[1]中国物权法起草(精品)

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1、中国物权法的起草1梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员 一、 中国现行民事立法体系概要从1978年开始实行对外开放，改革经济体制，发展社会主义市场经济。相继制定了一批重要的民事法律，初步形成一个民事立法体系。这个民事立法体系，分为以下的层次：第一个层次，是作为民事基本法的民法通则;第二个层次，是各民事特别法，包括属于债权法性质的合同法;属于家庭法性质的婚姻法、收养法、继承法;属于物权法性质的担保法;属于商事法性质的公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、专利法、商标法、著作权法。第三个层次，是民事法规，如国内航空旅客身体损害赔偿暂行条例等。第四个层次，是各行政性法律、法规中的民法规则，例如

2、土地管理法中关于土地所有权和使用权的规定。二、 中国现行民事立法体系中属于物权法性质的法律法规(一) 民法通则中国尚未制定民法典，居于民事基本法地位的是民法通则(1986年4月12日通过，1987年1月1日施行)。其第五章对民事权利作了列举性规定，第一节“财产所有权及相关财产权”，属于物权性的法律规则。包括财产所有权的定义(第71条)、财产所有权的移转(第72条)、关于财产共有的规定(第78条)、关于埋藏物和遗失物的规定(第79条)、关于不动产相邻关系的规定(第83条)。(二)民事特别法1、担保法(1995年6月30日公布，同年10月1日施行)。主要是第三章关于抵押权的规定、第四章关于质权的规

3、定和第五章关于留置权的规定。另在第七章关于不动产和动产的定义性规定(第92条)。2、海商法(1992年11月7日公布，1993年7月1日施行)。主要是第二章关于船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权的规定。3、民用航空法(1995年10月30日公布，1996年3月1日施行)。主要是其中第三章关于民用飞行器所有权、抵押权和优先权的规定。(三) 财产管理法现行的若干财产管理法，属于行政法律性质，但其中往往关于物权的规则。主要有：(1)土地管理法(1986年6月25日通过，1987年1月1日施行，1998年8月29日修订)。其第二章关于土地的所有权和使用权的规定。(2)城市房地产管理法(1994年7月5

4、日公布，1995年1月1日施行)。其第二章关于土地使用权出让、土地使用权划拨的规定;第四章关于房地产转让、房地产抵押的规定;第五章关于房地产权属登记的规定。(四)行政法规按照中国的立法体制，国务院有行政立法权。由国务院制定的法律文件，不分民事法律性质或者行政法律性质，统称行政法规。有关物权的行政法规主要有：(1)城市私有房屋管理条例(1983年12月17日国务院发布)，其第二章关于房屋所有权登记的规定;(2)城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例(1990年5月19日国务院发布)，包括8章：第一章总则，第二章土地使用权出让，第三章土地使用权转让，第四章土地使用权出租，第五章土地使用权抵押，第六章

5、土地使用权终止，第七章划拨土地使用权，第八章附则;(3)中华人民共和国土地管理法实施条例(1991年1月4日国务院发布)，其第二章关于土地所有权和使用权的规定。三、现行有关物权的法律法规的缺点(一)上述法律法规制定于经济体制转轨时期，难免会受计划经济体制的局限。例如，按照生产资料所有制对财产所有权进行分类，并强调所谓社会主义公有财产神圣不可侵犯，而对自然人和法人的财产保护不力。此外，动产和不动产物权，属于基本的民事权利，由行政管理法加以规定，也未必合适 2。(二)除民法通则、担保法等由全国人大常委会的法制工作委员会组织起草外，多数法律法规均由国务院所属部委负责起草。负责起草的部委往往不可能从全

