笔记劳动法

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1、概述劳动法主体劳动合同集体合同工资社会保险劳动争议处处理第一章 劳劳动法概概述一、劳动法法产生的的历史条条件在人类历史史上，调调整劳动动关系的的法律规规范是早早就存在在的，但但它们不不同于现现代意义义上的劳劳动法。现代意义的的劳动法法产生于于资本主主义时期期，前后后经历了了三个阶阶段： 国家干预阶阶段资本本主义原原始积累累时期 15、16 世纪（资本主义义生产迫迫切需要要大量劳劳动力）当时叫“劳工法规”，主要内容是强迫劳动，并不能算是现代意义的劳动法，它保护的是资方而不是劳方，不能说这是劳动法的诞生。 自由发展阶阶段劳资双方缔缔约决定定劳动关关系，国国家不行行干预。主要依靠民民法调整整（雇佣佣

2、合同）此时劳动法法仍未出出现 重新干预阶阶段由于资方、劳劳方的强强弱悬殊殊，劳动动者迫于于生计接接受苛刻刻的条件件，仍然然受到不不受限制制的剥削削。通过过劳动者者不断的的斗争和和反抗，终终于出现现了现代代意义的的劳动法法，叫做做“工厂厂立法”，其其立法重重点是限限制资方方剥削、保保护劳工工权利，这才是现代意义劳动法的开端。具有限制资方剥削、保护劳动的特点的法律的出现，是劳动法产生的标志。世界上最早早的劳动动立法：学徒徒健康和和道德法法主要要保护童童工权利利，由英英国议会会制定。二、劳动法法的概念念1.劳动法法上“劳劳动”的的概念（狭狭义概念念）：劳动者基于于约定或或法定义义务所从从事的一一种职

3、业业性的有偿劳劳动。劳动义务来来源：约约定（主主要，劳劳动合同同）或法法定（计计划经济济时代主主要的义义务来源源，固定定工制度度，“统统招统配配”，行行政手段段分配）（现现在还少少量存在在）职业性：作作为劳动动者谋生生的手段段有偿劳动：劳动与与工资构构成对价价关系志愿者服从从于志愿愿者组织织，无偿偿，不是是劳动法法上的劳劳动专业炒股人人员，获获得资本本收入，而而不是劳劳动收入入全职太太：失业人人员作家与出版版社，出出版合同同，民事事关系2.劳动法法的概念念：（1）法律律体系中中的劳动动法部门门；（22）一个个国家的的劳动法法典；（3）劳动法学或相关课程。三、劳动法法的调整整对象（一）劳动动关系

4、（“特特定的劳劳动关系系”）劳动者在运运用劳动动能力实实现劳动动过程中中与用人人单位之之间形成成的社会会关系特点： 主体特点：劳动者者 & 用人单单位（用用人单位位法定，10种）国际上：雇雇员（受受雇人）&雇主（雇用人） 两权分离：劳动力力的所有有权和使使用权分分离所有权属于于劳动者者，为雇雇主劳动动；使用用权属于于用人单单位，拥拥有生产产资料。他他雇劳动动（受他他人雇用用而劳动动），反反面是自自雇劳动动（纯粹粹的农民民）。 平等性与从从属性相相兼容（与与民事法法律关系系的最大大不同）平等性：用用人单位位和劳动动者的法法律地位位平等从属性：劳劳动者要要接受用用人单位位的用人人管理（服服从命令令

5、与指挥挥）劳动动合同订订立后，用用人单位位便具有有劳动力力的使用用权，且且由于劳劳动力依依附于劳劳动者的的人身存存在，故故用人单单位享有有一定程程度上对对劳动者者人身的的指挥、命命令权利利，劳动动者亦有有服从之之义务。劳动者必须须被纳入入到用人人单位的的组织体体系之内内，成为为用人单单位的一一份子，劳劳动者在在经济上上依附于于雇主。“从属性”是是劳动法法律关系系的本质质特征，是界分劳动关系与其他社会关系的主要标志从属性的重要性。其具有人身从属性和经济从属性的内涵。出租车司机机与出租租公司，承承包？挂挂靠？劳劳动？保险推销员员与保险险公司，正正式员工工？代理理？送水、送报报、送奶奶工，送送得越多

6、多，提成成越高看是否达到到从属性性，成立立劳动关关系orr其他民民事关系系PP52第第一条第第（二）（三三）项用人单位提提供原材材料、劳劳动条件件和工作作环境、发发放工资资、投保保保险、提提供福利利待遇。用用人单位位有权向向劳动者者下达劳劳动任务务、纪律律；劳动动者有义义务遵守守，违纪纪者用人人单位行行使惩戒戒权。单单位有保保护劳动动者的义义务，劳劳动者要要忠诚于于劳动单单位：保保守本单单位的商商业秘密密；谈判判时要尽尽可能维维护本单单位利益益；节约约原材料料、能源源、爱护护机器。 财产性、人人身性兼兼容（又又和民法法不同）物权、债权权（财产产性）、知知识产权权（人身身性、财财产性）、人人身权

7、（人人身性）民通财产性：劳劳动法上上的劳动动是有偿偿的人身性：AA.劳动动力商品品直接依依附于人人体，和和人的生生命、健健康息息息相关，因因此劳动动力既不不能转让让，也不不能继承承，劳动动行为必必须亲自自履行，不不适用代代理B.劳动关关系是一一种最大大诚信关关系，劳劳动关系系的建立立和维系系必须依依赖于双双方高度度互信5年合同，劳劳动者劳劳动3年不辞辞而别：请求劳劳动者赔赔偿，不不能要求求劳动者者继续履履行。没没有可操操作性，且且有强迫迫劳动的的问题。PS:劳动动改造不不是劳动动关系，是是强迫劳劳动。总结：主体体特定、两两权分离离、两个个兼容。（二）劳动动附随关系系不是劳动关关系，但但与劳动动

