农村小型水电站融资担保法律风险及防范对策

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1、农村小型水电站融资担保法律风险及防范对策袁知洲目前，广东省农村地区的小型水电站为解决融资难题，普遍采用将整座电站 抵押贷款，并办理相应的抵押登记，以换取商业银行或信用社的授信。但是在具 体经办贷款过程中，信贷员常常被众多难以解决的法律问题所困扰，如整座电站 到底包括哪些资产，又比如厂房不动产、机械设备动产，还有水电站将来购买的 新机械设备以及电站的收费权、取水权，甚至于水电站的无形资产等，这些资产 如何设立担保物权，如何登记，一旦贷款出现风险，贷款人又是如何实现担保物 权等。基于此，规避、减少小型水电站融资的法律风险，已成为此类贷款业务的 难点。针对上述难点条分缕析，不难发现该类贷款业务的风险

2、具有共性。笔者试 以经常在金融机构贷款法律风险控制讲座中引用的一个案子为例，并假设本笔贷 款出现了风险，逐一进行分析，以寻找问题的根源和解决思路。For personal use only in study and research; not for commercial use【典型案例】2013年 9月 10 日，某水电工程有限公司在某信用社贷款300 万元，双方签 订了某社抵字（2013）第 095 号抵押担保合同，约定抵押物名称为借款人名 下的金水源整座电站（含不动产、动产、电费收益权），并附抵押物清单。同 日，借贷双方去某市公证机构办理了贷款抵押登记，公证机构出具某证押登字第 8 号

3、抵押登记证书。登记证书记载，抵押担保的主债权种类为人民币贷款， 数额为300 万元，抵押担保的范围为主债权、利息、违约金以及实现担保债权的 费用等，抵押期限为被担保债权得到全部清偿时为止。现假设本笔贷款出现风险， 借款人到期无力还本付息，并欠除信用社外多笔债务，信用社实现水电站担保物 权将面临哪些法律风险？【风险评析】一、本案水电站以不同的资产担保融资，存在的问题和法律风险。众所周知，一座水电站一般包括厂房、土地、水坝、引水渠等不动产，机械 设备如水轮发动机组、可控硅励磁装置和控制屏、电力变压器、高压输电线、压 力管道等动产，还包括企业注册商标专用权、专利权等无形资产，甚至包括贷款 人往往更看

4、重的电站收费权和取水权这些水电站特有的权利。一般来说，这些资 产都具有交换价值，法律并不禁止其作为贷款融资的担保物。本案中，双方约定 的是以整座电站进行抵押融资，抵押物自然包括了上述五项不同类型的资产，而 这些资产一并进行抵押登记，没有区分抵押和质押不同的担保方式，显然不符合 物权法和担保法的规定，是错误的。（一）关于水电站不动产抵押存在的问题。物权法已将债权行为与物权行为加以区分，不动产抵押合同属于以设定 抵押担保物权为目的的债权行为，其合同签订只产生债的效果，不产生担保物权 即抵押权的设立效果。不动产抵押登记是物权行为，必须办理抵押登记，抵押权 才设立，抵押权人对抵押物才享有优先受偿权。而

5、抵押的登记部门，属法律的强 制性规定，当事人不可随意选择登记机构。担保法第四十二条规定：“办理抵 押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地 使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等 建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。”本案中，当事人约定以整座水电站作抵押，其中包括了不动产，即水电站的 厂房、土地、水坝、引水渠等。对于土地使用权，其法定登记部门是核发土地使 用权证书的土地管理部门；对于土地之上的厂房、水坝、引水渠等建筑物、构筑 物，其法定的登记部门是县级以上地方人民政府规定的部门，一般来说是各地的 房产管理部门或房管局，

6、很少地方政府规定为当地的公证机构。显然，不加区分 地将本案房产、地产一并在公证机构办理抵押登记，不符合法律的明文规定，抵 押权自然无从设立，贷款人亦因此无法享有对抵押物的优先受偿权。虽然根据担 保法第四十三条的规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记， 登记部门为公证部门，但参考部门规章公证机构办理抵押登记办法第三条的 规定：“中华人民共和国担保法第四十三条规定的其他财产包括下列内容： （一）个人、事业单位、社会团体和其他非企业组织所有的机械设备、牲畜等生 产资料；（二）位于农村的个人私有房产；（三）个人所有的家具、家用电器、金 银珠宝及其制品等生活资料；（四）其他除中华人民共和国