6、局考虑，而是较多地考虑本部门、本系统的利益。这就难免导致现行法律法规的互不协调、重复规定、相互抵触，和缺乏基本制度的规定。迄今未能建立一个统一的不动产登记制度 3，其原因也在此。(三)中国原有民法理论是在50年代继受苏联民法理论的基础上形成的，大体符合改革开放前单一的公有制形式和计划经济体制，而不符合市场经济的要求。例如原有民法理论片面强调对公有财产的保护，1986年的民法通则仍规定“国家财产神圣不可侵犯”，至少给人其他财产可以任意侵犯的印象。民法通则之未采用物权概念，未规定取得时效制度和善意取得制度等，均源于原有民法理论。(四)中国向来的立法指导思想强调所谓“立法宜粗不宜细”、“成熟一个制定

7、一个”，不着重法律的科学性和体系性，造成现行法律法规的分散零乱，缺乏关于物权的最基本的规则和基本制度。例如，缺乏物权、主物、从物、原物、孳息等概念;缺乏区分动产和不动产的准则;缺乏不动产物权和动产物权发生、变更与消灭的基本规则;缺乏关于建筑物区分所有权的基本规则;缺乏善意取得制度、取得时效制度;缺乏关于物权保护的原则和制度等。四、民法起草工作小组的成立及物权法的起草按照中国政府确定的建设法治国家的目标，要在2010年前建成一个与发展市场经济和建设法治国家相适应的完善的法律体系。按照立法机关的构想，这一法律体系中，宪法和民法、民诉、刑法、刑诉均应制定成文的法典。现今宪法和刑法、刑诉法、民诉法均已

8、制定较完善的法典，唯民法仅有一个民法通则，尚未制定民法典。因此，1998年3月，立法机关委托9位民法学者、专家，成立民法起草工作小组 4，负责中国民法典编纂和草案准备工作。民法起草工作小组议定的计划是：1999年3月通过统一合同法;4-5年内通过物权法;2010年前完成中国民法典编纂。民法起草工作小组1998年3月25-26日会议，讨论物权法的起草。讨论了我提出的物权法立法方案(草案)。最后作出决议：委托我按照所提出的立法方案起草物权法草案。鉴于王利明教授对我提出的立法方案有不同意见，因此民法起草工作小组同时作出决议：委托王利明教授按照自己的意见起草物权法草案。我领导的中国社会科学院法学研究所

9、物权法起草小组，于1999年10月，完成中国物权法物权法草案建议稿(以下简称“社科院草案”)。王利明教授领导的中国人民大学民商事法律科学研究中心，于2000年12月完成中国物权法草案建议稿(以下简称“人民大学草案”)。五、社科院草案介绍(一) 法律结构社科院草案，由十二章构成，共435条：第一章总则(第1-60条)第一节一般规定(第1-9条)第二节物(第10-19条)第三节物权变动(第20-)第一目不动产登记(第20-40条)第二目动产的占有与交付(第41-44条)第三目不必公示的物权变动(第45-50条)第四节物权请求权(第51-60条)第二章所有权(第61-195条)第一节一般规定(第61

10、-86条)第二节土地所有权(第87-89条)第三节建筑物区分所有权(第90-113条)第四节不动产相邻关系(第114-144条)第五节动产所有权(第145-176条)第一目善意取得(第145-147条)第二目先占(第148-151条)第三目拾得遗失物(第152-163条)第四目发现埋藏物(第164-167条)第五目添附(第168-174条)第六目货币与有价证券所有权(第175-176条)第六节共有(第177-195条)第三章基地使用权(第196-229条)第四章农地使用权(第230-259条)第五章邻地利用权(第260-287条)第六章典权(第288-303条)第七章抵押权(第304-357条

11、)第一节一般规定(第304-338条)第二节最高额抵押(第339-346条)第三节企业财产结合抵押(第347-350条)第四节企业担保(第351-357条)第八章质权(第358-390条)第一节一般规定(第358-370条)第二节动产质权(第371-384条)第三节权利质权(第385-390条)第九章留置权(第391-407条)第十章让与担保(第408-416条)第十一章占有(第417-434条)第十二章附则(第435条)(二) 主要特点1、贯彻合法财产一体保护原则，放弃以生产资料所有制划分所有权的做法，不规定国家所有权、集体所有权和个人所有权，仅对土地所有权(第2章第2节)、矿藏所有权(第6