8、关系有有密切联联系1.内容上上（1）有些些社会关关系时产产生劳动动关系的的必要前前提A.劳动就就业关系系，求职职者与职职业介绍绍机构（劳劳动力市市场、人人才市场场、职业业介绍所所）B.职前培培训关系系，先培培训，后后就业，劳劳动者与与培训机机构（电电焊工、爆爆破工、电电梯修理理、司机机）（2）有些些社会关关系是随随着劳动动关系而而附带产产生的A.在职培培训B.劳动法法监督、检检查关系系，劳动动监察大大队与用用人单位位C.劳动争争议处理理关系，调调解、仲仲裁、审审判机关关与当事事人（3）有些些社会关关系时劳劳动关系系所带来来的直接接后果A.失业保保险关系系，失业业人员与与失业保保险机构构B.养老

9、保保险关系系，退休休人员与与养老保保险机构构必要前提、附附带产生生、直接接后果2.主体上上劳动附随关关系一方方主体往往往是劳劳动关系系当事人人，另一一方主体体往往不不是劳动动关系当当事人四、劳动法法的适用用范围（一）劳劳动法的的适用范范围第二条 【适适用范围围】在中中华人民民共和国国境内的的企业、个个体经济济组织（以以下统称称用人单单位）和和与之形形成劳动动关系的的劳动者者，适用用本法。（“适用本法”无例外） 国家机关关、事业业组织、社社会团体体和与之之建立劳劳动合同同关系的的劳动者者，依照照本法执执行。（“依依本法执执行”有有例外）事业单位：不以盈盈利为目目的，提提供公共共服务，但但是+PP

10、16除除外规定定机关性质：证监会会、银监监会传统的：学学校、科科研院所所企业性质：会计师师事务所所、审计计师事务务所自自负盈亏亏第二款规定定的人为为：1.工勤人人员（浙浙大后勤勤：收发发、绿化化、清洁洁、门卫卫、保安安）；2.实行行企业化化管理的的事业单单位人员员（报社社、会计计师事务务所）；3.其他他。不适用劳劳动法的的人员：1.公务员员和比照照实行公公务员制制度的公公务人员员（国家家雇用）。公务员的劳动关系由国家规定，不存在协商，每一级别的待遇国家规定，公务员的劳动关系主要由公法调整，因此公务员的劳动关系一般被称为人事关系。参公人员，工会（县总工会以上）、共青团（团省委、团中央）、妇联中的

11、很多人是参公人员。浙大管理人人员：研研究生院院、人事事处、统统战部、党党办、教教师吃吃“皇粮粮”2.农业劳劳动者（自自雇劳动动）；农民不存在在劳动关关系，是是自雇劳劳动这。农农民身上上最重要要的：农农业承包包合同关关系，发发包人承包包人，民民事合同同，单行行立法保保护农民民权益农村户籍，在在企业打打工农农民工，与与企业有有劳动关关系，适适用劳动动法3.现役军军人（视视为补贴贴之性质质）；4.家庭保保姆。A.劳动法法中列举举的用人人单位不不包括个个人和家家庭B.家庭保保姆的劳劳动关系系比较简简单、初初级，适适用劳动动法难度度大，特特别对雇雇主来说说压力过过大（二）劳劳动合同同法的的适用范范围总体

12、来看，比比劳动动法适适用范围围扩大五、劳动法法的调整整方法合同化方法法和基准准化方法法相结合合。劳动动法属于于社会法法范畴，兼兼具公法法和私法法的内涵涵。合同化方法法：劳动动法运用用劳动合合同和集集体合同同规范，来来分别调调整个别别劳动关关系和集集体劳动动关系，强强调当事事人意思思自治私法法性质为为主的方方法劳动者个人人用用人单位位工会代表全全体职工工与资方方谈判，全全体劳动动者的劳劳动条件件劳资资合约基准化方法法：国家家通过发发布劳动动基准和和其他强强制性规规范，来来对劳动动者一方方实施优优先保护护和倾斜斜保护，用用公权力力来限制制当事人人完全的的意思自自治公法性性质为主主的方法法基准：最低

13、低劳动标标准，即即国家保保护劳动动者的底底线书P67第第二段，基基准与标标准的关关系最低工资标标准，工工作时间间，休息息、休假假标准，社社会保险险投保标标准，劳劳动安全全，卫生生保护的的标准强制性规范范：不得得、必须须、禁止止1.入场押押金：防防止劳动动者擅自自跳槽，实实为预收收的违约约金，如如果劳动动者干满满一定时时间，则则返还（+利息）。总的来说，用人单位凭借强势地位强迫劳动者P31 第第九条 【用人人单位不不得扣押押劳动者者证件和和要求提提供担保保】用人人单位招招用劳动动者，不不得扣押押劳动者者的居民民身份证证和其他他证件，不不得要求求劳动者者提供担担保或者者以其他他名义向向劳动者者收取

14、财财物。禁用担担保，倾倾斜保护护劳动者者2.生死条条款，如如：工伤伤概不负负责意见（1）遵遵循当事事人意思思自治意见（2）用用人单位位凭借优优势地位位，运用用格式条条款，降降低自己己的责任任理由雇主主对劳动动者提供供劳动保保护是法法定义务务这种条款款严重违违反公序序良俗最高高法批复复无效P256 第八十十九条 【免责责协议违违法】生生产经营营单位与与从业人人员订立立协议，免免除或者者减轻其其对从业业人员应应生产安安全事故故伤亡依依法应承承担的责责任的，该该协议无无效；对对生产经经营单位位的主要要负责人人、个人人经营的的投资人人出2万万元以上上10万万元以下下的罚款款p.s.狭狭义的社社会法：劳

15、动法法、社会会保障法法广义的社会会法：劳劳动法、社社会保障障法、经经济法、环环境资源源保护法法、弱势势群体保保护法劳动关系的的调整机机制（三三层次结结构）：1.宏观观层次劳动动基准调整全全部劳动动关系2.中观层层次集体合合同调调整集体体劳动关关系3.微观层层次劳动合合同调调整个别别劳动关关系中观层次在在宏观、微微观起桥桥梁作用用，发达达国家立立法重心心在中观观，主要要靠劳资资谈判，靠靠市场机机制。完完善的市市场经济济，工会会具有足足够的独独立性。我国现状：微观过过死，中中观过空空（中国国工会未未真正代代表劳方方的利益益，也不不具足够够的独立立性），宏宏观标准准过高（对对中小微微企业、个个体工商