7、担保法第三十七 条和第四十二条规定之外的财产”，本案中的公证机构，也无权对作为企业的水 电站的不动产进行抵押登记。值得注意的是，信用社和水电站选择公证机构办理抵押登记亦属无奈之举。 现行中的小型水电站很少建立在国有建设用地之上，往往是建立在乡镇村的边远 山区，占用的土地多数是农村集体建设用地，只向当地村组交纳少许土地出让款 或补偿费即取得使用权，如果是荒山荒岭或甚至不交。尽管交纳一定的土地出让 金和补偿费后，可将土地的性质变更为国有建设用地，但小型水电站为了节约成 本，并不可能为此而履行农村集体土地征收及缴费程序。农村的土地本来确权、 登记、发证制度尚未健全和完善，所建的厂房根本就没有所谓的产

8、权证，尤其是 水坝、引水渠等构筑物登记发证的更是少见。正因如此，水电站名下的不动产本 身就没有登记发证，其抵押亦就无对口登记机构可寻。处于此种困境下，一方面 水电站需要融资，另一方面信用社希望降低融资风险，双方自然就找到了公证机 构，认为有公证登记总比没有登记要好。与此同时，公证机构收费办事，三方达 成了默契。可见，本案的不动产抵押合同有效，但抵押权因无效登记未设立，信用社对 水电站的不动产不享有优先受偿权。（二）关于水电站动产抵押存在的问题。1、本案登记的动产抵押，是否享有优先受偿权、对抗权。 借贷双方订立动产抵押合同，抵押权即设立，贷款人对动产抵押物具有优先 受偿权。如果对动产抵押依法进行

9、登记，贷款人对抵押物不但具有优先受偿权， 而且还具有对抗善意第三人的权利，即对抗权，这就是动产抵押进行登记公示的 价值所在。本案中，约定了动产抵押，并列有抵押物清单，贷款人对抵押物 自然具有优先受偿权。本案抵押也进行了抵押登记，但登记是不是产生了对抗第 三人的法律效力呢？物权法第一百八十九条规定：“企业、个体工商户、农 业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的 工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对 抗善意第三人。”可见，本案的动产抵押登记部门应是工商部门，不是公证机构。 参考前述公证机构办理抵押登记办法第三条的规定，公证机构也无权

10、对企业 的动产办理抵押登记，故登记不符合法律的规定，属无效登记，抵押的动产不享 有对抗权。也就是说，如果善意的第三人合法取得了本案抵押的动产，信用社的 优先受偿权仍然无法实现。可见，对动产抵押而言，不仅仅是追求其优先受偿权，更要追求其对抗权， 否则，权利仍不完整，仍然存在一定的法律风险。这也是不动产抵押与动产抵押 的区别所在，不动产抵押实行登记要件主义，经登记抵押权才设立，优先受偿权 和对抗权同时产生。而动产抵押实行登记对抗主义，订立抵押合同的同时，抵押 权设立，同时享有优先受偿权，但不同时伴随对抗权的产生，只有依法进行抵押 登记才产生对抗权。2、本案抵押是否属于动产浮动抵押，水电站将有的动产

11、是否具有优先受偿 权。物权法在担保法的基础上创设了新的动产浮动抵押制度，物权法 第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营 者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履 行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权 时的动产优先受偿。”本案的抵押担保合同约定的抵押是不是动产浮动抵押 呢？不是。本案虽然约定是整座电站抵押，从“整座电站”的文义解释，自然是指包括 “企业所有财产”在内。但是，“企业所有财产”又可以作两种解释，一是指现 有的财产，二是指现有的和将有的财产。按通常理解，“企业所有财产”应当只 包括现有的财产

12、，而不包括将有的财产。动产浮动抵押是法定的，抵押合同双方 当事人应当明确将合同命名为“动产浮动抵押合同”，而不是一般的动产抵押合 同，即署名“浮动”字样；或者合同约定有“将现有的以及将有的生产设备、原 材料、半成品、产品抵押”等类似含义的内容，才能认定为浮动抵押。再从本案 的抵押物清单来看，抵押清单上列举的财产只有现存的机械设备如水轮发动 机组、可控硅励磁装置和控制屏、电力变压器、高压输电线、压力管道等，清单 并未附加一句“包括将有的财产等”，故也无法推定本案抵押为动产浮动抵押。可见，本案没有约定将有的动产也在抵押物范围之内，则不能以“整座电站” 为由，推定本案为动产浮动抵押，故信用社对水电站

