典当立法存在的问题及其完善

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1、典当立法存在的问题及其完善典当，通俗地说就是“以物换钱”，即典当双方从事的以借贷为 形式、以质押为条件的融资活动。中国典当业经历了一千六百多年的 兴衰沉浮后,在中国大陆重新兴起和发展。典当因其具有小额、短期、 便捷和安全的特点，使得典当已经成为我国当今社会主义市场经济中 一种特殊的融资方式，不断满足我国老百姓和中小企业对资金的不同 需求，发挥了积极作用。典当业自上世细0年代在中国复兴以后，其 行业定位、主管部门、管理规范一直处于变换之中。进入21世纪，中 国大陆的典当业在改革中发展。2003年4月国家经贸委撤销，商务部 组建后负责典当业的监管，12月商务部下发关于加强典当业监管工 作的通知，对

2、我国典当业的继续发展提出了一些新的思路。但是部 门立法的缺陷一直困扰着典当业的健康发展，主要表现就是在典当业 的管理上全社会一直存在重大争议管理办法与实践脱节，部分重要管 理规范与习惯法冲突以及不断涌现的典当新业务造成典当业者无法 可依等。商务部、公安部2005年第8号令典当管理办法从2005年4 月1日起实施行，进一步规范了典当业的经营。但是，部门规范的局 限性更加突出，典当业管理规范的缺陷日趋明显。随着我国经济高速 增长和经济规模的不断壮大，典当业对社会经济生活的影响也会随之 增加。在这个背景下通过提高典当立法层次，制定一部统一的典当法， 克服当前部门立法的局限性显得十分必要和迫切。目前，

3、全社会缺乏 立法共识、管理办法与实践脱节、管理办法与习惯法冲突以及不断涌 现的典当新业务造成典当业者无法可依等等，都要求有一部具有更高效力的典当法出现。典当业立法面临的主要问题虽然新的管理办法对原办法进行了补充改进，但是新管理办法定 义中仍称典当，“是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将 其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并 在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。 依据该条条文，典当行实际上存在名不符实的现象：一方面，典当行 实际并不从事典这项业务，即不向出当人支付典价而占有其不动产作 为收益使用的行为；另一方面，其业务已经超出了原来意义上的“当”

4、，即不但占有出当人的动产或权利凭证以担保债权实现，同时 也从事不动产的抵押贷款。而原来意义上的“当”则单指一种特殊的 质押，其客体是动产，不动产抵押不属于当的范围，但在实践中由于 不动产抵押贷款业务对典当行的生存和发展至关重要，同时典当行也 大多从事该业务，从现实角度出发，国家在监管工作中对此也就没有 禁止。显然，“当”这一概念在理论上尚未被正确定义而在实际应用 中已经被扩大，理论远远落后于实践。理论上的不明确，当然也要在 实践中暴露出来，而典当业其中最严重的问题是立法问题。1. 典当的立法管理的争议从标志着新中国典当业复出的四川成都华茂典当行成立之日起， 典当业是否应当统一立法就一直存在争议

5、。通过专门的立法规范典当 业是否有必要是一个问题，对于民间尚存的部分典当行为，是否沿用 政策、司法解释等进行调整也是一个问题。如1984年最高人民法院关 于贯彻执行民事政策法律的意见第58条和1988年关于贯彻执行中 华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第120条均对典权制 度作了肯定。典当业重新兴起以后，如何通过立法规范典当业，在政 府管理层和法学界一直存在不同意见。在政府方面，起初典当行被作为金融机构由中国人民银行实行从 严管理的政策；2000年6月典当业监管由国家经贸委接管并宣布“取 消典当行金融机构的资格”，而作为特殊的工商企业，放宽典当行的 市场准入条件，允许典当行从事动产和财

6、产权利业务；2003年4月国 家经贸委撤销，商务部组建后负责典当业的监管。行业主管部门 的频繁更换，典当企业从“金融机构”到“特殊工商企业“再到“比 较特殊工商企业”的角色定位变化，不仅仅是机构改革的需要，实际 上更主要反映了政府管理层对典当业的性质认定至今尚未达成稳定 共识。因此对于如何立法便无法统一，使得立法十分混乱。在法学界， 关于典当业的立法形式，一直有两种主张：一是在物权法的“质权篇”中增设“营业质” 一节；二是专 门制定一部典当商法。2002年12月17日由全国人大常委会法制工作委 员会办公室拟定的中华人民共和国民法典（草案）中，未有营业 质权的规定，2005年2月商务部和公安部又