16、商户压力力偏大）六、劳动法法的立法法宗旨P1 第一一条 【立立法宗旨旨】为了了保护劳劳动者的的合法权权益，调调整劳动动关系，建建立和维维护适应应社会主主义市场场经济的的劳动制制度，促促进经济济发展和和社会进进步，根根据宪法法，制定定本法。但保护理由由：1.保障公公民的基基本人权权，特别别是保障障公民的的生存权权主要要通过劳劳动权体体现劳动权Vss经营权权：生存存权优于于经营权权，两者者冲突，先保障劳动权生存权的优先保障书P36国国际劳工工公约（1）关于于自由结结社与集集体谈判判权的公公约A.自由组组建工会会B.劳动者者可自由由选择参参加工会会中国工会单单一制，不不自由组组建工会会（3）关于于平

17、等权权方面的的公约中国存在制制度性其其实A.正式工工、临时时工（同同工不同同酬）B.农民工工跨省流流动，暂暂住证、就就业证、流流动人口口婚育证证明三证证齐全，城城镇居民民就业无无此限制制P41发达达国家要要求发展展中国家家在出口口商品必必须作出出承诺，在在生产该该升平市市保障了了劳动者者的合法法权益2.为了保保护弱势势群体，实实现劳动动关系的的实质平平等和公公平，体体现社会会正义的的理念强资本弱劳动动，强调调结果、实实质、具具体平等等书P65四四种做法法劳动法本质质上是劳劳动权保保护法。用用人单位位权益不不受劳动动法保护护，但受受其他法法律法规规保护，如如物权法法所所有权、经经营权、公公司法、

18、企企业法第二章 劳劳动法主主体劳动法主体体体系：1.两方说说：劳动动者，用用人单位位2.三方说说：劳动动者，用用人单位位，工会会3.四方说说：劳动动者，用用人单位位，工会会，雇主主团体（商商会、企企业家协协会）一、劳动者者（雇员员、雇工工、受雇雇人）（一）定义义1.广义：年满十十六周岁岁具有劳劳动能力力的所有有公民。劳动能力：脑力和体力的综合能力2.狭义：年满十十六周岁岁具有劳劳动能力力且与用用人单位位建立劳劳动关系系的所有有公民。（实际劳动者，又称“职工”）（二）范围围1.雇主相相对人。如如果是雇雇主或雇雇主代表表，则不不是劳方方成员P232 第二条条 【工工会性质质及总工工会职责责】工会会

19、是职工工自愿结结合的工工人阶级级的群众众组织第三条 【依依法参加加和组织织工会的的权利】在在中国境境内的企企业、事事业单位位、机关关中以工工资收入入为主要要生活来来源的体体力劳动动者和脑脑力劳动动者，部部分民族族、种族族、性别别、职业业、宗教教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。劳动者=工工人阶级级，严格格意义上上有问题题，直接接将政治治概念运运用到法法律上。P233 第五条条 工会会组织和和教育职职工依照照宪法和和法律的的规定行行使民主主权利，发发挥国家家主人翁翁的作用用，通过过各种途途径和形形式，参参与管理理国家事事务、管管理经济济和文化化事业、管管

20、理社会会事务；协助人人民政府府开展工工作，维维护工人人阶级领领导的、以以工农联联盟为基基础的人人民民主主专政的的社会主主义国家家政权。劳动者、工工人阶级级、国家家主人翁翁界限模模糊2.企业的的经营者者（厂长长、董事事长）、高高级管理理人员（副副厂长、总总工程师师）的的身份和和地位观点（1）仍仍然属于于劳动者者劳动动部观点（2）双双重身份份教材材P1116观点（3）只只具有雇雇主、雇雇主代表表身份，不不属于劳劳动者学理，国国际上绝绝大多数数国家（三）资格格1.劳动权权利能力力书P977-P9982.劳动行行为能力力书P988-P1100（1）劳动动权利能能力、行行为能力力同时产产生，统统一不能能

21、分割（区区别于民民法的规规定，允允许两者者分离，限限制行为为能力，无无行为能能力）。原因：这两两种能力力的取得得都必须须以公民民具有劳劳动能力力为前提提，劳动动权利能能力和劳劳动行为为能力的的统一，解解决公民民的就业业能力问问题，没没有行为为能力，有有权利能能力无意意义，劳劳动权利利强调亲亲力亲为为，不可可监护、代代理。民法上有补补救办法法：监护护人，代代理在残留的劳劳动范围围内，仍仍享有劳劳动权利利能力和和劳动行行为能力力（2）我国国劳动法法规定，年年满166周岁才才取得劳劳动权利利能力和和劳动行行为能力力P3 第十十五条 【使用用童工的的禁止】禁禁止用人人单位招招用未满满16周周岁的未未成

22、年人人。文艺、体育育和特种种工艺单单位招用用未满116周岁岁的未成成年人，必必须依照照国家有有关规定定，履行行审批手手续，并并保障其其接受义义务教育育的权利利。P278 第二条条 国家家机关、社社会团体体、企业业事业单单位、民民办非企企业单位位或者个个体工商商户（以以下统称称用人单单位）均均不得招招用不满满16周周岁的未未成年人人（招用用不满116周岁岁的未成成年人，以以下统称称使用童童工）。禁止任何单单位或者者个人为不不满166周岁的的未成年年人介绍绍就业。禁止不满116周岁岁的未成成年人开开业从事事个体经经营活动动。（3）劳动动权利能能力和劳劳动行为为能力只只能由劳劳动者本本人依法法享有和

23、和行使，不不允许他他人代理理，因为为劳动行行为具有有强烈的的人身关关系（4）某些些职务或或工种对对一部分分公民（女女职工、未未成年工工）这两两种能力力的行使使是有限限制的，保保护其特特殊权利利（生理理机能、受受教育权权）女职工：PP9 第第59条-第63条，P2284配配套规章章未成年工：P9第64条-第65条，P2281二、劳动者者团体（工工会）定义西方国家：工会是是以维护护和改善善雇工的的劳动条条件、提提高雇工工的经济济地位为为主要目目的，由由雇工自自愿组织织起来的的团体或或联合团团体。我国：P2232工工会法第二条 【工会性质及总工会职责】工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。阶级性、