13、将有的动产不具有优先受偿 权。现实中，水电站企业之所以融资贷款，正是缺少更新机械设备、进行技术升 级的资金，如果新购买的机械设备不包括在动产的抵押物范围之内，更换后的旧 设备明显贬值变现困难，而新的设备又没有优先受偿权，这样的抵押出现法律风 险是必然的。（三）关于水电站电费收费权质押存在的问题。物权法在担保法的基础上又创设了新的应收账款质押制度，物权 法第二百二十八条规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质 权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”应收账款是一种债权，既包括现有的 债权，也包括将来发生的债权，性质属于权利型资产，可以作为质押融资。一般 水电站的收费，是先用电后收费，水

14、电站相对于供电公司和用电户而言就是债权 人，电费收益就是债权，这种债权属于应收账款范畴，可以质押。但是根据法律 规定，应收账款质权应自信贷征信机构办理出质登记时设立，即质权必须登记。而本案中，属于应收账款范畴的收费权并未在信贷征信机构办理出质登记， 故质权未设立，信用社对收费权不具有优先受偿权。（四）关于水电站取水权抵押存在的问题。在办理水电站担保融资时，很多信贷员反映金融机构看中的是水电站的水资 源或取水权，因为电站本身的资产如房屋和机械设备等几乎不值钱，即使以房屋 和机械设备设定抵押往往也无法支撑得起大额的贷款。水资源和取水权有别，水 资源是自然资源，属国家财产，所有权归国家，不可用于他人

15、抵押融资。而取水 权是从水资源派生出来的一种权利，是一种用益物权，即对水资源的使用权。物 权法第一百二十三条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、 滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”可见，既然取水权是一种用益物权， 正如国有建设用地使用权也是一种用益物权一样，理论上可以作为担保物用来抵 押融资。但是，实务中金融机构以取水权作抵押担保，存在一定风险，金融机构在业 务经营中原则上亦不应接受取水权抵押担保。首先，水法及相关法规、规章 规定了取水许可制度和水资源有偿使用制度，取水个人和单位须依法申领取水许 可证，并依照规定取水（法律规定无偿取水除外）。其次，对取水权抵押融资， 是否需

16、要登记没有明确的法律规定。第三，许可证有一定的期限，被抵押的取水 权可能被注销、吊销，影响抵押权人权利的实现。第四，取水权抵押率的确定依 据不明，随着取水的深入水资源也会枯竭，其抵押物的价值随之递减，相关评估 机构难以对取水权作出科学的价值评估。本案抵押物不含取水权，取水权抵押合同不成立，抵押权未设立。（五）关于水电站无形资产质押存在的问题。物权法第二百二十七条：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识 产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出 质登记时设立”。知识产权属无形资产，这种包括债权在内的权利型资产质押开 拓了新的担保资源，丰富了传统上以不动产抵押为主的

17、担保结构，从而在我国形 成以有形财产和无形财产为主体的两种类型担保方式。知识产权中的财产权质押 融资，对于轻资产重技术的科技型中小企业而言，无疑会给他们的进一步发展带 来助力。但知识产权质押有其自身的特点，一是当事人必须订立书面合同，二是 质权自有关主管部门办理出质登记时设立，三是知识产权质押应当经过评估，其 评估值是核定质押率的重要依据。可见，本案中的水电站如果有自已的注册商标和专利，其质押融资是没有障 碍的，但要经过登记质权才设立。但本案中，存在如下问题：一是双方没有订立 书面的质押融资合同；二是知识产权的法定融资方式只能质押不能抵押；注册商 标专用权质押的登记部门是国家工商行政管理局商标

18、局，专利权质押的登记部门 是国家专利局，而不是公证机构。如果以整座电站抵押而且在公证机构进行了登 记，以此来确认对水电站的无形资产享有优先受偿权，显然是错误的。综上，本案的抵押担保合同，其中对抵押物为不动产的部分，其抵押合 同有效，但抵押权未设立。对抵押物为现有的、已登记的动产的部分，其抵押合 同有效，抵押权成立，抵押物具有优先受偿权，但无对抗权。对将有动产的部分， 因合同不是动产浮动抵押合同，故优先受偿权不包含水电站将有的动产。对抵押 物为取水权的部分，抵押合同未成立。对收费权、知识产权，两者均不能成为抵 押合同的抵押物。二、本案抵押登记证书存在的问题和风险点。本案中，公证登记证书记载，抵押