7、联合颁布了典当管理办 法，为克服典当管理规范效力不够的缺陷，在梁彗星教授和王利明 教授牵头起草的物权法（草案）中曾构思过专门设定营业质权，而 “营业质权”相关规定能否覆盖实践中的“典当”行为在法学界也 存在不同看法，在物权法（草案）四次审议过程中，有关“典权” 的规定两次写进去，又两次被拿掉，这说明立法机关和法学界关于典 当的立法争议的确很大。最后定稿的物权法还是没有把营业质权 和典权写进去，显然，典当业的专门立法已经很有必要。 正是政府和法学界对典当业认识的诸多不确定性，导致典当业至 今尚未纳入法律的高度进行调整，当典当业务与上游的银行担保业务、 下游的寄卖业务因混同产生争议时，因现有的典当

8、管理办法效力 不足，许多正常的典当行为也陷入法律管辖的飞地，而一些新业务如 关于股票质押的处分等更是无法可依。2. 现存典当法律规范位阶过低目前规范典当业的法律法规主要是典当管理办法，就其法律 等级和效力而言，属于行政规章，层次和效力低于法律、法规。由于 其法律位阶较低，权威性不够，承担不起保护和促进典当业发展的重 任，这在立法管理上至少产生了两个不利于典当业发展的后果:第一、 它不能阻止国务院其他部门及地方立法机关制订相关规章，造成部门 多头管理上的混乱；第二、当国务院其他部门及地方立法机关制订的 相关规章与典当管理办法不一致时，是根据规范制定机关的层次 还是根据规范颁布的时间先后确定其效力

9、，我国法律无明确规定，因 此造成企业依法经营时无所适从。现实情形正是如此，由于尚无国家 统一权威立法，尽管典当管理办法全面规定了典当行的性质、主 管部门、设立及变更和终止程序、经营范围、经营方式以及罚则等， 但在具体执行时，特别是进入法庭诉讼时，其依据就各取所需。因为 各有关管理部门的行业规定及省市地方立法规定的原则不同，从而导 致典当行业经营和发展中纠纷增多，一些典当行为的有效性只能通过 最高人民法院或者主管机关的“复函”予以肯定。如1993年“最高人 民法院关于戴文林、戴文治诉高学孔房屋典当纠纷如何处理的复函” 中关于“绝卖”的回复和1996年“中国人民银行关于对典当行从事 房屋抵押贷款业

10、务有关问题的复函”中关于“不禁止房屋抵押贷款 业务”的回复等等。这种头痛医头,脚痛医脚的管理方式降低了 企业管理效率，严重影响企业的长久经营。3. 部分重要法规缺乏可操作性典当管理办法部分重要规范过于抽象，缺乏可操作性。如典 当管理办法虽然允许典当企业成立分支机构，但分支机构的法律地 位如何，其中并没有明确规定；典当管理办法第53条笼统的规定， 对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物，公安机关应当依法予以扣押，并 依照此时国家有关规定处理，但何谓“国家有关规定”也没有明确， 实践中无法操作，使典当管理办法作为特别法的作用大为降低。 按照典当管理办法规定，房地产、汽车等绝当后，当户应当前来 办理登记过户

11、手续，但在典当实务中当户往往拒不履行义务，因为典 当管理办法与公安部门的车辆登记管理规定缺乏上位法上的衔接， 此时若典当公司单方面办理过户手续，通常被有关部门依法拒绝等等。 典当管理办法中这类因过于抽象而不便于操作的规范还有许 多,与其通过权力有限的部门制定一部效力高的实施细则，还不如制 定一部权威的商法典一并解决这些问题。此外，通过制定典当法，还 可以为典当业者提供一个更有保障的权利救济渠道，如在正常的典当 活动遇到有关部门的依法拒绝、阻碍和消极不作为时，典当企业可以 通过司法渠道保护自己的利益。4. 主要法律规范之间存在冲突调整我国现今典当业的法律规范主要包括中华人民共和国担保 法中有关质

12、押的规定;商务部和公安部联合颁布的典当管理办法； 中华人民共和国公司法中关于公司设立和营运的规定；国务院其 他部门颁布的涉及典当业的规章、地方机关有关典当业的规定等等。 由于“政出多门”这些规范或衔接不好或相互冲突，影响典当业的健 康经营。其中最为理论和实务界所诟病的是典当管理办法与担 保法之间的冲突。在典当行业实践操作中存在的质押权是一种 特殊的营业质权，即指债务人以一定财物交付典当行作担保，借贷一 定数额的金钱，在典当期限届满后不能清偿债务即不能赎回担保物时, 担保物归债权人所有，质押物财产所有权发生转移。营业质权最突出 的特点是其承认约定流质。而担保法第66条规定：出质人和质权 人在合同