24、群群众性、自自愿性、政政治性职能：维护护、参与与、组织织、教育育（一）工会会的体制制（单一一体制VVs多元元体制）书P104多元体制：工会间间有竞争争美国式多元元制，但但影响最最大的是是“劳联联产联联”我国实行单单一体制制，宝塔塔形结构构：P233 第九条条 工会会各级组组织按照照民主集集中制原原则建立立。各级工会委委员会由由会员大大会或者者会员代代表大会会民主选选举产生生。企业业主要负负责人的的近亲属属不得作作为本企企业基层层工会委委员会成成员的人人选。各级工会委委员会向向同级会会员大会会或者会会员代表表大会负负责并报报告工作作，接受受其监督督。工会会员大大会或者者会员代代表大会会有权撤撤换

25、或者者罢免其其所选举举的代表表或者工工会委员员会组成成人员。上级工会组组织领导导下级工工会组织织。第十条 企企业、事事业单位位、机关关有会员员二十五五人以上上的，应应当建立立基层工工会委员员会；不不足二十十五人的的，可以以单独建建立基层层工会委委员会，也也可以由由两个以以上单位位的会员员联合建建立基层层工会委委员会，也也可以选选举组织织员一人人，组织织会员开开展活动动。女职职工人数数较多的的，可以以建立工工会女职职工委员员会，在在同级工工会领导导下开展展工作；女职工工人数较较少的，可可以在工工会委员员会中设设女职工工委员。企业职工较较多的乡乡镇、城城市街道道，可以以建立基基层工会会的联合合会。

26、县级以上地地方建立立地方各各级总工工会。同一行业或或者性质质相近的的几个行行业，可可以根据据需要建建立全国国的或者者地方的的产业工工会。全国建立统统一的中中华全国国总工会会。第十一条 基层工工会、地地方各级级总工会会、全国国或者地地方产业业工会组组织的建建立，必必须报上上一级工工会批准准。级工会可以以派员帮帮助和指指导企业业职工组组建工会会，任何何单位和和个人不不得阻挠挠。妇联、残联联、消协协都都是单一一体制权力自上而而下，维维权动力力缺乏（追讨年年薪，工工会缺乏乏），因因此有些些地方出出现劳动动者自发发组建维维权团体体（老乡乡会、打打工者之之家、农农家女、草草根之家家一一定意义义上具有有类似

27、工工会的性性质）。工工会的生生存与劳劳动者无无关，只只需要服服从上级级（二）工会会的宗旨旨工会法：维护职职工合法法权益是是工会的的基本职职责。工工会在维维护全国国人民总总体利益益的同时时，代表表和维护护职工的的合法权权益。劳动法：工会代代表和维维护劳动动者的合合法权益益，依法法独立自自主地开开展活动动。1.职业性性：工会会应该以以维护劳劳方的权权利为唯唯一功能能工会法更多多地是一一种政治治表述工工人、农农民、军军人、雇雇主消极维护前前者，积积极维护护后者，在在维护职职工利益益时，不不伤害全全国人民民总体利利益2.专业性性工会的维权权工作应应该有一一定的范范围，原原则上应应该以涉涉及劳动动关系、

28、劳劳动问题题的事项项为限，而而不能过过于超越越工会不能从从事政治治活动、社社会运动动，罢工工权的行行使必须须基于正正当目的的（非政政治、宗宗教、社社会运动动，是维维护劳动动者利益益：加工工资、缩缩短工时时、改善善劳动条条件）（三）工会会会员的的资格工会法第三条 在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。理论上局限限于劳方方，即雇雇主相对对人，为为雇主工工作，从从雇主拿拿工资（四）工会会的行为为规范工会应该以以维护职职工的合合法权益益作为其其全部工

29、工作的主主要出发发点和归归宿国外：工会会不得接接受雇主主的资助助or操控控控制；工会负负责人在在劳动争争议案件件中不得得接受雇雇主方的的委托、代代理我国工会经经费的来来源：工会法第四十二条 工会经费的来源：（一）工会会会员缴缴纳的会会费；（二）建立立工会组组织的企企业、事事业单位位、机关关按每月月全部职职工工资资总额的的百分之之二向工工会拨缴缴（不是是从工资资里扣，而而是从利利润里扣扣）的经经费；争议最最大，雇雇主养工工会（三）工会会所属的的企业、事事业单位位上缴的的收入；（四）人民民政府的的补助；（五）其他他收入。前款第二项项规定的的企业、事事业单位位拨缴的的经费在在税前列列支。工会经费主主

30、要用于于为职工工服务和和工会活活动。经经费使用用的具体体办法由由中华全全国总工工会制定定。（一）会费费不足以以支撑工工会1.中国工工会不收收入会费费；2.我国实实行低会会费制，当当月工资资的0.5%，国国际通常常1%-2%（二）实际际上成为为很多工工会最重重要的经经费来源源工人人组织由由雇主资资助（三）工会会设各种种产业：中华全全国总工工会国际际会议中中心（五）如：接受捐捐赠三、用人单单位（雇雇主、雇雇用人）（一）称谓谓问题：“单单位”，先先天地排排除了个个人雇主主定义：是指指具有用用人权利利能力和和用人行行为能力力，使用用一名以以上职工工并且向向职工支支付工资资的单位位。国外定义：使用他他人

31、的劳劳动力、支支付对价价的P2第二条条 在中中华人民民共和国国境内的的企业、个个体经济济组织（以以下统称称用人单单位）和和与之形形成劳动动关系的的劳动者者，适用用本法。国家机关、事事业组织织、社会会团体和和与之建建立劳动动合同关关系的劳劳动者，依依照本法法执行。P16 “个个体经济济组织是是指一般般雇工在在七人一一下的个个体工商商户”学术上的建建议改改为用人人主体建建议改改为劳动动力使用用者（二）雇主主资格理理论起因1.原原先都是是借用民民法上的的法人资资格理论论，但不不妥当，不不是所有有雇主都都是法人人，如个个体工商商户、个个人独资资、个人人合伙见书书P12202.目前我我国立法法对用人人单