19、期限为被担保债权得到全部清偿时为止， 该约定无效。物权法第二百零二条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押 权；未行使的，人民法院不予保护。”最高人民法院关于适用中华人民共和国 担保法若干问题的解释第十二条第一款规定：“当事人约定的或者登记部门 要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”最高人民法院研 究室关于抵押权不受抵押登记机关规定的抵押期限影响问题的函明确了房产 登记部门人为设定抵押期限的行为无效，该函答复：“依照中华人民共和国担 保法第五十二条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，办理抵押物登记的 部门规定的抵押期限对抵押权的效力不发生影响。”可见，抵押合同或抵押登

20、记 证书、他项权利证书等约定或记载的抵押期限，对当事人不产生约束力，无任何 法律后果。相反，本案约定抵押期限为被担保债权得到全部清偿时为止，会给贷 款人产生一种错觉，认为只要债务不清偿抵押权将永远存在，于是怠于行使抵押 权，结果反而让抵押权过期而丧失。因抵押权的行使期间等于主债权的诉讼时效， 故在主债权诉讼时效内应当及时行使抵押权。防范对策】通过对本案的以上分析，在办理农村小型水电站担保融资时，分清水电站不 同的资产类型，设计不同的担保方式，并依法进行担保物权登记，显得十分必要。 就本案的风险点而言，有如下的具体防范对策：对厂房、土地、水坝、引水渠等不动产，应当确权登记并领取产权证，然后 才可

21、以在法定的抵押登记部门办理抵押登记，否则抵押权不设立。尤其是对农村 集体建设用地只有完善登记发证工作，才能让农村集体建设用地进入市场流转体 现其交换价值。动产浮动抵押，在国外如日本等也叫“企业担保”，但其担保物不并包括企 业不动产、无形资产以及应收账款等。故对水电站的生产设备、原材料、半成品、 产品等动产，建议抵押合同约定为动产浮动抵押，而不是一般的动产抵押，同时， 应当在工商行政部门办理浮动抵押登记。这样，当实现动产抵押权的条件成就时， 此时企业所有的动产都属于抵押物，都享有优先受偿权以及对抗权，企业的所有 机械设备构成一个完整的整体，变现时方便整体评估、整体拍卖，从而提高偿债 率。取水权是

22、一种准物权，建议有关部门制定取水权抵押办法，做到有法可依， 不至于因立法的不完善而失去了一种可行的融资方式。对水电费收费权，可以办 理应收账款质押登记，登记部门为中国人民银行征信中心。实务中，多数水电站 已并网运行，与当地供电公司签订有电费结算协议，相对于未并网的水电站而言， 实现债权时操作相对简便易行，可作为融资对象。对单站运行、分散供电的未并 网水电站，因其用电户分散，实现应收账款债权时操作相对复杂，故不宜作为融 资对象。知识产权质押，是一种新型担保融资资源，各地金融机构应当大胆尝试。 同时，建议公证登记机构办理抵押登记时，应当按公证机构办理抵押登记办法 的规定依职权进行，不可越权进行登记

23、，以致债权人权益受损。最后，对登记部门的登记簿、登记证书，应当进行适当的审查。审查登记记 载的担保物与抵押、质押合同约定的担保物是否一致，被担保主债权种类、数额、 担保物权的担保范围表述是否正确。对借款合同而言，主债权种类就是人民币贷 款，数额就是贷款本金数，担保范围可由当事人自由约定，未约定的可依物权 法第一百七十三条的规定“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、 损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”来确定，抵押或质押期限则 应杜绝将其登记为“被担保债权得到全部清偿时为止”的表述。作者单位：广东省中小企业投融资商会2014年1月 11日联系邮箱（完）仅供个人用于学习、研究；

24、不得用于商业用途。For personal use only in study and research; not for commercial use.Nur fur den persdnlichen fur Studien, Forschung, zu kommerziellen Zwecken verwendet werden.Pour l etude et la recherche uniquement a des fins personnelles; pas a des fins commerciales.TonbKO gn只 nwgen, KOTopbie ucnonb3yQTC只 gn只 o6yqeHU只，uccnegoBaHU叼 u He gonxHN ucnonb3OBaTbc只 b KOMMepqecKux qen只x.以下无正文