12、2条)及公有物和公用物(第63条)作特别规定。2、鉴于国有企业实行公司化改组后，国家与企业之间的财产关系属于公司法调整的范围，即国家享有股东权而企业享有法人财产权，因此物权法不规定国有企业财产权。3、考虑到宗教寺庙财产出于信徒捐赠及用于特殊的宗教目的，规定宗教财产，属于宗教法人所有(第64条)。4、针对征收制度被广泛应用于商业目的，及征收农村集体土地所有权及农户、城镇居民的土地使用权，往往不能给予公正补偿的现实问题，规定征收自然人和法人财产应限于真正的社会公益目的，并严格依照法定程序，给予公正的补偿。并规定商业目的用地，不得适用征收(第48条)。5、参考各国经验，规定取得时效制度(第65-86

13、条)。6、关于物权变动，既不采德国法的物权形式主义，也不采法国法的债权合意主义，而采原因行为(买卖合同)加登记(交付)的折衷主义，以登记的公信力原则(第29条)和动产善意取得制度(第145-147条)保障交易安全。7、建议在县级人民法院设立统一的、与行政管理脱钩的不动产登记机关(第20条)。8、以土地使用权概念作为基础概念，再依不同目的，分为基地使用权(第3章)与农地使用权(第4章)。基地使用权相当于日本民法的地上权，农地使用权类似于日本民法的永小作权。再以邻地利用权(第5章)取代地役权。并规定中国传统上的典权(第6章)，构成用益物权体系。9、以现行担保法关于担保物权的规定基础上，参考日本的财

14、团抵押和企业担保法，规定企业财产集合抵押(第7章第3节)和企业担保权(第7章第4节)，借鉴香港地区的“按揭”、英美法上的mortgage和德国、日本的让渡担保制度，规定让与担保(第10章)，构成担保物权体系。六、人民大学草案介绍(一) 法律结构人民大学草案，由六章构成，共575条：第一章总则第一节一般规定(第1-7条)第二节物(第8-15条)第三节物权的公示(第16-44条)一、 不动产登记(第16-35条)二、 动产的占有与交付(第36-44条)第四节物权请求权(第45-56条)第二章所有权第一节所有权通则(第57-102条)一、 所有权的范围(第57-60条)二、 所有权的取得(第61-1

15、02条)第二节国家所有权(第103-125条)一、 一般规定(第103-120条)二、 国有企业的财产权(第121-125条)第三节集体所有权(第126-152条)一、 一般规定(第126-134条)二、 集体土地所有权(第135-140条)三、 合作社和集体企业所有权(第141-152条)第四节公民个人所有权(第153-158条)第五节社团和宗教组织的所有权(第159-160条)第六节共有(第161-179条)第七节建筑物区分所有权(第180-191条)第八节优先购买权(第192-200条)第九节相邻关系(第201-232条)第三章用益物权第一节土地使用权(第233-270条)第二节农村土地

16、承包经营权(第271-297条)第三节宅基地使用权(第298-309条)第四节地役权(第310-338条)第五节典权(第339-360条)第六节空间利用权(第361-371条)第七节特许物权(第372-)一、 养殖权与捕捞权(第372-373条)二、 采矿权与探矿权(第374-377条)三、 林业权(第378-379条)四、 取水权(第380-381条)五、 狩猎权(第382-383条)第四章担保物权第一节抵押权(第384-454条)一、 一般规定(第384-425条)二、 共同抵押(第426-430条)三、 最高额抵押(第431-441条)四、 集合抵押(第442-446条)五、 浮动抵押(

17、第447-454条)第二节质权(第455-510条)一、 一般规定(第455-468条)二、 动产质权(第469-492条)三、 权利质权(第493-510条)第三节留置权(第511-525条)第四节优先权(第526-554条)一、 一般规定(第526-532条)二、 一般优先权(第533-534条)三、 特别动产优先权(第535-541条)四、 特别不动产优先权(第542-545条)五、 知识产权优先权(第546-550条)六、 优先权与其他担保权的关系(第551-554条)第五章占有(第555-574条)第六章附则(第575条)(二) 主要特点1、坚持按照生产资料所有制划分所有权。认为中国