32、位的的规定（什什么是用用人单位位）均采采列举，列列举存在在漏洞，未未下过定定义如何理解民民事主体体资格与与用人单单位资格格之间的的关系？经营权：人人、财、物物、产、供供、销浙江省劳劳动合同同办法（220022）第八八条第11款：用用人单位位应当依依法成立立（程序序要素），能够依法支付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件，并能够承担相应的民事责任（实体要素）（三）非法法用人单单位的身身份和地地位（非非法用工工单位、非非法用工工主体）见书P119焦点：非法法用人单单位是不不是劳动动法上的的用人单单位？不具有合法法用人单单位资格格的单位位：企业业未办理理工商登登记，就就开业招招工人；营业执执照过期

33、期、被吊吊销、撤撤销；私私人包工工头；地地下工厂厂1.不是劳劳动法上上的用人人单位，视视为民事事主体，争争议适用用民事纠纠纷、民民法；合合法的用用人单位位适用劳劳动法。一一个能算算工伤的的到另一一个那儿儿只能算算民事侵侵权，要要受害者者自己负负举证责责任。2.割裂了了统一的的劳动力力市场，使使劳动者者无法受受到倾斜斜保护。非非法用人人单位的的劳动者者其实更更需要受受到特别别保护。其实用人单单位主体体不合格格，违反反强制规规定，无无效劳动动合同制制度可调调整，不不需民法法扩大大劳动法法适用范范围3.不合逻逻辑，合合法的要要管违法法的反倒倒不管了了，导致致违法的的成本很很低。解决情况：P209 工

34、伤伤保险条条例 第六十十六条 无营业业执照或或者未经经依法登登记、备备案的单单位以及及被依法法吊销营营业执照照或者撤撤销登记记、备案案的单位位的职工工受到事事故伤害害或者患患职业病病的，由由该单位位向伤残残职工或或者死亡亡职工的的直系亲亲属给予予一次性性赔偿，赔赔偿标准准不得低低于本条条例规定定的工伤伤保险待待遇；之之前不适适用工伤伤，适用用人身损损害赔偿偿P135 劳动动保障监监察条例例 第第三十三三条 对对无营业业执照或或者已被被依法吊吊销营业业执照，有有劳动用用工行为为的，由由劳动保保障行政政部门依依照本条条例实施施劳动保保障监察察，并及及时通报报工商行行政管理理部门予予以查处处取缔。P

35、44 第第九十三三条 【无无营业执执照经营营单位的的法律责责任】对对不具备备合法经经营资格格的用人人单位的的违法犯犯罪行为为，依法法追究法法律责任任；劳动动者已经经付出劳劳动的，该该单位或或者其出出资人应应当依照照本法有有关规定定向劳动动者支付付劳动报报酬、经经济补偿偿、赔偿偿金；给给劳动者者造成损损害的，应应当承担担赔偿责责任。非法用人单单位在诉诉讼、仲仲裁中的的主体资资格：最最早否定定非法用用人单位位的主体体资格，只只能告出出资人或或控制人人民事事案件。现现已解决决，可告告用人单单位，适适用劳动动法P127劳劳动争议议司法解解释三 第四条条 劳动动者与未未办理营营业执照照、营业业执照被被吊

36、销或或者营业业期限届届满仍继继续经营营的用人人单位发发生争议议的，应应当将用用人单位位或者其其出资人人列为当当事人。因此，劳动动法上的的用人单单位：合合法+非法四、用人单单位团体体（雇主主团体）体现了雇主主的结社社权，劳劳动法上上的劳资资双方均均有结社社权，雇雇主团体体在我国国基本上上处于缺缺位状态态。后果：1.三方性性原则得得不到真真正落实实，经常常沦落为为两方性性书P1221法律首次规规定“三三方性原原则”：P2337 工工会法（2001）第三十四条第二款：各级人民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表，建立劳动关系三方协商机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题。P31 第第五条

37、 【协调调劳动关关系的三三方机制制】县级级以上人人民政府府劳动行行政部门门会同工工会和企企业方面面代表，建建立健全全协调劳劳动关系系三方机机制，共共同研究究解决有有关劳动动关系的的重大问问题。P97 第第八条 【三方方机制】县县级以上上人民政政府劳动动行政部部门会同同工会和和企业方方面代表表建立协协调劳动动关系三三方机制制，共同同研究解解决劳动动争议的的重大问问题P12 第第八十一一条 【劳劳动争议议仲裁委委员会的的组成】劳劳动争议议仲裁委委员会由由劳动行行政部门门（人力力社保部部）代表表、同级级工会代代表、用用人单位位方面的的代表组组成。劳劳动争议议仲裁委委员会主主任由劳劳动行政政部门代代表

38、担任任。 2.导致致集体谈谈判机制制无法全全面展开开集体谈判，多多层次模模式：全全国、地地方（市市）、行行业（煤煤炭）、基基层集体体谈判我国主主要集中中在在现阶段如如何培育育和组建建真正的的用人单单位团体体？见书书P1224实际采用：借用（企企业家协协会orr工商联联）新新建（统统一的企企业联合合会）第三章 劳劳动合同同一、立法宗宗旨第一条为了了完善劳劳动合同同制度，明明确劳动动合同双双方当事事人的权权利和义义务，保保护劳动动者的合合法权益益，构建建和发展展和谐稳稳定的劳劳动关系系，制定定本法。1.保护劳劳动者的的合法权权益制定定本法单保护护2.保护劳劳动者和和用人单单位的合合法权益益制定本本

39、法双双保护因为劳动合合同法是是劳动法法之一，与与劳动法法目的一一直，因因此采取取1，保护劳劳方权益益必须兼兼顾资方方利益，实实现劳资资共赢。倾倾斜保护护和利益益平衡相相结合。p.s.增增加用人人单位压压力的：第十四条无无固定期期限劳动动合同，是是指用人人单位与与劳动者者约定无无确定终终止时间间的劳动动合同。用人单位与与劳动者者协商一一致，可可以订立立无固定定期限劳劳动合同同。有下下列情形形之一，劳劳动者提提出或者者同意续续订、订订立劳动动合同的的，除劳劳动者提提出订立立固定期期限劳动动合同外外，应当当订立无无固定期期限劳动动合同：第二十条劳劳动者在在试用期期的工资资不得低低于本单单位相同同岗位