13、中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所 有权转移为质权人所有。可见典当行在实际操作中的行为与担保法 的规定是相悖的。其次，典当管理办法第43条第2款规定：绝当物 估价金额不足3万元，典当行可以自行变卖或者折价处理，损益自负。 此条对典当业务中质押典当的部分是没有异议的，但对抵押典当的部 分就同担保法相冲突，例如估价在3万元以内的房地产典当业务。担保法第53条规定：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以 与抵押权人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款 受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。可见无论抵 押物估价金额为多少，担保法并没有赋予抵押权人在未受清偿时

14、 有自行处理抵押物的权利。在此情形下典当公司到底应该适用担保法还是适用典当管理办法呢？从法律效力层次看，前者 的效力无疑高于后者，但从一般法与特别法的关系看，后者又应优先 于前者，典当业者因此陷入无所适从境地。5. 典当行承担的法律责任过多通读典当管理办法，发现几乎处处表现出政府管制的特征， 强调对典当行日常运营的管制，禁止性规范多，可选择的或任意的规 范少。包含责任义务的条款多，享有权利的条款少。整个办法突出体 现了规范和监管典当行的立法目的，但促进典当行发展的一面没有表 现出来。例如，典当管理办法中规定典当行要当户提供当物的来源及相关 的证明材料。要求典当行辨别当物的来源是否正当，这一条款

15、对有些 物品是必要且可能的，如房地产、机动车等，但类似生活用品之类的 物品，谁又会在取得之后保留其来源及相关的证明材料呢？这一部分 物品又是典当行业务的主要来源，是要典当行放弃呢，还是违背法规 去经营呢？此外，典当管理办法中还规定典当行要当户提供有效 身份证件，要求典当行辨别证件真伪，并辨别其是否为犯罪嫌疑人。 对于上述规定，未免过于苛刻，典当行应该只要尽了自己必要注意义 务即可。6. 法规欠缺对典当行的保护规定典当管理办法第53条规定，“对属于赃物或者有赃物嫌疑的 当物，公安机关应当依法予以扣押，并按照国家有关规定处理。”在 实践中，典当行即使尽了注意义务，也避免不了会误收赃物。尽管典 当行

16、在办理此项业务的过程中手续合规，操作正确，证件证明材料齐 全，一旦发现被典当的是赃物，公安机关就会将其依法扣押。而以赃 物到典当行典当的违法分子其目的是销赃换取现金，往往一拿到钱就 挥霍一空，典当行无从追偿，导致直接经济损失。尽管法律保护善意 取得的第三人，但对误收赃物的认定是复杂而又具体的。实践中如何 切实保护典当行的利益尚有许多困难有待克服。7. 缺少配套典当法律规范典当管理办法颁布已有很长时间，但与之相配套的实施细则 及其他规章还未制订，阻碍了典当管理办法的实施，也阻碍了典 当业的发展。1、从监管部门的角度，作为监管部门的商务部和 公安部，其监管的主要目的实质上是防范典当风险，支持帮助典

17、当业 快速发展。但由于缺少必要的法律依据和准则，造成各级监管部门对 典当业的监管业务生疏，手段不力，没有对典当业的发展起到推动作 用。2、从典当行的角度，缺少配套的典当法律规范，使得典当行的 正常业务很难开展，阻碍了典当业的发展。典当管理办法第25条 规定，“经批准,典当行可以经营下列业务：（一）动产质押典当业务； （二）财产权利质押典当业务；（三）房地产（外省、自治区、直辖市的 房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务; （四）限额内绝当物品的变卖；（五）鉴定评估及咨询服务；（六）商务部 依法批准的其他典当业务。”但是由于缺少配套的法律法规，相关部 门不能配合典当行开展相

18、应的业务，使得法律规范成为一纸空文。完善我国典当业法制我国现行的典当管理办法，无论是人民银行监管时期颁布的典 当行管理暂行办法还是原国家经贸委颁布的典当行管理办法 还是现今商务部拟颁布的典当管理办法都只是一个部门规章，其 法律位阶相当低，且与国家现行部分法律、法规相抵触如担保法 公司法、贷款通则等，而现行法律、法规对典当的特殊性质、 典当的融资方式、典当的服务对象以及传统典当与现代典当的法理区 别等等均未作出界定，因此既不能有效保护典当行业的合法利益，又 不适应当前市场经济条件下，我国中小民营企业融资难的具体情况， 因而亟待完善。面对上述诸多缺陷，制定一部由最高立法机关制定并 颁布实施典当法已