18、是公有制占主导的多种经济形式并存的实行社会主义市场经济的国家，公有制占主导地位的制度特点决定了物权法必须对国家所有权和集体所有权制度作出规定。 52、坚持国家财产的特殊保护制度：其一，不能确定某项财产的归属时，推定该项财产为国家所有(第44条第2项);其二，所有权不明的财产，推定为国家所有(112条);其三，未授权给自然人、法人或者其他组织经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制(第120条)。3、规定国有企业的财产权(第121-125条)。4、规定集体所有权，包括合作社和集体企业所有权(第126-152条)。5、主张沿用农村土地承包经营权概念。认为中国实行联产承包责任制，几十年

19、来已经形成一整套政策法律制度，取消承包经营权概念，就等于完全取消这一套制度，在实践中不可行。 66、单独规定宅基地使用权(第4章第3节)。认为宅基地使用权的取得方式不同，权利内容不同，主体身份有限制，因此应单独规定，而不能并入建设用地使用权(基地使用权)。 77、规定优先购买权(第2章第8节);8、规定空间利用权(第3章第6节);9、规定特许物权，包括养殖权与捕捞权、采矿权与探矿权、林业权、取水权、狩猎权(第3章第7节);10、规定优先权(第4章第4节)。七、法制工作委员会民法室草案与2001年5月22-29日物权法专家讨论会法制工作委员会民法室在社科院草案和人民大学草案的基础上，加以删节、增

20、补，形成了提交5月22-29日物权法专家讨论会讨论的物权法草案，简称“法工委民法室草案”。专家讨论会上，围绕这一草案的结构和内容，进行了热烈的争论。(一) 法工委民法室草案的结构草案包括10章，共191条：第一章一般规定(第1条-第6条)第二章物权的设立、变更、转让和消灭(第7条-第30条)第一节不动产登记(第7条-第22条)第二节动产交付(第23条-第30条)第三章物权请求权(第31条-第36条)第四章所有权(第37条-第条)第一节一般规定(第37条-第40条)第二节国家所有权(第41条-第49条)第三节集体所有权(第50条-第53条)第四节私人所有权以及宗教财产所有权(第54条-第56条)

21、第五节建筑物区分所有权(第57条-第63条)第六节相邻关系(第64条-第70条)第七节共有(第71条-第84条)第八节所有权取得的特别规定(第85条-第97条)第五章土地承包经营权(第98条-第117条)第六章建设用地使用权(第118条-第139条)第七章宅基地使用权(第140条-第150条)第八章邻地利用权(第151条-第170条)第九章占有(第171条-第189条)第十章附则(第190条-第191条)(二)法工委民法室草案的特点1、 未规定担保物权;2、 未规定典权;3、 未规定取得时效;4、 未规定什么是物;5、 未规定物权定义;6、 按照所有制划分所有权，分别规定国家所有权、集体所有权

22、和私人所有权;7、 按照现实情况规定用益物权，分别规定国有土地使用权、农村承包经营权、宅基地使用权;8、未规定不动产登记机关的统一问题。(三)2001年5月22-29日物权法专家讨论会针对法工委民法室草案所提出的修改意见1、建议规定担保物权，待物权法通过、生效时，废止现行担保法的担保物权部分，并将现行担保法关于保证和定金的规定并入统一合同法中。其主要理由：其一，基于物权法的体系完整的考虑;其二，现行担保法存在严重的不足甚至错误规定，不能适应市场经济和司法实践的要求;其三，虽说最高人民法院通过司法解释 8对担保法的不足和错误规定作了弥补和纠正，但依据司法解释裁判案件，不符合现代法治及与国际接轨的