40、最最低档工工资或者者劳动合合同约定定工资的的百分之之八十，并并不得低低于用人人单位所所在地的的最低工工资标准准。第四十六条条有下列列情形之之一的，用用人单位位应当向向劳动者者支付经经济补偿偿：第六十三条条被派遣遣劳动者者享有与与用工单单位被派派遣劳动动者享有有与用工工单位的的劳动者者同工同同酬的权权利。用用工单位位应当按按照同工工同酬原原则，对对被派遣遣劳动者者与本单单位同类类岗位的的劳动者者实行相相同的劳劳动报酬酬分配办办法。用用工单位位无同类类岗位劳劳动者的的，参照照用工单单位所在在地相同同或者相相近岗位位劳动者者的劳动动报酬确确定。劳务派遣单单位与被被派遣劳劳动者订订立的劳劳动合同同和与

41、用用工单位位订立的的劳务派派遣协议议，载明明或者约约定的向向被派遣遣劳动者者支付的的劳动报报酬应当当符合前前款规定定。第七章，对对雇主大大量采用用惩罚性性赔偿p.s.劳劳动合同同法与与劳动动法名名义上是是母子关关系，实实际上是是兄弟关关系，立立法主体体一样（常常委），没没有高低低之分。二、适用范范围较劳动法扩扩大（一）增加加规定了了用人单单位的种种类1.民办非非企业：民办非非追求利利润最大大化的单单位，主主要是民民办学校校和民办办医院，还还有民办办幼儿园园、博物物馆、图图书馆P46中中华人民民共和国国劳动合合同法实实施条例例：第第三条 【用人人单位的的界定】依依法成立立的会计计师事务务所、律律

42、师事务务所等合合伙组织织和基金金会，属属于劳动动合同法法规定的的用人单单位。第四条 【用用人单位位分支机机构订立立劳动合合同的权权限】劳劳动合同同法规定定的用人人单位设设立的分分支机构构，依法法取得营营业执照照或者登登记证书书的，可可以作为为用人单单位与劳劳动者订订立劳动动合同；未依法法取得营营业执照照或者登登记证书书的，受受用人单单位委托托可以与与劳动者者订立劳劳动合同同。“等合伙组组织”：等外等等，预留留本法今今后扩大大适用的的空间浙江大学下下属学院院、处、部部分支支结构银行分行行、支行行，仅总总行有独独立法人人资格保险公司分公司司、支公公司，但但支行录录用订合合同发工工资可单独申领领营业

43、执执照（无无法人资资格）、非非企业法法人营业业执照（企企业法人人营业执执照有法法人资格格）分行、支行行有单独独营业执执照2.事业单单位聘用用合同最早按人事事关系管管理，参参照机关关事业单位的的聘用合合同是否否为劳动动合同？是。第九十六条条事业单单位与实实行聘用用制的工工作人员员订立、履履行、变变更、解解除或者者终止劳劳动合同同，法律律、行政政法规或或者国务务院另有有规定的的，依照照其规定定；未作作规定的的，依照照本法有有关规定定执行。针对事业单单位的特特殊性，有有特别规规定：企业无编制制限制；事业单单位有，不不能超编编，如法法学院教教师编制制80名名企业职工有有最低工工资标准准；事业业单位工工

44、资法定定社保双规制制：企业业、公务务员，其其实事业业单位社社保在两两者之间间企业员工无无条件辞辞职，辞辞职报告告即可；事业单单位要经经批准，特特别是从从事科研研第九十六条条，先推推出去（优优先适用用特别规规定），再再拉回来来：高高等教育育法、教教师法优优先使用用3.把两种种非正规规用工也也纳入劳劳动法劳劳务派遣遣+非全日日制用工工：第557-772条非标准（非非典型）劳劳动关系系退休：达到到年龄，法法律视为为丧失劳劳动能力力本单单位返聘聘or到其其他单位位P49中中华人民民共和国国劳动合合同法实实施条例例第二二十一条条 【退退休】劳劳动者达达到法定定退休年年龄的，劳劳动合同同终止。P127最最

45、高人民民法院关关于审理理劳动争争议案件件适用法法律若干干问题的的解释（三三）第七条 用用人单位位与其招招用的已已经依法法享受养养老保险险待遇或或领取退退休金的的人员发发生用工工争议，向向人民法法院提起起诉讼的的，人民民法院应应当按劳劳务关系系处理。民事关关系第八条 企企业停薪薪留职人人员、未未达到法法定退休休年龄的的内退人人员、下下岗待岗岗人员以以及企业业经营性性停产放放长假人人员，因因与新的的用人单单位发生生用工争争议，依依法向人人民法院院提起诉诉讼的，人人民法院院应当按按劳动关关系处理理。大学生打工工P17劳劳动部关关于贯彻彻执行若若干问题题的意见见12.在校校生利用用业余时时间勤工工助学

46、，不视为就业，为建立劳动关系，可以不签订劳动合同民间个人之之见的雇雇用：雇雇司机、雇雇保姆未被纳入劳劳动关系系的非正正规用工工，按民民事纠纷纷处理非标准劳动动关系兼兼有民事事关系与与劳动关关系双重重性质，相相对来说说劳动关关系更为为明显特殊劳劳动关系系，适用用民法不不利于对对劳动者者的倾斜斜保护，适适用劳动动法单位位压力过过大。理理想做法法：民法法、劳动动法共同同调整。涉涉及劳动动者切身身利益的的问题，用用劳动法法调整。如如工作时时间（88h工作作制）、最最低工资资、社保保（其中中的工伤伤，否则则适用民民法人身身损害赔赔偿）劳动法法介入，有有限适用用劳动法法模式三、用人单单位劳动动规章制制度第

47、四条用人人单位应应当依法法建立和和完善劳劳动规章章制度，保保障劳动动者享有有劳动权权利、履履行劳动动义务。用人单位在在制定、修修改或者者决定有有关劳动动报酬、工工作时间间、休息息休假、劳劳动安全全卫生、保保险福利利、职工工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度度和重大大事项决决定实施施过程中中，工会会或者职职工认为为不适当当的，有有权向用用人单位位提出，通通过协商商予以修修改完善善。用人单位应应当将直直接涉及及劳动者者切身利利益的规规章制度度和重大大事项决决定