19、经十分必要。因为一个行业的发展，仅靠有效 监管是不行的，必须将其纳入法律的范畴，明确典当各方主体的权利、 义务和责任。尽可能避免或减少典当主体间的纠纷与矛盾，保护各方 主体的合法权益，才能促进典当业健康有序的发展。事实上，国外的 典当业都由典当专门法规调整。如英国1960年典当商法新 加坡典当商法、香港当押商条例等。由此可见，制定一部专 门典当法既符合当前的立法趋势即立法由综合性向专门性过渡，又能 促进典当业的规范发展，典当业的法制化必将获得更快的发展，有效 地解决目前相关法律之间冲突的问题。显然，在典当立法上必须注意 以下几点：1. 典当理论与典当实践统一根据习惯法，“典”和“当”在民间有着

20、明确的不同含义，“典” 多指不动产抵押，“当”则指动产质押。根据典当管理办法第3 条，典当是指“当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地 产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定 期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。依据该条文， 典当行实际上存在名不符实的现象：一方面，典当行实际并不从事 “典”这项业务，即没有向出当人支付典价而占有其不动产作为收益 使用的行为；另一方面，典当业务已经超出了原来意义上的“当”， 即不但占有出当人的动产或权利凭证以担保债权实现，同时也从事不 动产的抵押贷款。典和当、动产和不动产在物权法上适用不同的占有 和处分规则，显然，典当管

21、理办法的起草人选择了摈弃历史而按 照自己的理解对典当作出定义，但是实践依然按照自己的路径前行。 如典当行在从事不动产抵押时明显违反担保法关于抵押必须转移 占有的规定但从现实出发，有关部门在监管工作中对此并没有禁止。 因此，从实践的角度与其让当事人违法，还不如在立法选择时尊重历 史、尊重习惯，只要这种历史和习惯不违背社会公益和善良风俗习惯。2. 传统习惯与管理创新结合新典当管理办法与旧的典当管理规范相比，在时代性和全面 性上的确有不少进步，但在对典当实践的重视和典当习惯的尊重方面 仍然显得不足够。最典型的是怎么处理绝当物。所谓“绝当”，是指 自典当期满之日起一段时期内，当户既不赎当，又不续当的当

22、物。如 何处理绝当，关键在于对典当合同性质的认定。典当管理办法第3 条将典当合同性质认定为质押合同，担保法第66条禁止质押合同 中订立流质契约，为了与担保法的规定相衔接，典当管理办法 规定死当物品3万元以上可以委托拍卖行公开拍卖；拍卖的收入在扣 除质押贷款本息和典当及拍卖的费用后，剩余部分应当退给当户。但 从现实情况来看，典当行在经营典当业务时并没有遵守这个规定，它 们通常约定典当人逾期不赎时典当物所有权直接转移给典当行。尽管 依照担保法这类合同当然应属无效，但现实中存在大量的此类条 款，没有足够的证据显示流质契约导致了典当业纠纷的增加，监管部 门也没有为此采取更严格的监管措施。典当企业之所以

23、敢于依照习惯, 并在实践中违反典当管理办法，也许最充分的理由是企业和个人 并没有因此受到严重损失，即使遭受损失也是在可以接受的范围内， 甚至增加了收益；监管部门之所以没有为此采取更严格的监管措施， 至少说明典当企业的行为并没有严重破坏社会经济秩序和管理秩序。 事实上，典当企业允许流质契约的习惯做法符合担保法的发展新 趋势，这就为典当立法提供了可借鉴之处：在对具有历史传统的商业 进行立法管理时，如果该行业的习惯法符合一般公平原则，不损害社 会公共利益，也为业内人士广泛接受，就应当尊重历史，重视实践， 不要盲目创新。3. 从严管理与交易自由协调鉴于典当业的特殊性，需要从严管理，但从商业便利的角度又

