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1、建筑企业挂靠行为的法律风险提示及防范关键词：挂靠 建设工程 南京律师一 风险提示及防范策略“工程挂靠”主要是指不具备承接某项工程资质要求的单位或个人，以某个具备资质条件的企业名义去承接施工任务，并向该具备资质施工企业交纳相应管 理费、承包费的行为。建筑领域的挂靠行为虽然被明令禁止，但法律法规的规定仍然不是很具体，对挂靠的概念、法律范畴、权利义务关系、法律程序等均 无详细的系统性的规定，导致实践中大量挂靠纠纷无法及时、正确的予以解决。下文将工程挂靠问题的法律风险进行分别阐述，并提出相关风险防范策略。1、法院不予受理挂靠纠纷的法律风险实践中，有部分法院认为，挂靠单位作为非自然人的情况下，尤其是否属
2、于有资质建筑企业内部机构存在争议时，一般不宜作为独立的民事诉讼主体来提起 民事诉讼。其主要依据是：第一，挂靠组织不符合民事诉讼法中关于诉讼主体资格的规定。其他组织是指“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。 只有合法成立的“其他组织”，才具备民事诉讼主体资格；所谓的合法成立，一般指该组织经过依法登记，或者领取了营业执照。第二，挂靠组织经常名义上是被挂靠建筑企业的一个内部组织，办公场所通常在混同，经营账户也经常由挂靠组织使用，内部管理关系紧密，两者财产难以 界分。第三，挂靠组织通常以被挂靠建筑企业的名义进行对外经营，收取工程款、支付材料款、工人工资等等，诉讼中如何界清属于
3、重大疑难问题，有时法院也难 以解决。第四，目前法律法规的规定不明确，各地法院的内部意见也不统一。虽然实践中很多法院已经受理了挂靠单位作为诉讼主体的案件，但是毕竟我国并非判例法国家，各地、各级法院立案审查标准不一，仍存在部分法院依据上 述理由进而认为：挂靠组织不具有诉讼主体资格，其与被挂靠建筑企业之间的案件以不予受理为宜，双方之间的纠纷应通过行政手段解决。2、对挂靠单位行政处罚的法律风险2001 年 7月 1日起施行的建筑业企业资质管理规定第三十五条规定，“转让、出借建筑业企业资质证书的，责令改正，没收违法所得，处工程合同 价款 2以上 4以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，
4、吊销资质证书。”2007 年 9月 1日起施行的新的建筑业企业资质管理规 定将上述规定取消，不再规定“转让、出借资质证书须承担罚款、责令停业整顿、降低资质等级，直至吊销资质证书的责任”。上述改变，看似是对实践中屡禁不止的挂靠行为予以放松监管，实则不然。取消上述规定，主要是为了贯彻实施立法法中关于规章的立法权限的要求， 同时与建筑法予以衔接。3、挂靠合同无效的法律风险最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第1 条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十 二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有
5、资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业 名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该解释第四条同时规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合 同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”从表面上看，工程挂靠经营有时也常常使得实际施工人及被挂靠建筑企业均得利，但实际上被挂靠企业只享有收取相对较小数额固定收益的权利，却承担了 相当大的风险。实践中，实际施工人所产生的债权债务对外一般均由被挂靠企业来承担。一旦实际施工人经营亏损或施工违约、侵权，势必给被挂靠企业