23、要求。2、建议规定物权定义。主要理由：其一，各国由于实行私有制，权利界限清楚，民法不规定物权定义并无妨碍。我国长期实行公有制和计划经济体制，缺乏私权观念，法律明文规定物权定义，规定物权为排他性的支配权，有利于普及物权观念，限制公权力的滥用。其二，通过规定物权定义以明确物权法的调整范围，符合中国立法的传统。3、建议规定物的定义和分类。主要理由：其一，物权是以有体物为客体的支配权，物权法理应规定物的定义，并规定物的分类。其二，规定物的定义及主物与从物、物的成分、原物与孳息等，对于司法实务有重要意义。4、建议规定典权。主要理由：其一，典权为中国传统制度，有别的制度所难以取代的功能，应当予以规定。其二

24、，如果物权法不作规定，而实际生活中发生的典权案件，将缺乏裁判规范。5、建议规定取得时效。主要理由：象德国这样的国家，由于私有制传统和法律规则完善，适用取得时效制度的情况可能很少，但中国因长期实行公有制，经历合作社、人民公社、大跃进、文化大革命等，造成财产关系界限不清，因此发生的纠纷难以解决。规定取得时效制度有利于稳定社会经济秩序。6、建议规定统一的、与行政管理脱钩的不动产登记机关和登记制度。主要理由：不解决登记机构的统一和登记机构与行政管理脱钩的问题，物权法将难以发挥作用。7、建议贯彻对不同所有制的财产平等保护的原则，不允许对某种所有制的财产予以特殊保护。国有企业，无论是国有独资公司或者国家控

25、股公司，已由公司法作了规定，不应在物权法上规定。8、鉴于建设用地使用权和宅基地使用权，具有同一本质，相当于传统民法上的地上权，建议合并规定。至于权利名称，最好称为“基地使用权”。9、土地承包经营权概念，存在以下问题：一是土地承包经营权与合同联系，无法体现物权性质;二是物权性的承包经营权与债权性的承包经营权难以区分;三是通过拍卖、招标等方式从国家取得荒山、荒地的使用权以经营农业、林业，与家庭联产承包合同无关，不能说是“承包”经营权。建议改称“农地使用权”。八、法制工作委员会物权法征求意见稿2001年5月22-29日的物权法专家讨论会后，法制工作委员会用了半年的时间对民法室的草案进行修改，至年底完

26、成了新的草案：中华人民共和国物权法(征求意见稿)(以下简称“征求意见稿”)，将以法制工作委员会的名义分发给各大学法学院系、人民法院和国务院各部门，正式征求修改意见。(一) 征求意见稿的结构这一草案包括六部分，27章，共336条：总则第一章一般规定(第1-8条)第二章物权的设立、变更、转让和消灭(第9-39条)第一节不动产登记(第9-24条)第二节动产交付(第25-29条)第三节其他规定(第30-33条)第三章物权的保护(第34-39条)所有权第四章一般规定(第40-45条)第五章国家所有权(第46-52条)第六章集体所有权(第53-59条)第七章私人所有权(第60-65条)第八章建筑物区分所有

27、权(第66-76条)第九章相邻关系(第77-87条)第十章共有(第88-100条)第十一章所有权取得的特别规定(第101-115条)用益物权第十二章一般规定(第116-120条)第十三章土地承包经营权(第121-144条)第十四章建设用地使用权(第145-168条)第十五章宅基地使用权(第169-179条)第十六章邻地利用权(第180-196条)第十七章典权(第197-211条)第十八章居住权(第212-219条)第十九章探矿权、采矿权(第220-227条)第二十章取水权(第228-232条)第二十一章渔业权(第233-240条)第二十二章驯养权、狩猎权(第241-247条)担保物权第二十三章

28、一般规定(第248-252条)第二十四章抵押权(第253-282条)第一节一般抵押权(第253-276条)第二节最高额抵押权(第277-282条)第二十五章质权(第283-305条)第一节动产质权(第283-297条)第二节权利质权(第298-305条)第二十六章留置权(第306-315条)第二十七章让与担保(第316-323条)占有(第324-334条)附则(第335-336条)(二) 征求意见稿的特点1、 采纳了2001年5月22-29日专家讨论会的以下建议：规定担保物权;规定物权定义;规定典权。2、 未采纳2001年5月22-29日专家讨论会的以下建议：规定取得时效;规定物的定义及分类;