48、公示示，或者者告知劳劳动者。第二款，直直接涉及及劳动者者切身利利益的规规章制度度要由劳劳资双方方平等切切商确定定观点1.中中华全国国总工会会劳资资共决。制制定主体体，从资资劳、资（德德国）观点2.劳劳动部有条件件的单决决。与劳劳方协商商（民主主程序要要求），协协商不一一致，用用人单位位仍享有有最终决决定权和和实施权权第八十条用用人单位位直接涉涉及劳动动者切身身利益的的规章制制度违反反法律、法法规规定定的，由由劳动行行政部门门责令改改正，给给予警告告；给劳劳动者造造成损害害的，应应当承担担赔偿责责任。与观点2呼呼应，用用人单位位单方承承担规章章违法责责任，因因此不是是共决。除除工会外外，一般般采

49、2劳动纪律：奖惩，警警告、记记过、留留厂察看看惩惩罚劳动动者迟到到、早退退、小偷偷小摸、工工作严重重不负责责任给单单位造成成重大损损失弥补劳动法法不足。劳劳动法规规定劳动动者承担担责任：第二十二条条用人单单位为劳劳动者提提供专项项培训费费用，对对其进行行专业技技术培训训的，可可以与该该劳动者者订立协协议，约约定服务务期。劳动者违反反服务期期约定的的，应当当按照约约定向用用人单位位支付违违约金。违违约金的的数额不不得超过过用人单单位提供供的培训训费用。用用人单位位要求劳劳动者支支付的违违约金不不得超过过服务期期尚未履履行部分分所应分分摊的培培训费用用。用人单位与与劳动者者约定服服务期的的，不影影

50、响按照照正常的的工资调调整机制制提高劳劳动者在在服务期期期间的的劳动报报酬。第二十三条条用人单单位与劳劳动者可可以在劳劳动合同同中约定定保守用用人单位位的商业业秘密和和与知识识产权相相关的保保密事项项。对负有保密密义务的的劳动者者，用人人单位可可以在劳劳动合同同或者保保密协议议中与劳劳动者约约定竞业业限制条条款，并并约定在在解除或或者终止止劳动合合同后，在在竞业限限制期限限内按月月给予劳劳动者经经济补偿偿。劳动动者违反反竞业限限制约定定的，应应当按照照约定向向用人单单位支付付违约金金。第八十六条条劳动合合同依照照本法第第二十六六条规定定被确认认无效，给给对方造造成损害害的，有有过错的的一方应应

51、当承担担赔偿责责任。第九十条劳劳动者违违反本法法规定解解除劳动动合同，或或者违反反劳动合合同中约约定的保保密义务务或者竞竞业限制制，给用用人单位位造成损损失的，应应当承担担赔偿责责任。第四条授权权单位，利利用规章章制度授授权用人人单位人人力资源源管理权权，若符符合第四四条规定定，规章章制度可可发挥很很大作用用，对用用人单位位极为有有利。1.合法规规章制度度有极大大的效力力，可作作为审判判依据：P122最最高人民民法院关关于审理理劳动争争议案件件适用法法律若干干问题的的解释第十九条 用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的

52、，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。2.防止规规章制度度制定权权滥用：最高人民民法院关关于审理理劳动争争议案件件适用法法律若干干问题的的解释（二二） 第十六六条 用用人单位位制定的的内部规规章制度度与集体体合同或或者劳动动合同约约定的内内容不一一致，劳劳动者请请求优先先适用合合同约定定的，人人民法院院应予支支持。四、劳动关关系的建建立劳动法第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关关系应当当订立劳劳动合同同。第十九条劳劳动合同同应当以以书面形形式订立立，并具具备以下下条款：两个“应当当”，看看双方是是否订立立书面劳劳动合同同（签约约）判断断是否

53、建建立劳动动关系。但但事实上上，书面面劳动合合同订立立率不高高第七条用人人单位自自用工之之日起即即与劳动动者建立立劳动关关系。用用人单位位应当建建立职工工名册备备查。签签约用用工劳动部采事事实劳动动关系的的概念，立立法思想想上应将将事实劳劳动关系系上升为为法定劳劳动关系系，建立立新的确确认条件件，从“签签约”到到“用工工之日起起”：P16劳劳动部关关于贯彻彻执行若若干问题题的意见见2.中国境境内的企企业、个个体经济济组织与与劳动者者之间，只只要形成成劳动关关系，即即劳动者者事实上上已成为为企业、个个体经济济组织的的成员，并并为其提提供有偿偿劳动，适适用劳动动法。17.用人人单位与与劳动者者之间

54、形形成了事事实劳动动关系，而而用人单单位故意意拖延不不订立劳劳动合同同，劳动动行政部部门应予予以纠正正。用人人单位因因此给劳劳动者造造成损害害的，应应按劳动动部违违反有关劳劳动合同同规定的的赔偿办办法（劳部发1995223号）的规定进行赔偿。82.用人人单位与与劳动者者发生劳劳动争议议不论是是否订立立劳动合合同，只只要存在在事实劳劳动关系系，并符符合劳动动法的适适用范围围和中中华人民民共和国国企业劳劳动争议议处理条条例的的受案范范围，劳劳动争议议仲裁委委员会均均应受理理。事实劳动关关系即缺缺一张纸纸的劳动动关系，立立法机关关思想，减减少直至至消灭事事实劳动动关系用工即产生生劳动法法律关系系，第

55、七七条所说说的劳动动关系不不同于事事实劳动动关系。第第七条实实施后，事事实劳动动关系范范围大大大缩小，主体不合格的劳动关系、基于无效劳动合同建立的劳动关系等是事实劳动关系。第十条建立立劳动关关系，应应当订立立书面劳劳动合同同。已建立劳动动关系，未未同时订订立书面面劳动合合同的，应应当自用用工之日日起一个个月内订订立书面面劳动合合同。用人单位与与劳动者者在用工工前订立立劳动合合同的，劳劳动关系系自用工工之日起起建立。第十六条劳劳动合同同由用人人单位与与劳动者者协商一一致，并并经用人人单位与与劳动者者在劳动动合同文文本上签签字或者者盖章生生效。劳动合同文文本由用用人单位位和劳动动者各执执一份。用工