6、造 成难以估量的损失。如果被挂靠企业对实际施工人如何履约，如何经营管理都不过问，对施工过程中的施工资料、证据等都不收集整理，那么在发生纠纷之 后势必将非常被动。4、对第三方承担违约或侵权责任的法律风险挂靠经营方式除了存在前述法律风险外，实践中还会出现以下常见风险，比如：挂靠单位拖欠民工工资、拖欠材料款、工程质量、工期等出现重大问题、工 地出现重大伤亡事故、挂靠人联系不上、玩失踪等。有些建筑企业意识到了挂靠所蕴含的上述巨大风险，于是试图通过与挂靠单位或个人签订承包协议、明 确权利、义务和责任等方式进行规避。由于挂靠本身不具备合法性，因此就挂靠经营而签订的相关合同也属于无效合同。即便该合同对责任主
7、体、违约责任 等进行了约定，也将因合同无效而不被认可该条款的有效性。上述约定至多在挂靠单位和被挂靠建筑企业内部有效，即被挂靠建筑企业在对外承担违约或赔 偿责任之后，可以根据内部协议、根据责任向挂靠单位进行追偿。5、通过内部管理机制的改革来杜绝挂靠综上可见，没有资质的实际施工人以挂靠方式签订的施工合同，属于无效合同。而实际施工人所产生的债权债务均由被挂靠建筑企业对外承担，被挂靠建筑 企业对外承担全部的风险及损失赔偿责任。并且人民法院可以依据有关法律规定，收缴挂靠单位向被挂靠建筑企业交纳的挂靠费、管理费等非法所得。同时， 建设行政主管部门还可以根据建筑法的有关规定，对相关建筑企业处以罚款、责令停业
8、整顿、降低资质等级，直至吊销资质证书。最严重的是，实际施工人 对外发生的违约或侵权行为，其所造成的赔偿责任均由被挂靠建筑企业予以承担，相关风险极大。很多建筑企业抱着侥幸心理，认为挂靠行为实践中非常常见、难以杜绝，甚至认为无法避免、没办法解决，因此忽略了相关的风险防范，但最终因小失大， 遭受重大损失。鉴于比较多的建筑企业无法对挂靠产生的法律风险进行有效的监控和预防，因此，最好的防范措施就是杜绝挂靠。可以考虑采取以下方式，来解决工程挂靠风险防范问题：第一，真正将挂靠人员收至麾下，成为建筑企业的内部员工，之后进行人、财、物的统一管理。相比之挂靠经营模式，内部承包的经营模式风险较小。企业 内部的承包人
9、与工程挂靠的承包人，在权利和义务方面差异不大，挂靠经营下承接业务的优势仍可继续发挥，由挂靠人转变而来的项目经理实际上仍为在市 场承接业务的人员，允许他们以公司的名义去开拓市场、承接业务、参与施工。内部的承包人与工程挂靠的承包人，两者主要差别表现为内部承包的承包主 体是本单位人员，而工程挂靠的承包主体是外部人员。完全可以通过真正建立劳动合同关系，把外来人员纳入本单位统一管理，由松散型合作变成紧密型管 理，同时强化施工项目及资金的统一管理，真正解决资质与资本结合的合法性问题。第二，对于确有实力并且讲诚信的承包人，具备资质的建筑企业完全可以将其纳入旗下。采取加盟、成立分公司等模式来防范和杜绝挂靠经营
10、。组建分公司， 按照企业内部制度实施管理。同时，所承包项目切实纳入建筑企业内部承包管理体系，从根本上解决管理缺位的同时，也杜绝了法律所禁止的挂靠行为。强 化管理的同时、本身也控制了风险，杜绝了挂靠。第三，在建筑施工领域，完全依靠道德约束来进行管理，风险很大。因此不管采取上述哪种模式，都可以考虑根据双方内部合作协议约定，要求相关人员提 供风险金或者行为保证金，并建立一整套奖惩机制，约束施工人员经营管理行为的同时，以此来规避挂靠经营风险。6、将挂靠行为转变为合法的合作或投资模式在不具备上述条件的情况下，也可以通过调整经营模式，将非法的挂靠经营转变为合法的合作或投资模式。一般须做好以下各项工作：1、由具备资质的建筑企业进行统一的财务或资金管理，避免各自进行独立核算。为鼓励相关经营、管理人员的积极性，可以认可并授权相关经营、管理人 员对所施工项目的投资优先权；2、具备资质的建筑企业与相关经营、管理人员可以通过股份、投资、合作等方式划转资产，即进行所谓的资产产权联系；3、由具备资质的建筑企业进行统一的、符合规定要求的人事任免、调动、借用或聘用手续；4、由具备资质的建筑企业进行统一的项目管理和施工管理，相关经营、管理人员可担任项目副经理或驻工地代表。文章来源：2012 年 法律出版社推荐新书：建设工程法律风险防范笔记
建筑企业挂靠行为的法律风险提示及防范