29、统一不动产登记机构;建设用地使用权与宅基地使用权合并规定;改变建设用地使用权和土地承包经营权名称。3、 在所有权部分，按照所有制分为：国家所有权、集体所有权和私人所有权。未规定国家财产特殊保护。未规定宗教财产问题(宗教法人所有权)。4、 在用益物权部分，增加了关于用益物权的一般规定(第12章);新创居住权(第18章);增设探矿权、采矿权(第19章)、取水权(第20章)、渔业权(第21章)、驯养权、狩猎权(第22章)。5、 在担保物权部分，规定四种担保物权：抵押权、质权、留置权和让与担保权。未规定优先权。在抵押权中，未规定企业财产集合抵押和企业担保。九、结语由于物权法关系到中国现行经济制度和行政

30、体制，及如何对待改革开放以来的实践经验，加上长期缺乏物权观念和物权知识，以及物权法理论研究的不足，因此中国物权法的制定有相当的难度。从以上几个草案的情况看，中国民法学界内部及民法学界与立法机关之间，在若干重要问题上还存在分歧，要达成一致意见还需若干时间。物权法征求意见稿将分发给各大学法学院系和研究机构、最高人民法院和地方人民法院、国务院各部门，待各界的修改意见汇总后，法制工作委员会将再召开专家讨论会，参考各界的修改意见，进行讨论修改，形成提交全国人大常委会审议的正式法律草案。按照前面提到的民法起草工作小组的计划，是先通过物权法，然后制定民法典(已通过的物权法将作为民法典的一编)。但从最近的情况

31、看，全国人大常委会要求尽快制定民法典，要求在本届人大产生民法典草案并经第一次审议。因此，有可能不单独通过物权法，而将物权法草案纳入民法典草案 9。注释:1本文是作者在日本早稻田大学2002年1月15日召开的中国民法典和物权法制定研讨会上的讲演稿。2立法法(2000年3月15日通过，7月1日起施行)第8条规定：民事基本制度只能由全国人大和全国人大常委会制定法律。3中国现行法制，由国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政机关、渔政管理机关及林业管理机关等，分别负责不动产物权或准物权的登记。4民法起草工作小组的9位成员是：中国政法大学民法教授江平;中国社会科学院法学研究所民法研究员王家福、梁

32、慧星;北京大学民法教授魏振瀛;清华大学商法教授王保树;中国人民大学民法教授王利明;最高人民法院原经济审判庭副庭长、退休法官费宗彝;法制工作委员会原民法室副主任、退休干部肖峋、原经济法室主任、退休干部魏耀荣。5见王利明主编中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社2001年4月第1版，第255页。6见王利明主编中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社2001年4月第1版，第371页。7见王利明主编中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社2001年4月第1版，第381-382页。8最高法院于2000年12月13日公布关于适用担保法若干问题的解释(法释2000第44号)，共134条。92002年

33、1月11日全国人大常委会法制工作委员会在人民大会堂宾馆召开民法典起草工作会议，讨论民法典起草，应邀出席会议的专家学者有王家福、梁慧星、郑成思、王利明、巫昌桢、费仲彝、魏耀荣、肖旬、唐德华、奚晓明、李凡、王学政。最后由法工委副主任胡康生决定分工：总则，由梁慧星负责，民法室的姚红为联络人;物权已经有了征求意见稿，由民法室负责;债总和合同，由梁慧星负责，贾东明为联络人;知识产权，由郑成思负责，姚红为联络人;人身权的身份权部分，婚姻家庭、继承，由巫昌桢负责，何山为联络人;人格权、侵权责任，由王利明负责;民事责任，由唐德华负责，孙理海为联络人;涉外民事关系的法律适用，由费宗彝负责，何山为联络人。民法室负责后勤保障，开会、资料、打印、会议安排等。3月底交稿(条文)。