24、需 要保证交易自由，把握二者之间的平衡的确不易。总的来看，典当 管理办法从严管理的体现过多，交易自由的体现太少。如第6条对 典当行的经营范围限制规定过多。典当行不得经营下列业务：非绝当 物品的销售以及旧物的收购、寄售；动产抵押业务；集资、吸收存款 或者变相吸收存款；发放信用贷款；未经商务部批准的其他业务，这 些规定不利于典当业的进一步发展。在一些典当业经营状况良好的国 家，典当行的经营范围非常广、综合性强，“典当行不仅经营典当业 务，还做一些商品零售业务，包括旧货出售和卖新产品，一家典当行 可拥有多个许可证，因为多种经营可以降低经营风险，增加其赢利点， 有利于典当行经营稳定，也更加便民”。典当

25、管理办法关于绝当 物的处理规定亦是如此，既不同于传统的典当，也与实践中的做法相 悖，结果使典当业丧失了营业质的性质而类似于一般的质押贷款，典 当行也因获利机会更小而降低了积极性。3.引入善意收赃制度典当管理办法第53条规定，“对属于赃物或者有赃物嫌疑的 当物.公安机关应当依法予以扣押，并按照国家有关规定处理。”此 条款违背了公平原则，并破坏了交易安全。因为典当业涉及三教九流、 面向大众、以物质钱的经营特点，使其难免会有误收赃物现象。尽管 典当行手续合规，操作正确，然而一旦发现赃物，公安机关会依法予 以扣押，置典当行的利益于不顾。因误收赃物而给典当行带来的损失， 不仅有经济利益上的.也有声誉上的

26、，更有员工心理上的伤害。有的 学者提出在典当法规中引入善意收赃制度，维护典当行的权益。 典当行按照管理办法的规定对于当物进行了审查，已经尽了应当注意 的义务，为了贯彻权利义务相一致的原则以及公平原则，所有权人应 付出代价即当金获得所有物，而典当行因为标的的不合法，典当合同 无效，不应收取利息、综合费用。引入善意收赃制度不仅有利于维护 社会交易的安全，而且也有利于当铺权益的保障。4. 明确规定营业质押典当的特殊性，要求有专门的法律规范予以调整。11但是，在 我国现有的民法中，并没有针对典当的规范条文，加之典当管理办 法把典当定性为临时性质的质押贷款，将质押贷款与典当等同，从 而导致概念模糊不清，

27、这不能不说是一大缺陷。依法学通说和国际惯 例.世界各国和地区根据质押所适用的法规的属性为标准.通常都将 其划分为民事质押、商事质押和营业质押三种类型。民事质押指适用 民法的质押，商事质押指适用商法的质押，营业质押则指适用典当法 的质押，属于特殊质押。我国可以引入营业质押的概念来专门规范典 当。营业质押即指债务人以一定财物交付典当行作担保，借贷一定数 额的金钱，在典当期限届满后不能清偿债务即不能赎回担保物时，担 保物归债权人所有，质押物财产所有权发生转移。营业质押不同于一 般的质押，它除了具有一般质押的特征以外还有其自己的特征，主要 有以下几点。1.营业性。2.主体的特定性。作为一种特殊的质押，

28、 它只能在典当行与当户之间产生，因此质权人只能是依法成立的典当 机构。3时间上的同一性。在典当中质权与主债权必须同时发生， 两者在时间上具有同一性，因为典当行在贷出资金时不是基于对债务 人的信任，而是基于对当物的信任，当物价值大小才是关键。实际上 债务人物与钱同时发生，并且“借”是以“当”为前提的。4.责任 的有限性。营业质押中，债务人只负有限责任，即只负物的责任，不 负人的责任。当户在当期届满后不还款付息回赎当物时当物充作当价 及利息由承当人直接取得所有权，不作多退少补。因此，债务人只就 当物价值范围内承担有限责任。5.可流质性。流质指质权人通过取 得质押标的物的所有权，以抵充其债权的质权。

29、作为营业质押并不受 禁止流质的限制，在当户不及时还本付息时，当铺可以直接取得当物 的所有权，这是营业质押与普通质押最主要的不同点，也是其营业性 的体现。结论我国典当行业自复出以来，走过了一条由乱到治,由无序到规范 的过程。中国企业正与世界经济融为一体，典当业也不例外。但与国 外成熟的典当市场相比，我国典当业仍处于低水平、小规模的发展阶 段。作为市场经济条下的中国典当业，理所当然应有法可依。但现在 唯一可参照执行的就是典当行管理暂行办法这显然是不够的， 也不利于典当行健康发展。特别是在经营过程中遇到法律纠纷时，法 院也不知如何判决，典当行和客户也喊冤枉，这对典当行的发展很不 利，也不利于保护有关各方的利益。因此，出台一部完善的法律已经 势在必行。