56、建立立劳动关关系，签签约劳劳动合同同生效，实实际上应应为：订订立书面面劳动合合同，劳劳动合同同成立；劳动合合同依法法成立的的，具有有法律约约束力第十条第二二款，11个月的的宽限期期，1个月内内签约合合法第八十二条条 【不不订立书书面劳动动合同的的法律责责任】用用人单位位自用工工之日起起超过一一个月不不满一年年未与劳劳动者订订立书面面劳动合合同的，应应当向劳劳动者每每月支付付二倍的的工资。 用人单位位违反本本法规定定不与劳劳动者订订立无固固定期限限劳动合合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条 【无固固定期限限劳动合合同】 用人单位位自用工工之日起起满一年年

57、不与劳劳动者订订立书面面劳动合合同的，视视为用人人单位与与劳动者者已订立立无固定定期限劳劳动合同同。1个月、11年两两个分界界点用人单位愿愿意订，劳劳动者不不愿意订订劳动合合同的法法律责任任：P47实实施条例例第五条 自自用工之之日起一一个月内内，经用用人单位位书面通通知后，劳劳动者不不与用人人单位订订立书面面劳动合合同的，用用人单位位应当书书面通知知劳动者者终止劳劳动关系系，无需需向劳动动者支付付经济补补偿，但但是应当当依法向向劳动者者支付其其实际工工作时间间的劳动动报酬。第六条 用用人单位位自用工工之日起起超过一一个月不不满一年年未与劳劳动者订订立书面面劳动合合同的，应应当依照照劳动合合同

58、法第第八十二二条的规规定向劳劳动者每每月支付付两倍的的工资，并并与劳动动者补订订书面劳劳动合同同；劳动动者不与与用人单单位订立立书面劳劳动合同同的，用用人单位位应当书书面通知知劳动者者终止劳劳动关系系，并依依照劳动动合同法法第四十十七条的的规定支支付经济济补偿。第九十七条条 【过过渡性条条款】本本法施行行前已依依法订立立且在本本法施行行之日存存续的劳劳动合同同，继续续履行；本法第第十四条条第二款款第三项项规定连连续订立立固定期期限劳动动合同的的次数，自自本法施施行后续续订固定定期限劳劳动合同同时开始始计算。本法施行前前已建立立劳动关关系，尚尚未订立立书面劳劳动合同同的，应应当自本本法施行行之日

59、起起一个月月内订立立。【最最后宽限限期】本法施行之之日存续续的劳动动合同在在本法施施行后解解除或者者终止，依依照本法法第四十十六条规规定应当当支付经经济补偿偿的，经经济补偿偿年限自自本法施施行之日日起计算算；本法法施行前前按照当当时有关关规定，用用人单位位应当向向劳动者者支付经经济补偿偿的，按按照当时时有关规规定执行行。五、劳动合合同的期期限（劳劳动合同同的分类类）建议两分分法：定定期、不不定期建议三分分法：固固定期限限、无固固定期限限、以完完成一定定工作任任务为期期限劳动法第第二十条条 【劳劳动合同同的期限限】劳动动合同的的期限分分为有固固定期限限、无固固定期限限和以完完成一定定的工作作为期

60、限限。劳动者在同同一用人人单位连连续工作作满十年年以上，当当事人双双方同意意续延劳劳动合同同的，如如果劳动动者提出出订立无无固定期期限的劳劳动合同同，应当当订立无无固定期期限的劳劳动合同同。劳动合同同法第第十二条条 【劳劳动合同同的种类类】劳动动合同分分为固定定期限劳劳动合同同、无固固定期限限劳动合合同和以以完成一一定工作作任务为为期限的的劳动合合同。第十三条 固定期期限劳动动合同，是是指用人人单位与与劳动者者约定合合同终止止时间的的劳动合合同。用人单位与与劳动者者协商一一致，可可以订立立固定期期限劳动动合同。固定期限：理论上上，166-法定定退休年年龄内，任任何期限限固定期期限都可可。对于于

61、时间没没有法律律限制，但但一般不不会很长长。第十四条 无固定定期限劳劳动合同同，是指指用人单单位与劳劳动者约约定无确确定终止止时间的的劳动合合同。用人单位与与劳动者者协商一一致，可可以订立立无固定定期限劳劳动合同同。有下下列情形形之一，劳劳动者提提出或者者同意续订订、订立立劳动合合同的，除除劳动者者提出订订立固定定期限劳劳动合同同外，应应当订立立无固定定期限劳劳动合同同：（一）劳动动者在该该用人单单位连续续工作满满十年的的；（二）用人人单位初初次实行行劳动合合同制度度或者国国有企业业改制重重新订立立劳动合合同时，劳劳动者在在该用人人单位连连续工作作满十年年且距法法定退休休年龄不不足十年年的；（

62、三）连续续订立二二次固定定期限劳劳动合同同，且劳劳动者没没有本法法第三十十九条和和第四十十条第一一项、第第二项规规定的情情形，续续订劳动动合同的的。用人单位自自用工之之日起满满一年不不与劳动动者订立立书面劳劳动合同同的，视视为用人人单位与与劳动者者已订立立无固定定期限劳劳动合同同。劳动合同解解除：法定、约约定终止止条件出出现；劳动者者达到退退休年龄龄本合同为无无固定期期限劳动动合同，合合同自年日日号开开始有起无止，最最长可履履行至退退休年龄龄，俗称称“终身身劳动合合同”，稳稳定性强强，对中中老年职职工比较较有利。立法重点：固定（劳劳动法）无固定定（劳动动合同法法）反思：“铁铁饭碗”的的复辟，不不利于市市场经济济双向选选择的秩秩序应对：解除除、终止止合同程程序实实施条例例第十十八、十十九条，三三种合同同都被规规范，但但是主要要是写给给无固定定期限合合同的。因因此，无无固定期期限的劳劳动合同同不等于于铁饭碗碗第二款，“提提出”：劳动者者单方面面；“同同意”：用人单单位提出出动议P47实实施条例例第十十一条 【合法法协商