问的结果是什么。以论证为主，我觉得这是一个最关键性的问题。 因为对交叉询问的基本功能没有搞清楚。因为你通过交叉询问，让法官、陪审团能够了解事情的真相是什么，不是靠你自己在那自说自话。所以我们在法庭上这一点毛病是双方都有，控方更

30、严重一些。很多自问自打，强加于人。咱不说风气的问题，基本原则、功能都没搞清楚。所以真正的要理解交叉询问，要发挥交叉询问的作用非常重要。 将来我们如果真的走到那种抗辩式的审判，我们都出不了场。有的律师可能去国外观摩过，有的在影视作品也能看到，国外的法庭控辩双方的实质的、核心内容主要是陈述证据，很少有人说事实清楚的情况下，我再论证够不够犯罪，那样的很少。程序论清楚了，证据有没有，这个事基本就明确了。我们的立法就太抽象，所以某种意义上这个缺陷对律师有利。我们现在证据问题不被重视，程序问题不被重视，证人出庭做不到，就在那坐而论道，这是一个很大的问题。这是我们不太正常的一种做法。 这次刑诉法修改关于证人

31、出庭的问题上，是绝大多数压倒的意见是要出庭。当然检察机关、公安机关比较抵触，但是法院、律师、学者包括立法机关坚决主张证人出庭。因为证人不出庭，违反了基本的诉讼原理、原则的。谈到交叉质证，没有证人质什么证，我们对纸上来质证，能不能叫质证？交叉是要有一个互动的过程，我们在法庭上长达几个小时，甚至几天、十几天、几十天对着无数的纸张来质证，那是此地无银的质证方式。有的断章取义、有的歪曲人家的意思，有的一词多意。所以对着纸张质证就不可能叫做质证。不可能形成交叉质证、交叉询问的效果。 现在要解决这个问题，首先从立法上来解决，作为律师来讲，我们必须要学会怎么样进行交叉质证。在绝大多数法庭上，我们都不会询问，

32、特别是控方，问一大堆问题，把自己都问糊涂了，被告人那种地位，那种精神状态下，我们自己都弄不明白的问题，你再问他，他能说清楚吗？所以交叉询问一个最基本的工作，是把问题简单化，拆的越细越好。我们法庭上问了一大串的问题，既没有重点，也说不清楚。我们起码不要求那么严格，至少我们做到一句话问一个问题哪怕稍微大一点，千万不要问两个问题。这样就很明确。当然这里有个前提，一定要将证人出庭，现在我们主要是对被告，也是同样的道理。将来如果证人出庭的时候，这样的问题会更多。包括文化当中的讲话，我们很多话都不注意。比如在法庭上一个重音的运用，有时候就非常关键。哪个重音在哪就非常重要，我们很多律师就把握不了这个重音，听

33、的人又把重要的问题会略过去。 比如说最近有一个案子，被告被逼供的情况下，比较机敏，在几个签字上写到以上笔录我不看过，不字写的很小，混过去了。我把它拿过来，我们说有的律师就以以上笔录我不看过，我们要是以上笔录我不看过，就把不字突出出来，就很有说服力。有时候就过去了。我们在律师最简捷的明确的语言运用，应当怎么把握，为什么在交叉询问里提到这个问题，因为交叉询问的这个问题看似简单，实际非常复杂。要有策略，要机敏也要面对着被告人和证人紧张的心态，或者里猜不透他们抱着什么样的心态，你还要给别人听，你还要应付对方的进攻，你还想说服法庭、说服听众。如果运用不好就会非常的麻烦。 （四）证据能力和证明力 大家知道

34、证据能力和证明力是不一样的，证明力是说这个证据的证明程度，哪一个证据更有证明力，可以相比较来说。证据能力实际上相当于够不够证据的标准，能不能成为证据，这里说起来话又多了。我们的刑诉法的教材包括讲课，过去讲证据材料，什么是证据，什么是证据材料，经常弄不清楚。实际上我认为应当包括几种情况，一种情况是证据，不能说它不是证据，但是它没有证明作用，不能作为定案的根据。还有一种就是说它不是证据，刑诉法规定里面就没包括那七种证据类型当中的。 好多年前我在云南开一个比较大的民事庭，对方律师说了句话把我吓住了，我先举了几个证据，对方律师两句话给我打住了，第一句话，对方举证统统不是证据，第二句话我方一概不予认定。

35、我就傻了，第一不是证据，我那是证据，没有超出法律规定，只能说证据无效或者是没有证明力。还有我方一概不予认定，法官又出来了。所以没有了解清楚，反过来有没有不是证据的呢？大家可能都能不同程度的遇见过，在法庭经常会出现盖着公安局公章的一纸说明，纪检委的一纸说明财务处的一种叫说明，清算组的一种说明。还用最有利的证据盖着红章的，中国人就认红章，可是这是什么证据？ 我多次在法庭上讲，我说刑诉法规定的七类证据，其他的排除不说，有人说书证，什么叫书证？书证是对发生过的事实的一种记载，像日记、会议记录、曾经发过的文件。它不是事后的说明。事后的说明怎么能算书证呢？事后的一个认识，一个证明不是原来的记载，事后说明，

36、可能是人证、证言，证言必须有主体的，谁的证言，没有签字，哪怕有个签字再加上红章也行。我们在法庭上经常拿出这个东西来，我觉得这个问题也是要研究的。我跟学术界提出来你们要下点功夫，把这个问题在立法上，或者至少司法解释上有所明确。另外对证据的认识，我们有很大的差别。我们律师在交叉询问当中，在论证证据的时候，特别要注意，一定要机敏是一方面，但是更深的要有功底。 咱们律师一直很自豪，前些年律师的整体素质高于公诉人，这是不假。现在开始变了，公诉机关不断的搞培训，强行的搞培训。我在检察官学院给他们研究生班讲过好多课，非常的正规，我们现在组织部起来，光去找自己的事去了，都不重视了。我们的水平在下降，人家的水平在上升。所以我们自己要有个提升的过程，我们有些问题靠我们资深律师多做点工作，好好提升一下，这样才能够稳住要不然将来我们阵脚都站不住了。大家还有什么问题，可以提。